臺灣屏東地方法院100年度訴字第334號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第334號

原告

李軒

訴訟代理人

王伊忱律師

訴訟代理人

陳景裕律師

訴訟代理人

鄭美玲律師

被告

順昶企業股份有限公司

法定代理人

詹百齊

訴訟代理人

黃敏哲律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國101 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）被告為飼料經銷商，原告之祖父李坤和因養鴨經常向被告訂購飼料，為擔保飼料貨款，遂以李坤和所有坐落屏東縣內埔鄉如附表編號1 ～10所示土地，併同原告之父李竹春所有如附表編號11所示建物，於民國85年4 月12日登記，為被告設定擔保最高限額新臺幣（下同）2,000 萬元，存續期間自85年3 月15日起至95年3 月14日止之抵押權。嗣被告主張李坤和積欠貨款5,030,900 元，於88年6 月2 日以本院88年度拍字第1251號收件，聲請拍賣抵押物獲准。被告持上開拍賣抵押物裁定，先後於88、91年間聲請執行拍賣190 建號建物及其基地834 、828 、827 地號土地，均無人應買，視為撤回，執行程序分別於90年2 月8 日、92年5 月8 日終結（本院88年度執字第9122號、91年度執字第11671 號）。惟如附表編號1 ～5 所示土地部分，經第一順位抵押權人即訴外人屏東縣內埔地區農會聲請執行，於93年5 月間拍定，被告受分配0 元（本院92年度執字第23654 號）。如附表編號6 ～11所示土地及建物部分，則於93年6 月3 日移轉所有權登記與原告。被告於100 年5 月30日再持上開拍賣抵押物裁定，及本院87年度簡上字第155 號確定判決（李坤和應給付被告票款5,030,900 元，至飼料貨款僅為票據原因關係）之執行名義，聲請執行如附表編號6 ～11所示土地及建物（本院100 年度司執字第22233 號）。

（二）本件最高限額抵押權所擔保之原債權，因被告於88年6 月2 日以本院88年度拍字第1251號收件聲請拍賣抵押物，即已確定，僅擔保被告所稱貨款債權5,030,900 元，不包括擔保票據權利及利得償還請求權，至抵押權設定契約書之其他約定事項，為無限制擔保債權之約定，應屬無效。又被告所稱貨款債權5,030,900 元，應屬商人所供給商品之代價，其請求權因2 年間不行使而消滅，自92年5 月8 日本院91年度執字第11671 號執行程序終結後，於94年5 月8 日時效完成，被告於100 年5 月30日再聲請執行，已逾5 年不實行其抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；本條規定無待行使抗辯權，惟原告為物上保證人，亦類推適用民法第742 條第1 項之規定，於本件訴訟主張時效抗辯。退步言，縱認擔保債權及於票據權利，其票款請求權，因經確定判決，其原有消滅時效期間不滿5 年，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，則於被告聲請執行時有提及給付票款之本院88年度執字第9122號執行程序自90年2 月8 日終結後，於95年2 月8 日時效完成，俟被告於100 年5 月30日再聲請執行，亦已逾5 年不實行其抵押權，結論相同；並可見於88年6 月2 日確定擔保債權時，所謂利得償還請求權根本未發生。茲主債權既罹於時效，其利息、按日計付違約金（實為定期給付之遲延利息）為從權利，無論是否已屆期，其請求權均隨同消滅，依民法第145 條第2 項之規定，亦不得就其抵押物取償。本件最高限額抵押權所擔保債權確定後，從屬性回復，與普通抵押權同，既已無擔保債權存在，即失所附麗而隨同消滅，惟該抵押權登記之存在，妨害原告之所有權，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，請求除去之。

（三）本件確定最高限額抵押權已消滅，則被告所持拍賣抵押物裁定之執行名義，自不得執行；又原告並非被告所持給付票款確定判決之執行名義效力所及，爰分別依強制執行法第14條、第14條之1 之規定，提起異議之訴等語。

（四）並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告則以：最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定之規定，係96年3 月28日公布、96年9 月28日施行之民法第881 條之12第1 項第5 款前段所規定，同時以民法物權編施行法第17條規定溯及既往，於此立法溯及既往之前，本件最高限額抵押權應已於95年3 月14日存續期間屆滿而告確定，自不受此立法溯及既往之影響。本件確定最高限額抵押權所擔保之原債權，包括貨款、違約金、票據上所生權利（含票款、票據利息、利得償還請求權）。上開所謂貨款，係因被告為飼料廠即訴外人昌勇企業股份有限公司（下稱昌勇公司）之經銷商，其代購價格較低，乃受李坤和委託為之計算而代購，昌勇公司直接出貨給李坤和委託之養鴨戶簽收，昌勇公司與被告會帳後，被告再與李坤和結算，李坤和亦偶爾向被告購買他廠牌之飼料，故其關係乃行紀及買賣之混合契約，其代價之請求權應適用一般時效期間15年，且尚未罹於時效。依抵押權設定契約書載明違約金「每百元日息壹角計付」等語，屬懲罰性違約金，時效期間亦為15年，亦未罹於時效；縱認適用5 年之短期時效期間，原告起訴前5 年內之違約金，亦尚未罹於時效；縱原本請求權罹於時效，已發生之違約金請求權不隨同消滅。被告持有李坤和86、87年間簽發面額合計5,030,900 元之支票13張，其票款請求權雖已罹於時效，其票據利息請求權各自獨立，消滅時效應分別起算，原告起訴前5 年內之票據利息，尚未罹於時效；於95年3 月14日存續期間屆滿而確定擔保債權時，亦已發生利得償還請求權，適用一般時效期間15年，尚未罹於時效，均仍在擔保債權範圍內。退步言，依民法第881 條之15規定，有待抗辯權之行使，原告無從類推適用保證人之規定為時效抗辯。再退步言，縱無擔保債權，惟李坤和積欠被告之債務仍在，依抵押權設定契約書之其他約定事項第12點約定，無積欠債務時，方得塗銷抵押權登記。從而，原告以本件最高限額抵押權所擔保債權之請求權均已罹於時效或隨同消滅為由，請求塗銷抵押權登記，並提起異議之訴，自無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）如原告主張（一）部分所載之基本事實。

（二）原告確非被告所持給付票款確定判決之執行名義效力所及之人。

四、本件兩造爭執所在厥為：（一）本件最高限額抵押權，除明定擔保貨款及每百元日息1 角計付之違約金外，有無約定擔保票款、票據利息、票據法第22條第4 項之利得償還請求權？（二）本件最高限額抵押權所擔保之原債權於何時確定？

（三）本件最高限額抵押權所擔保之原債權確定時，其擔保債權之範圍為何？（四）本件確定最高限額抵押權所擔保之原債權，其請求權是否均已罹於時效？（所謂貨款請求權是否應適用2 年之短期時效期間？）（五）本件確定最高限額抵押權所擔保之原債權，其請求權如已罹於時效，其利息、違約金之請求權，即使已屆期，是否亦隨同消滅？（六）民法第881 條之15所稱之「其請求權已因時效而消滅」，是否有待於抗辯權之合法行使？如是，原告得否類推適用保證人之規定，就李坤和之貨款及票款債務主張時效抗辯？（七）本件確定最高限額抵押權所擔保債權之請求權，是否均已時效完成，之後被告5 年間未行使其抵押權？（八）如本件確定最高限額抵押權所擔保債權均已不存在，原告得否請求被告塗銷抵押權登記？（九）原告所提債務人異議之訴，有無理由？茲分別說明如下：

（一）本件最高限額抵押權，除明定擔保貨款及每百元日息1 角計付之違約金外，有無約定擔保票款、票據利息、票據法第22條第4 項之利得償還請求權？

⒈本件抵押權設定契約書之其他約定事項第1 、2 點記載：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人為擔保現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之貨款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」「擔保物提供人，債務人所簽發之憑證包括借據、支票或背書支票及貨品簽收單，到期應兌現而不能兌現，及拖延拒付貨款之情事，有乙次之事實時，即視為全部債務均已到期，債權人得逕向法院請求拍賣抵押物，而受清償」等語（見本院卷第39頁），可見「票據」亦為契約明定擔保債權之一種，就票據而言，即為一定之法律關係，而非概括最高限額抵押權，原告稱此約定無效，於法未合。而票款債權之孳息即票據利息，自屬票據權利之一，解釋上亦屬上開約定擔保債權之範圍內。

⒉另方面，抵押權人所取得之債務人票據若係來自當事人所約定之一定法律關係，直接向債務人收取者，已屬該一定法律關係所生之債權，當然為最高限額抵押權擔保之範圍。本件被告執有李坤和簽發支票13紙，金額合計5,030,900 元，經李坤和於本院87年度潮簡字第629 號、87年度簡上字第155 號訴訟中自認係給付被告飼料之款項，即屬本件抵押權設定契約書所載「貨款擔保」之一定法律關係。

⒊至票據法第22條第4 項之利得償還請求權，係基於票據時效完成後所生之權利，係票據法上之一種特別權利，並非票據權利，自非本件抵押權所擔保債權效力所及之範圍（最高法院88年度台上字第653 號裁判要旨參照）。民法第881 條之1 第2 項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」所稱「基於票據所生之權利」，其涵蓋範圍大於票據權利，固然包括利得償還請求權，惟此項規定為民法物權編施行法第17條溯及既往之規定所特別排除，對於96年9 月28日施行前之約定擔保債權，自無溯及既往之效力，況此規定於96年9 月28日施行後，亦僅規定利得償還請求權得約定為最高限額抵押權之擔保債權，實際上若不約定，利得償還請求權亦非當然法定之擔保債權，本件抵押權設定契約書包含其他約定事項在內，亦無擔保「利得償還請求權」或「基於票據所生之權利」之約定，故利得償還請求權不在本件約定擔保債權之範圍內。

（二）本件最高限額抵押權所擔保之原債權於何時確定？

⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款前段定有明文。依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」有溯及既往之效力。於此項立法溯及既往前，學說及實務見解亦認為最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號裁判要旨參照）。由此可見，此項立法為上述實務見解之明文化，併此確認已有定論，不同見解即非可採。

⒉從而，原告主張本件最高限額抵押權所擔保之原債權，因被告於88年6 月2 日以本院88年度拍字第1251號收件聲請拍賣抵押物，即已確定，洵屬有據。至被告辯稱於95年3 月14日存續期間屆滿方確定，自無可採。

（三）本件最高限額抵押權所擔保之原債權確定時，其擔保債權之範圍為何？

⒈於88年6 月2 日確定擔保之原債權，即以5,030,900 元之貨款及票款為限，前已敘明。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14定有明文。而被告主張之利得償還請求權，此時亦尚未發生，附此敘明。

⒉惟前段所稱「本節另有規定」，即如民法第881 條之2所稱：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其中第2 項之規定。換言之，原債權之利息、遲延利息、違約金，縱於原債權確定後始發生，仍為抵押權效力所及。準此，每百元日息1 角計付之違約金、票據利息，縱於88年6 月2 日後發生，在不逾最高限額範圍內，亦屬本件擔保債權。

⒊據上，確定之擔保債權為原債權5,030,900 元之貨款及票款，及其繼續發生之違約金、票據利息。

（四）本件確定最高限額抵押權所擔保之原債權，其請求權是否均已罹於時效？（所謂貨款請求權是否應適用2 年之短期時效期間？）

⒈按商人所供給商品之代價之請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第8 款定有明文。查被告前於本院87年度簡上字第155 號訴訟中自認：「被上訴人（本件被告）出售他人出產合法之飼料，在商言商，僅賺取差價，其買賣價款係依據雙方之合意……飼料係昌勇公司售與被上訴人，被上訴人再售與上訴人（李坤和），上訴人則售養鴨戶而由昌勇公司直接交由養鴨戶簽收，被上訴人之地位與上訴人之地位均係中間盤商，被上訴人係賺取差價，上訴人亦然」等語明確，業據本院依被告聲請調取該案卷宗審閱無誤（見該卷第59～60頁），故李坤和向被告訂購飼料之契約關係，自屬買賣無疑，至被告於本件改稱行紀部分，顯有違背禁反言原則，再者，稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第576 條定有明文，與買賣係為自己計算賺取差價之性質顯有不同，而第三人供給契約或給付第三人契約，均屬買賣契約之類型，不因之定性為行紀，故被告主張定性為行紀部分，為無可取。據此，被告為供給飼料商品之商人，其貨款宜速履行，亦有速行履行之性質，應適用2 年時效期間，堪以認定。

⒉承上，被告就貨款請求權部分，應於被告前次聲請執行之本院91年度執字第11671 號執行程序自92年5 月8 日終結後，2 年間不行使而於94年5 月8 日時效完成。

⒊被告就支票票款請求權部分，因曾經本院87年度簡上字第155 號判決確定，而經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第137 條第3 項定有明文，故應適用5 年之時效期間。基此，被告之票款請求權，應於被告聲請執行時有提及給付票款之本院88年度執字第9122號執行程序自90年2 月8 日終結後，5 年間不行使而於95年2 月8 日時效完成。被告於本院91年度執字第11671 號執行程序僅行使貨款債權，未提及票款債權，於本院92年度執字第23654 號執行程序則未行使任何債權，查無其他時效中斷之事由。

⒋據上，被告之貨款請求權自94年5 月8 日起罹於時效，被告之票款請求權自95年2 月8 日起罹於時效。

（五）本件確定最高限額抵押權所擔保之原債權，其請求權如已罹於時效，其利息、違約金之請求權，即使已屆期，是否亦隨同消滅？

⒈關於原本債權已罹於時效，已發生之利息、違約金請求權是否隨同消滅，頗有爭議，最高法院於99年度第5 次民事庭會議設題討論：甲積欠乙借款100 萬元，於約定清償期74年12月1 日本息均未清償。乙於90年1 月5 日訴請甲給付上開借款本息及違約金（逾期6 個月以內者按約定利率百分之十，逾期超過6 個月者按約定利率百分之二十計付），甲為時效抗辯。乙主張其仍得就甲為時效抗辯前已發生而尚未罹於時效之利息、違約金為請求，是否有理？

⑴甲說：肯定說查消滅時效完成，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅。原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息與違約金債權仍陸續發生，而已發生之利息、違約金債權並非民法第146 條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於時效，已發生之利息、違約金請求權並不因而消滅。是乙主張其仍得就甲為時效抗辯前已發生而尚未罹於時效之利息、違約金為請求，為有理由。

⑵乙說：否定說

①從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146 條之規定甚明。又已發生之利息係由利息基本債權而發生，因有利息基本債權始發生可請求各期利息之權利，而利息基本債權又係原本債權之從權利，與原本債權之存在及存續始終相隨。因此，原本債權之請求權既因時效而消滅，依利息基本債權之請求權，亦隨同消滅；故歸於與未曾發生各期利息請求權同，毋庸再考慮特別時效是否已經完成。準此以解，民法第126 條乃僅就各期利息請求權本身單獨之消滅時效加以規定者，並非民法第146 條但書所稱之特別規定。

②違約金債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅。從而，本件本金100 萬元債權既已罹於時效而消滅，則其利息及違約金請求權自亦無存在之可言，乙主張其仍得就已發生而尚未罹於時效之利息、違約金為請求，為無理由。

⑶丙說：折衷說

①本件原本債權請求權已罹於時效而消滅，其從權利之利息請求權自應隨同消滅。其理由同乙說。

②違約金債權為獨立之債權，並非民法第146 條所稱之從權利，故原本債權請求權即使已罹於時效而消滅，其已發生而尚未罹於時效之違約金請求權亦不因而隨同消滅。從而，乙得請求已發生而尚未罹於時效之違約金，但不得請求已發生而尚未罹於時效之利息。

⑷決定：違約金之性質有「賠償總額預定性之違約金」及「懲罰性之違約金」兩種，依契約約定之不同，可能有相異之結論；且甲乙二說所由出之最高法院裁判就違約金部分並無歧異之見解，故最高法院不就違約金部分為表示。

⑸決議：採乙說。摘要略以：主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146 條定有明文，此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。

⒉另按請求權為權利之一種作用，消滅時效之結果，喪失其權利之請求權，而非權利本身之喪失，喪失請求權之權利，仍可有效受領債務人之給付。民法第144 條規定時效完成後，債務人得拒絕給付；請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，即為上述學理之體現。申言之，請求權超過時效期間後，權利人仍得主張受領人地位，但因請求權已消滅，債務人方得拒絕給付。有論者以為，自債務人拒絕給付後，請求權方歸於消滅，乃治絲益棼，並牴觸民法第125 、126 、127 條所稱「請求權，因○○年間不行使而消滅」之法條文義，容有誤會，先予敘明。

⒊本件票款之請求權已經於95年2 月8 日時效消滅，根據上開最高法院決議採乙說之結論，本件票據利息部分，適用民法第146 條規定，縱已屆期發生者，其請求權亦隨同消滅，至利息之請求權本身是否原已罹於5 年時效期間，在所不問。最高法院前雖有不同見解（最高法院97年度台上字第477 號、96年度台上字第2540號即甲說之依據），嗣作成上開決議，應尊重決議結果。

⒋至違約金部分，參照前揭最高法院決定之意見，違約金之性質有「賠償總額預定性之違約金」及「懲罰性之違約金」兩種，依契約約定之不同，可能有相異之結論，確屬的論。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年台上字第1053號判例可按。本件契約明定違約金為「每百元日息1 角計付」，一旁之利息及遲延利息欄則填寫「無」，有抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第37頁），並登記於各該土地及建物登記謄本（見本院卷第12～17頁）。金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號裁判要旨參照）。準此，「每百元日息1 角計付」之約定，既按一定利率及遲延日數計算，確屬賠償債權人因遲延所受損害之性質無訛，實與遲延利息無異，代替遲延利息之約定，無從認定為懲罰性之違約金。參上開最高法院決議採乙說之精神，其命運應與前揭利息同，換言之，本件違約金部分，縱已屆期發生者，其請求權亦隨同消滅，至違約金之請求權本身是否原已超過時效期間，在所不問。

⒌據上，本件利息、違約金之請求權，因原債權即票款、貨款之請求權分別罹於時效，而隨同消滅。

（六）民法第881 條之15所稱之「其請求權已因時效而消滅」，是否有待於抗辯權之合法行使？如是，原告得否類推適用保證人之規定，就李坤和之貨款及票款債務主張時效抗辯？

⒈民法第881 條之15所稱「其請求權已因時效而消滅」，其文義已甚明確，參照民法第125 、126 、127 條所稱「請求權，因○○年間不行使而消滅」之規定，及民法第144 條第1 項所定時效消滅之效果為「時效完成後，債務人得拒絕給付」，可見債務人有無拒絕給付之事實，與請求權是否時效消滅無關，自無待債務人或保證人為拒絕給付之時效抗辯，一旦請求權超過時效期間，即該當此部分構成要件。至被告所辯有待於抗辯權之合法行使，為無可採。

⒉至原告得否類推適用保證人之規定，就李坤和之貨款及票款債務主張時效抗辯？係以民法第881 條之15之規定有待債務人或保證人為拒絕給付時效抗辯為先決要件，方有探究之必要，既認無此必要，故無庸再審究此部分爭點。

（七）本件確定最高限額抵押權所擔保債權之請求權，是否均已時效完成，之後被告5 年間未行使其抵押權？

⒈被告之貨款請求權自94年5 月8 日起罹於時效，違約金之請求權隨同消滅；被告之票款請求權自95年2 月8 日起罹於時效，票據利息之請求權亦隨同消滅，前已敘明。從而，本件確定最高限額抵押權所擔保債權之請求權，全部因時效消滅或隨同消滅，堪以認定。

⒉俟被告於100 年5 月30日再聲請執行，無論距94年5 月8 日或95年2 月8 日，核均已逾5 年不實行其抵押權。基此，原告主張此情形，符合民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」核無不合。從而，本件確定最高限額抵押權所擔保債權均已不存在。

（八）如本件確定最高限額抵押權所擔保債權均已不存在，原告得否請求被告塗銷抵押權登記？

⒈本件最高限額抵押權所擔保債權確定後，原擔保不特定債權之特性消滅，擔保債權之流動性喪失，從屬性回復，與普通抵押權同，既無擔保債權存在，基於擔保債權之從屬性，即失所附麗而隨同消滅，惟該抵押權登記之存在，妨害原告之所有權，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求除去之，自非無據。

⒉至被告辯稱依抵押權設定契約書之其他約定事項第12點約定，無積欠債務時，方得塗銷抵押權登記，固非無據，惟基於物權法定原則，及土地登記之公示、公信力，縱有上述約定，亦不能容許無擔保債權之確定最高限額抵押權因此維持其登記，況既無擔保債權，維持抵押權之登記，除妨害原告之所有權外，對被告別無實益，故不能阻卻原告行使上開物上請求權。事實上，該點約定全文為：「債務人無積欠債務時債權人一星期內應塗銷本案之抵押權登記確無異議。」（見本院卷第40頁），顯係課予債權人塗銷登記之義務，而非賦予其維持登記權利之約定，益見被告所辯不可採。

（九）原告所提債務人異議之訴，有無理由？

⒈本件確定最高限額抵押權已消滅，被告所持拍賣抵押物裁定之執行名義，自不得執行，是以原告就此部分，依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，即有理由。

⒉又原告並非被告所持給付票款確定判決之執行名義效力所及之人，為兩造所不爭執，則原告就此部分，依強制執行法第14條之1 之規定，提起債務人異議之訴，亦有理由。

五、綜上所述，原告基於民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷抵押權登記；並依強制執行法第14條、第14條之1之規定，請求撤銷本院100 年度司執字第22233 號執行事件就原告所有如附表編號6 至11所示不動產所為之執行程序，為有理由，應予准許。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。