臺灣屏東地方法院103年度重訴字第44號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 104 年 09 月 09 日
• 法官: 張世賢
• 原告: 郭登勝、因與兆賀資產管理股份有限公司法人

臺灣屏東地方法院民事裁定　　　　　　 103年度重訴字第44號抗　告　人
即　原　告　郭登勝
抗告人因與兆賀資產管理股份有限公司等人間請求塗銷抵押權登記事件，提起抗告（聲明異議），本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人。」、「當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達。」民事訴訟法第132 條、第133 條分別定有明文。
二、抗告（聲明異議，下同，詳下述）意旨略以：本件於起訴時即已向法院陳明指定「王筱筠」為送達代收人（住址：高雄市○○區○○○路000 號18樓之3 ），且法院前亦均以該址送達文書，惟法院於103 年10月8 日通知補繳第二審裁判費之裁定及103 年11月6 日駁回上訴之裁定均未向該址送達，顯違背法令；且抗告人即原告均未知悉該些文書，至今始知上訴遭駁回，為此向鈞院提起抗告，並請准予回復程序，以維抗告人權益云云。
三、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164 條第1 項定有明文，基此，可見得回復其遲誤之訴訟行為者，以遲誤不變期間為限，若為裁定期間既可依當事人之聲請或法院依職權酌量延展，自無再行准許回復之理（參最高法院28年抗字第444 號判例、95年台抗字第714 號裁定）。又有關遲誤上訴或抗告之不變期間之回復原狀之聲請係指當事人或代理人已合法收受判決或裁定後，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤上訴或抗告之不變期間而聲請回復原狀者而言，若當事人所主張者係判決或裁定未合法送達而聲明異議，要求回復程序，其真意顯係要求法院重新送達，以便其進行救濟之程序。此自非民事訴訟法第164條有關回復原狀聲請之規定。此種情形，法院若認為判決
或裁定送達係不合法，自應重新送達，若認送達並無不合法之情事，自應認其聲明異議，要求回復程序之主張實係對判決或裁定不服，聲明上訴或抗告之意。
四、經查，抗告人於102 年12月11日（本院於同月16日收狀）向本院起訴，起訴狀中即表明以朱育成（住高雄市○○區○○路00號8 樓）為送達代收人（見卷第11頁），103 年4 月16日命補正之裁定亦對該址送達（見卷第61頁）；抗告人於
103 年5 月1 日具狀亦以朱育成為送達代收人（卷第64頁）；惟同月5 日具狀時即未列送達代收人（卷第65頁至67頁）；嗣於同年6 月12日又具狀表明改以「王筱筠」為送達代收人（住址：高雄市○○區○○○路000 號18樓之3 為送達代收人（卷第94頁至95頁）；同年7 月31日又委任事務所設於同址之江立偉律師為訴訟代理人（卷第141 頁）；於同年7
月28日又自行具狀（未表明訴訟代理人及送達代收人）請求調查證據（卷第144 頁至146 頁）；同年8 月11日、25日均由江立偉律師提出準備書狀（卷167 頁及169 頁）；嗣經本院於同年9 月5 日判決駁回後，仍將上揭判決送達高雄市○○區○○○路000 號18樓之3 由江立偉律師收受，有送達證書1 紙附卷可稽（卷第184 頁）；惟抗告人於同年9 月26日以上訴人身分具狀上訴（本院同月30日收狀）時，即未再表明送達代收人，此亦有其上訴狀在卷（第190 頁）可考，本院於同年10月8 日裁定命抗告人即上訴人即原告補正時，為求慎重即對抗告人即上訴人即原告本人送達，並經抗告人即上訴人即原告本人於同年10月15日收受，亦有送達證書1 紙附卷（卷第237 頁）可按，何來「抗告人即原告均未知悉該些文書」；抗告人即上訴人即原告本人既已於同年10月15日收受該裁定，其既未於限期內繳納上訴費用，本院於同年11月6 日裁定駁回抗告人即上訴人即原告之上訴，該裁定並於同年11月11日由與原告居住於同址之原告之子收受，本院之送達即屬合法有據，抗告人即上訴人即原告上揭抗告之詞，即嫌無據，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日民事第一庭 法 官 張世賢
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日書記官 鍾小屏