臺灣屏東地方法院102年度簡上字第60號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第60號

上訴人

即原告

楊秋煌

訴訟代理人

楊古莉連

訴訟代理人

林榮和律師

被上訴人

即被告

楊秋能

即被告

楊黃銀金

即被告

楊文清

即被告

楊陳金蘭

上四人共同訴訟代理人

葉婉玉律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國102 年8月22日屏東簡易庭102 年度屏簡字第30號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2 款、第446 條第1 項定有明文，前開規定並為簡易訴訟第二審程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。另按當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436 條之1 第2 項亦有明文。查本件上訴人即原告於原審依民法第793 條前段規定，請求被上訴人即被告為如原審訴之聲明所示之行為；嗣於上訴本院審理時，則主張原審之請求為先位聲明，並追加備位聲明，主張上訴人曾在系爭溝渠上面舖蓋，但遭被上訴人拆除且損壞溝底之塑膠水管迄今，致上訴人受有臭氣之侵害，而預備聲請求被上訴人將系爭溝渠排放廢水之塑膠排水管予以汰換，並於溝渠上方自上訴人屋前公共排水道起向內3 公尺加蓋水泥板，以防止臭氣侵害上訴人（見本院卷第88頁）。核上訴人之先備位聲明之基礎事實均是溝渠底部所埋設塑膠管供被上訴人之廚廁排放廢水，然因塑膠管已有破洞及破裂情形，臭氣飄散影響上訴人，是上訴人請求之基礎事實顯屬同一，此外亦無致應適用通常訴訟程序，故上訴人所為訴之追加，自屬法，合先敘明。

貳、實體事項

一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人住家均坐落屏東縣高樹鄉○○段000地號土地上（下稱505地號土地），歷來家用廢水沿505地號土地邊緣挖溝排放，上訴人住家則坐落屏東縣高樹鄉○○段000 地號（下稱504 地號土地）土地如原判決附圖所示甲部分之西側位置，上訴人家中之廚廁廢水亦注入該甲部分寬約0.5 公尺，長約5 公尺之溝渠內，且為防臭氣飄散曾以水泥加蓋密封。詎被上訴人於民國96年間改建舊屋，將渠等原有排放廢水含天然雨水之水道予以填平，而改挖如附圖所示之溝渠（下稱系爭溝渠），並在溝底埋設塑膠管排放被上訴人家中之廚廁廢水；然因被上訴人埋設之塑膠管已有破洞及破裂情形，因此常有臭氣溢出，影響伊身心健康至鉅，是爰依民法第793 條前段規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將埋設於坐落屏東縣高樹鄉○○段000 地號土地內如附圖所示編號甲部分面積6 平方公尺、同段501 地號內編號乙部分面積0.48平方公尺、同段499 之3 地號土地內編號丙部分面積0.43平方公尺排放廢水之塑膠水管拆除，禁止臭氣侵害原告。

二、被上訴人於原審則以：系爭溝渠則係由兩造之先祖設置迄今，本係供作全體土地共有人排放共有土地自然雨水、土地用水、家庭廢水及引入井水等用途使用。被上訴人約於89、90年間在原址改建所繼承建物時，為改善環境衛生，遂依系爭溝渠原本使用方式，在溝渠水道底部埋設塑膠水管，供含上訴人在內之全體共有人將原流經溝渠之家用廢水導入塑膠水管內沿系爭溝渠底部排至共有土地外，系爭溝渠現則僅供作排放雨水等自然水源之用途。詎料，上訴人近年來與其他共有人相處不睦且屢生言語齟齬，其為阻止其餘共有人使用系爭溝渠排水以達其尋釁目的，逕自將被上訴人所埋設之上開塑膠水管破壞，並換裝為口徑較小而不足以達到共有排水功能之塑膠水管，同時將系爭溝渠其餘部分全部以混凝土加以填實，致該溝渠喪失原有排水功能，造成每遇較大雨勢，雨水即因無法迅速經由上開小口徑水管排出而四處流竄積蓄在共有土地上之情形發生，後適遇88風災，共有土地因無法順利排放雨水而產生嚴重積水，被上訴人楊秋能遂緊急僱工將該溝渠修繕恢復至最初狀態以恢系爭溝渠排水效用，同時為兼顧環境衛生，再度安裝塑膠水管在系爭溝渠底部以利全體共有人排放家庭廢水，上訴人見其尋釁目的未能順利達成，遂興本件訴訟。然系爭溝渠設置年代久遠，而被上訴人本係基於改善共有土地環境衛生之目的，尚且自費在系爭溝渠底部埋設塑膠水管，將原本流經溝渠之家庭廢水引入塑膠水管內排出共有土地之外，雖嗣後遭上訴人無故擅自拆除該水管，惟被上訴人為解決共有土地積水問題仍予回復原狀，故該系爭溝渠水道現僅供排放共有土地自然雨水使用，於未有降雨時則呈乾涸狀態，原告稱系爭溝渠平日散逸臭氣云云，實屬虛妄。況且，上訴人所居房屋位在兩造共有土地外緣，被上訴人房屋則均在共有土地內側，欲排放共有土地用水勢必需經過上訴人房屋側邊，此亦為兩造共同先祖將溝渠設置該處之源由，並為歷來後代繼承人所默認，是故無論依土地形狀或由來已久默示形成之習慣，均可認定全體共有人使用該溝渠作為排放自然雨水及家庭廢水等用途，尚屬相當等語，資為抗辯。

三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴於本院除援用於原審之陳述外，另以：

㈠、被上訴人所埋置供排放廚廁廢水之塑膠管已有破洞，此為不爭之事實，又塑膠管既有破洞，則廚廁廢水之臭氣，當必溢出，依瑩諮科技股份有限公司（下稱瑩諮公司）之檢測結果，其中所作ST-2檢測點之實測值為25單位，已逾一般住宅區排放標準10單位，超出太多，以致臭氣侵入伊住家，影響伊及家人之身心健康至鉅。

㈡、倘若認為先位上訴聲明為無理由，但供被上訴人排放廚廁廢水之塑膠管既有破洞，臭氣溢出，上訴人自無長期忍受之理等語。並於本院之先位上訴聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、被上訴人等應將在屏東縣高樹鄉○○段000 號地號內如原判決附圖所示編號甲部分面積6 平方公尺，同段501 地號內編乙部分面積0.48平方公尺，同段499 之3 地號土地內編號丙部分面積0.43平方公尺等之溝渠下方底部所埋設供排放廢水之塑膠管拆除，禁止臭氣侵害上訴人。備位上訴聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、被上訴人等應將在坐落屏東縣高樹鄉○○段000 地號內如原判決附圖所示編號甲部分面積6 平方公尺，同段501 地號內編號乙部分面積0.48平方公尺，同段499-3地號土地內編號丙部分面積0.43平方公尺等之溝渠下方底部所埋設供排放廢水之塑膠管予以汱換，並於溝渠上方自上訴人屋前公共排水道起向內3 公尺加蓋水泥板，以防止臭氣侵害上訴人。

四、被上訴人則以：

㈠、上訴人依據民法第793 條規定請求排除侵害係屬無有據：兩造均係前揭504 、505 地號土地共有人，且系爭溝渠亦係基於全體共有人利益而設置，供全體共有人使用（含上訴人在內），年代久遠，已成全體共有人默示允認之土地使用方式，被上訴人本均係有權使用共有土地、溝渠，而無該條文所規範情形，況被上訴人亦非同段501 、499 之3 土地之所有權人，上訴人得否依前揭規定作為請求權基礎，即非無疑。

㈡、本件並無上訴人所稱臭氣侵入情形發生：

⒈被上訴人本係基於改善共有土地環境衛生之目的，尚且自費在系爭溝渠底部埋設塑膠水管，將原本流經系爭溝渠之家庭廢水引入塑膠水管內排出共有土地之外，嗣後雖遭上訴人無故擅自拆除該水管，惟被上訴人等人為解決共有土地積水問題仍回復原狀，故該溝渠水道現僅供排放共有土地自然雨水使用，且於未有降雨情形發生時，該溝渠水道則呈現乾涸狀態情形。

⒉依瑩諮公司於102 年12月20日上午10時在系爭溝渠施行堪驗，就系爭溝渠前中後三個段採樣點，所採樣品檢測結果，其中ST-1採樣點的實測值為12單位（大於標準排放10單位），然此採樣點鄰近馬路，採樣時間為上午10點過後，採樣數據受到鄰近自助餐店已開始營業、行經車採樣數據受到鄰近自助餐店已開始營業、路過車輛、行人之灰塵所影響，難認係被上訴人所排放之廢氣所致；第二個採樣點ST-2位於系爭水溝中央，通風最不佳之處，該處的實測值為25單位，然採樣日前幾天，正逢連日下雨過後，採樣堪驗當日尚留有潮濕味道，此味道難認非屬雨後潮濕氣味，亦無從驟認係被上訴人等所排放所致；至於第三個排放點ST-3，最鄰近被上訴人等之住處，且無其他干擾，此處實測值低於標準值10，顯見被上訴人所排放之家庭廢水並無排放臭味之情形；又縱有超過標準值之情形，其氣味亦屬輕微，難認有嚴重氣味侵入情形發生等語置辯。並聲明：請求駁回上訴人上訴。⑵、一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造對於下列事項均不爭執，並有土地謄本、勘驗照片及瑩諮科技股份有限公司檢測報告在卷可稽，堪信為真實：

㈠、被上訴人之住家坐落於505 地號土地上；上訴人住家則坐落504 地號土地如原審判決附圖所示甲部分之西側位置，且上訴人家廚廁之廢水亦注入該甲部分寬約0.5 公尺，長約5 公尺之系爭溝渠。

㈡、被上訴人於89、90年間因改建舊屋，依系爭溝渠原本使用方式，在系爭溝渠底部埋設塑膠水管，供包含上訴人在內之系爭2 筆土地之共有人將原流經系爭溝渠之家用廢水導入塑膠水管內沿溝渠底部排至共有土地外之公共排水道，惟嗣後系爭溝渠有阻塞之情形。

㈢、88風災後，兩造共有土地因無法順利排放雨水而產生嚴重積水，被上訴人楊秋能僱工將系爭溝渠修繕恢復至最初狀態以恢溝渠排水效用，使原本塑膠水管埋設在系爭溝渠底部以供被上訴人排放家庭廢水及雨水等自然水源。

㈣、被上訴人所埋設在系爭溝渠底部之塑膠排水管，其上覆蓋水泥，僅其中一截管壁半裸露無水泥覆蓋處現有3個小破洞，在被上訴人埋設之塑膠排水管上方，另有上訴人安裝之塑膠排水管，而且有多處小破洞。

㈤、瑩諮公司檢測系爭溝渠之空氣污染檢測結果如下：靠近公共排水溝處之第1 檢測點，空氣污染物實測值為12、味道性質略有濕氣水味；靠近上訴人房屋處之排水口之第2 檢測點，空氣污染物實測值為25、味道性質潮濕腐壞木頭味；靠近被上訴人房屋處之第3 檢測點，空氣污染物實測值為小於10、味道性質潮濕腐壞木頭味。

六、本件上訴人上訴主張於被上訴人在系爭溝渠底部所埋設塑膠水管供廚廁廢水排放之用，因有破洞導致臭氣溢出而影響上訴人及其家人之身體健康等語。惟此節為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠、被上訴人裝設之塑膠水管是否有排放臭氣，並侵入上訴人之土地？若有，則上訴人主張依民法第793 條請求被上訴人拆除被上訴人裝設之塑膠排水管是否有據？㈡、若被上訴人裝設之排水管有排放臭氣之情形，是否有民法第793 條但書「侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當」之適用？㈢、上訴人請求被上訴人汰換原判決附圖所示甲、乙、丙排放廢水之塑膠管是否有理？茲分敘如下：

㈠、按土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、震動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限，民法第793 條前段固定有明文；又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴法第277條定有明文。民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號及20年上字第2466號判例意旨參照。

㈡、經查，本件經本院會同鑑定人即瑩諮公司人員履勘現場，履勘結果為：「現場排水溝有埋設3 條排水管，其中1 條埋設底下之排水管為被上訴人所埋設，上方則為上訴人所埋設之排水管，現場並無異味，水溝略為潮濕，有潮濕味道，無積水，兩造水管皆有數處破洞，系爭溝渠內之水並直接排放至公共排水溝，公共排水溝為附近住家皆有排放。經檢測公司檢測空氣品質，檢測人員稱：現場附近的味道及馬路上經過的車輛都會影響檢測品質，上午10時28分，距離20幾公尺外之自助餐開始煮菜，並飄來煮菜味道，檢測人員並稱，本件檢測會有誤差值，經法官告知檢測，系爭溝渠前、中、後3個點。由檢測人員架設儀器後於10時30分開始採樣檢測，上午10時41分採樣檢測3 地點完畢。」（見本院卷第44頁及背面），而兩造就上開勘驗結果，均不爭執。是以，本院履勘時，系爭溝渠雖略有潮濕味道，惟並無異味，更無上訴人所稱因廚廁廢水排放產生臭氣之情形。又依履勘現場照片顯示，上訴人住居處亦係利用系爭溝渠排放其家庭廢水（見本院卷第48頁下方照片），且上訴人所設在系爭溝渠排水管不僅未有水泥覆蓋其上，復有多處破洞（見本院卷第46頁下方照片），衡以上訴人對於：「上訴人家廚廁之廢水有注入該甲部分寬約0.5 公尺，長約5 公尺之水溝」一節，並不爭執，及於原審業已自承：「我們的房子深度有15公尺，廚房在房子後面，廚房也是在用這條水溝在排水」等語（見原審卷第69頁倒數第9 行至第10行），足見上訴人確有利用系爭溝渠排放廚房廢水之情形，則系爭溝渠縱有異味產生，實難遽以認定係由被上訴人所致，此外，至本件言詞辯論終結時止，上訴人均未提出被上訴人所埋設之塑膠管有臭氣溢出之相關證據，從而，上訴人主張：「被上訴人於系爭溝渠底部所埋設之塑膠管係供廚廁廢水排放之用，然因有破洞導致臭氣溢出而影響上訴人及其家人之身體健康」等語，實無足採。

㈢、再者，依瑩諮公司檢測系爭水溝之檢測報告書（下稱系爭檢測報告書）記載：「…二、檢測結果摘要，檢測結果欄：（ST-3）空氣污染物實測值ND（＜10），備註欄一、異味污染物濃度排放標準在工業區及農業區為50與30，以外地區則為10。」（見系爭檢測報告書第2 頁），互核本院卷第48頁上方照片即為該ST-3之採測點，結果顯示，靠近被上訴人房屋處之第3 檢測點，空氣污染物實測值為小於10，此亦為上訴人所不爭執，益徵，系爭溝渠愈靠近被上訴人房屋處所測得之空氣污染實測值，堪認上訴人排放之水，實有符合排放標準。因此，上訴人主張系爭水溝因被上訴人之廚廁廢水排放而有產生臭氣之情形等語，並無足採。

㈣、又觀諸系爭檢測報告書所載，ST-1採測點之味道性質為「略有濕氣水味」；ST-2採測點之味道性質為「潮濕腐壞木頭味」；ST-3採測點之味道性質為「潮濕略有腐壞木頭味」，足見，系爭水溝不論係ST-1、ST-2或ST-3採樣點，其味道性質均屬潮濕或腐壞木頭等味道，並無上訴人所稱有因廚廁廢水排放產生臭氣之情形。何況，上訴人亦有排放其家庭廚廁廢水至系爭水溝，甚且，其所設排水管不僅未有水泥覆蓋其上，復有多處破洞，相較被上訴人所設塑膠排水管另有以水泥覆蓋其上，則系爭溝渠縱有異味產生，不僅無法遽以認定係由被上訴人所致，反有更大之可能，係由上訴人所致，從而，上訴人主張系爭水溝因被上訴人之廚廁廢水排放而有產生臭氣之情形等語，並無足採。

㈤、基上，系爭溝渠並無上訴人所稱之廚廁臭氣，已如前述，則其餘爭點即無審究之必要。故上訴人先位聲明請求被上訴人應將之塑膠水管拆除，禁止排放臭氣侵害上訴人，及備位聲請請求被上訴人應汰換供排放廢水之塑膠管予以汱換，並於溝渠上方自上訴人屋前公共排水道起向內3 公尺加蓋水泥板，均於法無據，自難准許。

七、綜上所述，本件上訴人並未舉證被上訴在系爭溝渠排放之水有臭氣。從而，上訴人依據民法第793條前段規定，於本院先位聲請請求：被上訴人於如原判決附圖所示編號甲部分面積6 平方公尺，同段501 地號內編乙部分面積0.48平方公尺，同段499- 3地號土地內編號丙部分面積0.43平方公尺等之溝渠下方底部所埋設供排放廢水之塑膠管拆除，禁止臭氣侵害上訴人；及備位聲明請求：被上訴人等應將在坐落屏東縣高樹鄉○○段000 地號內如原判附圖所示編號甲部分面積6平方公尺，同段501 地號內編號乙部分面積0.48平方公尺，同段499-3 地號土地內編號丙部分面積0.43平方公尺等之溝渠下方底部所埋設供排放廢水之塑膠管予以汱換，並於溝渠上方自上訴人屋前公共排水道起向內3 公尺加蓋水泥板，以防止臭氣侵害上訴人，為無理由，自難准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。