臺灣屏東地方法院104年度建字第37號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第37號

原告

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

廖燦昌

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

陳信維律師

參加人

大瑭工程有限公司

法定代理人

蔡季諺

訴訟代理人

邱麗妃律師

被告

台灣電力股份有限公司屏東區營業處

法定代理人

陳銘樹

訴訟代理人

王文科

訴訟代理人

吳俊雄

訴訟代理人

張簡明杰

訴訟代理人

謝嘉順律師

參加人

欣欣水電行即黃平澤

訴訟代理人

邱芬凌律師

複代理人

廖椿堅律師

參加人

財政部南區國稅局屏東分局

法定代理人

郭明憲

訴訟代理人

何金治

訴訟代理人

張瀞文

參加人

華光電線電纜股份有限公司

法定代理人

葉香蘭

訴訟代理人

王鵬程

訴訟代理人

姜國麒

參加人

湯陽光

上列當事人間請求返還預付款等事件，本院於民國105 年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件訴訟繫屬中，被告法定代理人由邱肇嘉變更為陳銘樹，有台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）民國104 年11月27日董監字第1048104194號函、同年月30日電人字第10400274483號函、同年12月1 日董人字第4887號董事會委派書附卷可稽（見本院卷一第27至28頁），被告新任法定代理人具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。

二、㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項分別定有明文。本件訴訟繫屬中，第三人大瑭工程有限公司（下稱大瑭公司）、欣欣水電行即黃平澤（下稱欣欣水電行）、財政部南區國稅局屏東分局（下稱國稅局）、華光電線電纜股份有限公司（下稱華光公司）、湯陽光主張其就本件訴訟有法律上利害關係，大瑭公司為輔助原告，欣欣水電行、國稅局、華光公司、湯陽光為輔助被告，而分別具狀聲請參加訴訟（見本院卷一第85至86、158 至163 、180 至182 、197 至199 、203 至204 頁），兩造均未提出異議，並為言詞辯論，揆諸前揭規定，大瑭公司、欣欣水電行、國稅局、華光公司、湯陽光聲請參加訴訟，均應予准許。

㈡按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條定有明文。本件被告主張其如獲敗訴判決，第三人交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站、屏東縣政府稅務局、勞動部勞工保險局、衛生福利部中央健康保險署、黃貴寶將有法律上利害關係，而具狀聲請對上開第三人告知訴訟（見本院卷一第126 至129 頁），本院對渠等送達告知訴訟狀繕本後，渠等並未參加訴訟，併予敘明。

三、按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院66年台上字第3470號判例意旨參照）。本件原告屏南分行（屏南分公司）為原告管轄之分支機構，且本件涉訟事項係基於原告屏南分行出具之預付款還款保證連帶保證書，而在原告屏南分行之業務範圍內，揆諸前揭說明，原告以自己名義提起本件訴訟，於法尚無不合，應予准許。

四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，先位訴之聲明為：㈠被告應辦理「95年乙工區配電外線工程」（下稱系爭工程）結算，㈡被告應給付原告新台幣（下同）1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位訴之聲明為：㈠被告應辦理系爭工程結算，㈡被告應給付大瑭公司1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。於訴狀送達後，原告於先位、備位之訴均不再請求被告辦理系爭工程結算，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法亦無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、㈠原告主張：

⒈緣大瑭公司前因承攬被告之系爭工程，而得受領被告給付之工程預付款（下稱預付款），並由原告出具預付款還款保證連帶保證書，擔任大瑭公司如因不能履行系爭工程契約而對被告負有返還預付款義務時之連帶保證人，保證金額為2,085 萬元，保證期間自95年11月20日起至96年11月20日止（下稱系爭保證書）。嗣因大瑭公司未履行系爭工程契約，應返還預付款1,207 萬元本息予被告，被告即於96年10月19日通知原告應如數給付保證金，並於同年11月19日表示：系爭工程之接辦廠商即欣欣水電行請領工程款時，被告將依系爭工程契約之約定，按比例逐筆扣回預付款，並代原告保管，俟系爭工程結算後，再返還原告等語，原告因而同意履行保證義務，於同年11月29日給付被告保證金1,266 萬1,926 元（即預付款之金額1,207 萬元，加計自95年11月28日起至96年11月21日止之利息59萬1,926 元，下稱系爭保證金）。嗣系爭工程已辦畢結算，被告自應依兩造於96年11月間之合意，並依系爭工程契約文件中之工程採購投標須知（下稱投標須知）第23條約定，將系爭保證金返還予原告。又縱依系爭工程結算結果，被告有481 萬7,143 元之預付款未能扣回，惟減除其應給付予欣欣工程行之工程款341 萬2,763 元後，被告未能扣回之預付款僅為140 萬4,380 元，亦即原告僅就該140 萬4,380 元負保證責任，被告應將逾該金額之保證金（即1,125 萬7,546 元，計算式：00000000－0000000 ＝00000000）返還原告。

⒉退步言之，倘認被告並無返還系爭保證金予原告之義務，然因原告為大瑭公司代墊預付款，對大瑭公司有1,207 萬元本息及違約金之債權存在，而系爭工程經結算後，被告依系爭工程契約第4 、5 條、投標須知第6 條、特訂條款第8 條及配電工程帶料發包施行要點第5 條等約定，應給付大瑭公司工程款341 萬2,763 元，大瑭公司既怠於行使其債權，原告即得依民法第242 條規定，代位大瑭公司請求被告給付上開工程款，並由原告代為受領等語，先位聲明：㈠被告應給付原告1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付大瑭公司1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡參加人大瑭公司補充以：原告給付予被告之系爭保證金，僅係交由被告暫時保管，並非原告以系爭保證金代大瑭公司清償其所應返還之預付款。又依投標須知第23條約定，原告所負之保證責任應隨被告扣回預付款而遞減，再依台電公司與欣欣水電行於96年10月26日簽訂之「屏東營業處95年乙工區配電外線工程連帶保證廠商接辦工程協議書」第4 條約定，欣欣水電行已同意代大瑭公司清償其所應返還之預付款，並同意由被告自欣欣水電行所得請領之工程款內扣回。依系爭工程結算結果，被告雖有481 萬7,143元之預付款未能扣回，惟減除其應給付予欣欣工程行之工程款341 萬2,763 元後，僅餘140 萬4,380 元，亦即原告僅就該140 萬4,380 元負保證責任，被告應將逾該金額之保證金（即1,125 萬7,546 元，計算式：00000000－0000000 ＝00000000）返還原告等語。

二、㈠被告則以：

⒈原告就其給付予被告之系爭保證金，已向大瑭公司求償，經法院對大瑭公司核發支付命令確定，而取得執行名義，且獲得部分清償，其復提起本件訴訟請求被告給付，即屬欠缺權利保護必要。又大瑭公司因未能履行系爭工程契約，負有返還預付款本息予被告之義務，原告為其連帶保證人，本應於大瑭公司不能還款時履行保證義務，而給付系爭保證金予被告，兩造自無可能就被告返還系爭保證金予原告一事有何合意；縱有，亦以欣欣水電行同意被告扣回預付款，作為被告返還系爭保證金予原告之停止條件，惟欣欣水電行既未同意，上開停止條件即未成就，被告之返還義務並未發生。縱認被告有返還系爭保證金之義務，惟預付款之利息原屬被告所有，被告有受領權限，則被告僅就系爭保證金中相當於預付款本金（1,207 萬元）之數額內有返還義務，就相當於預付款利息（59萬1,926 元）之數額部分，原告無從請求被告返還。再系爭工程經欣欣水電行接續施作後，被告已依其施作之金額，自預付款中扣回725 萬2,857 元，尚有481 萬7,143 元之預付款未能扣回，雖被告對欣欣工程行另負有341 萬2,763 元之工程款債務，惟該金額既未依投標須知第23條第5 項之規定扣回，原告即無從據以免除該部分之保證責任，則原告就尚未扣回之481 萬7,143 元預付款仍應負保證責任，其所得請求被告返還之金額，僅為725 萬2,857 元（計算式：00000000－0000000 ＝0000000 ）。此外，系爭工程迄105 年3月21日始辦畢結算，被告前此並無返還保證金之義務，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即104 年12月2 日）起計算法定遲延利息，要屬無據。

⒉系爭工程由欣欣水電行接續施作後，工程款即由欣欣水電行領取，大瑭公司對被告並無工程款債權存在。縱有，該工程款債權已因大瑭公司之債權人聲請強制執行而遭扣押，被告不得向大瑭公司清償，大瑭公司亦不得收取或處分，原告自無從代位大瑭公司請求被告給付工程款。縱認被告有給付工程款之義務，惟因大瑭公司未履行系爭工程契約，被告得對大瑭公司請求債務不履行之損害賠償，即得以該損害賠償債權對大瑭公司之工程款債權互相抵銷，於抵銷後已無餘額，則原告代位大瑭公司請求被告給付工程款，亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡參加人欣欣水電行補充以：系爭保證書為具獨立性之擔保契約，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同，故原告給付保證金予被告，係終局之給付，並非被告暫時代原告保管，原告就其損失應向大瑭公司求償，無從援引系爭工程契約之約定請求被告返還；且原告對大瑭公司已取得執行名義，得於對大瑭公司之強制執行程序中聲明參與分配，原告再提起本件訴訟請求被告給付，顯然欠缺權利保護必要。又欣欣水電行為大瑭公司就系爭工程契約之履約及賠償連帶保證廠商（下稱連帶保證廠商），大瑭公司違約後，被告原得不向原告請求履行保證責任，而由欣欣水電行接續履行大瑭公司之義務，此時被告始得以給付予大瑭公司之預付款，作為給付予欣欣水電行之工程款；惟被告既向原告請求履行保證責任，並於96年11月21日受領保證金，則大瑭公司對被告之預付款返還債務即行消滅，被告無從再以預付款作為工程款之給付，而應實際給付工程款予欣欣水電行，否則被告即屬重複受償。縱認兩造間就返還保證金予原告一事有所合意，惟欣欣水電行並非該合意之當事人，不受其拘束，大瑭公司及欣欣水電行對被告之預付款返還債務，既已因原告給付保證金予被告而消滅，自不因兩造間之上開合意而復活，欣欣水電行仍得向被告請求給付工程款。再系爭工程由欣欣水電行接續施作前，大瑭公司對被告已無任何工程款債權存在，復依大瑭公司與欣欣水電行於96年10月3 日簽訂之協議書第3 條約定，系爭工程由欣欣水電行接續施作後，工程款即由欣欣水電行領取，則大瑭公司對被告確無工程款債權存在，原告自無從代位大瑭公司行使之。況原告雖對大瑭公司有債權存在，亦僅為普通債權人，不得優先受償，倘原告備位之訴為有理由，即損及大瑭公司其餘債權人之權利，為法所不許等語。

㈢參加人國稅局補充以：因大瑭公司積欠稅款，國稅局已就大瑭公司對被告之工程款債權聲請強制執行，縱原告對大瑭公司有債權存在，仍無從代位大瑭公司請求被告給付該工程款並代為受領等語。

㈣參加人華光公司、湯陽光則稱：如被告所述。

三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷一第140 頁背面、卷二第107 頁），並有系爭工程契約書、系爭工程結算驗收證明書、系爭保證書、原告96年11月21日合金屏放字第0960004969號函、被告96年10月19日D 屏東字第0000-0000 號函、105 年5 月5 日屏東字第105352703 號函、欣欣水電行96年8 月3 日函附卷可稽（見本院卷一第5 、6 、9 、100 、143 頁），堪認為真實：

㈠大瑭公司承攬被告之系爭工程，雙方於95年7 月28日簽訂契約，由欣欣水電行擔任大瑭公司之連帶保證廠商，大瑭公司並提出原告屏南分行書立之預付款還款保證連帶保證書予被告，由原告屏南分行擔任大瑭公司所受領系爭工程預付款之還款連帶保證人，保證金額為2,085 萬元，保證期間自95年11月20日起至96年11月20日止。

㈡嗣大瑭公司未履行系爭工程契約，被告通知欣欣水電行接辦系爭工程，欣欣水電行於96年8 月3 日同意接辦。被告於96年10月19日通知原告屏南分行履行預付款還款連帶保證責任，請求原告屏南分行加計年息5%給付被告系爭工程預付款1,207 萬元，原告屏南分行於同年11月21日給付被告1,266 萬1926元（預付款本金1,207 萬元，及自95年11月28日起至96年11月21日止之利息59萬1,926 元，下稱系爭保證金）。

㈢系爭工程已於105 年3 月21日辦畢結算，欣欣水電行對被告有341萬2,763元之工程款債權存在。

四、本件爭點為：

㈠兩造間就「被告返還系爭保證金予原告」一事有無合意？其合意內容為何？原告據以請求被告給付系爭保證金，是否有理由？

㈡大瑭公司對被告有無工程款債權存在？其金額為何？原告代位大瑭公司請求被告給付工程款，是否有理由？

㈢承㈡，被告以其對大瑭公司之損害賠償債權主張抵銷，是否有理由？其金額為何？

五、本院判斷如下：

㈠⒈⑴按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102 年度台上字第584 號判決意旨參照）。

⑵經查：投標須知屬於系爭工程契約第7 條第1 項第2款所定之契約文件，其第23條約定：「預付款還款保證：凡承包本工程而需預付工款者，應先以下列方式之一提供同額預付款還款保證：金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單（第1 項）。…承包商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司（指被告，下同）將就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之5 計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包商之價金（第4 項）。預付款還款保證依預付款還款（扣回）金額遞減，並俟預付款全部還款後發還（第5 項）」等語（見系爭工程契約書第2 頁背面、第28頁背面），則大瑭公司就被告預付之工程款，應先提供同額之還款保證，並得以銀行之書面連帶保證為之。又系爭保證書第2 條記載：「機關（指被告，下同）依契約規定認定有不發還得標廠商（指大瑭公司，下同）預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行（指原告，下同）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5%之利息如數撥付（該利息自預付款給予契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止），絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語（見本院卷第5頁），觀其文義，原告一經被告書面通知，即有如數給付保證金本息之義務，其性質當屬立即照付之擔保（故應稱之為擔保金；惟為求前後一致，以下就原告之給付仍以『保證金』稱之），具有獨立性，與民法保證契約具從屬性不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第745 條規定而異其認定。從而，系爭保證書之目的，即在於確保被告得迅速取回尚未扣抵工程款之預付款，以避免其先行給付之預付款因大瑭公司陷於無資力等因素而無法取回，造成損失。是以，單純以系爭保證書所生之法律關係論之，被告因大瑭公司未履行系爭工程契約，通知原告履行保證責任時，原告本應依系爭保證書第2 條之約定，按被告書面通知所載金額（即1,207 萬元，及自95年11月28日起至原告清償日止，按年息5%計算之利息）而為給付，除依系爭工程契約有遞減保證責任之情形外（如投標須知第23條第5 項之約定），不得另以源於系爭工程契約法律關係為抗辯，且其對被告之給付，係為履行自身之擔保義務，並非為大瑭公司代墊（返還）預付款，其給付之性質，在於填補被告因大瑭公司未能返還預付款時所受之損失，絕不容混淆為「（被告所給付之）預付款」，亦須與「（大瑭公司所給付之）預付款還款」加以區辨；而被告受領原告給付之保證金，既係基於擔保權利人之地位而受領，自非為原告保管，對原告無庸負返還之義務，合先敘明。

⒉次按承攬契約中之預付款，多係因應承攬報酬後付原則，為減輕承攬人之資金壓力，由定作人為工程款之先付，並約定於後續所付工程款中逐次按比例扣回。觀諸投標須知第23條第3 項約定：「預付款之扣回方式，應自估驗應得款達契約總價百分之20（不含本數）起迄至百分之80（含本數）止，按當期估驗應得款（含營業稅）×本工程預付款佔契約總價之百分比÷60 %所計得之金額（以萬元為單位，以下四捨五入）逐期扣回」等語（見系爭工程契約書第28頁背面），及前述投標須知第23條第4 項、第5 項約定，益徵本件被告給付大瑭公司之預付款，為工程款之先付，被告與大瑭公司就預付款如何抵充工程（估驗）款，預付款之扣回時期與方法，及預付款還款保證責任於何時解除，均已有所約定。而依投標須知第23條第4 項之約定，於大瑭公司因未能履行系爭工程契約時，①倘其應被告要求而返還預付款，其與被告間即無預付款存在，如其嗣後繼續履約，其與被告間就工程款之給付請領，應適用系爭工程契約第5 條（即投標須知第6 條、特訂條款第8 條及配電工程帶料發包施行要點第5 條）之約定為之，此時被告對大瑭公司之給付，其性質為「給付工程款」，而非「返還預付款」；②倘其經被告以預付款折抵尚待給付之價金（工程款），其就已折抵部分，即免除返還預付款之義務（其就該部分之工程款債權則同時消滅），就未經折抵部分，仍如①所述，於其返還後予被告後，雙方間已無預付款存在，應依系爭工程契約第5 條之約定辦理後續工程款給付請領事宜。從而，被告依投標須知第23條第4項約定，受領大瑭公司所返還之預付款後，絕無將預付款再返還予大瑭公司之義務。

⒊又投標須知第23條第3 項之約定，係在規範「預付款」之扣回，而非「預付款還款保證」之扣回，蓋預付款還款保證雖因預付款扣回金額而遞減（詳下述），惟此係其擔保之性質使然，預付款還款保證本身並非得予扣回之標的；且倘大瑭公司應依投標須知第23條第4 項約定履行預付款還款保證責任，於其履行後（即返還預付款後），其與被告間即無預付款存在，被告自無從再依投標須知第23條第3 項之約定逐期扣回預付款。再投標須知第23條第5 項約定所謂之「預付款還款保證依預付款還款（扣回）金額遞減，並俟預付款全部還款後發還」，當指於大瑭公司正常履約，並未負有返還預付款義務之情形下，預付款還款保證之金額，始可能隨預付款之扣回（相當於工程之施作），而逐漸減縮，並於預付款全部扣回後，消滅其保證責任，由被告發還預付款還款保證之票券契據；倘大瑭公司應依投標須知第23條第4項約定返還預付款，亦即預付款還款保證責任已經發生，則其保證之金額即行確定，自不因嗣後之履約情形而有所變動，且非經履行預付款還款保證責任，被告亦無可能將預付款還款保證之票券契據予以發還。況且，預付款還款保證責任一經履行後，被告與大瑭公司間即無預付款存在，被告無從再依投標須知第23條第3 項之約定逐期扣回預付款，自無可能出現「預付款還款保證依預付款扣回金額遞減」之情形。是以，於預付款還款保證責任已經發生並經履行後，殊無適用投標須知第23條第5 項約定之餘地，至為明確。

⒋按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。原告主張兩造間就被告返還保證金予原告一事有所合意一節，經查：

⑴被告於96年10月9 日通知原告給付保證金後，原告於同年11月8 日對被告表示應按大瑭公司實際施作工程遞減其保證責任，並表示「欣欣水電行擬概括承受大瑭公司乙事…請按工程合約約定扣還貴處預付款，惟因本行已就前開款項給付，請貴處將該款項退還本行」等語，被告則於同年月19日對原告表示大瑭公司並無工程款可得請領，並表示「…工程已由欣欣水電行接辦，本處當依契約規定，於請領工程款時，按比例逐筆扣回工程預付款並代為保管，俟本工程結算後，再一併奉還貴行」等語，固有原告96年11月8 日合金屏南放字第0960001780號函、被告96年11月19日D 屏東字第0000-0000 號函附卷可稽（見本院卷一第7 、8 頁）；兩造復均陳明：被告上開函文中所指之契約規定，即為投標須知第23條等語（見本院卷第一第109 頁背面、卷二第56頁）。惟系爭保證書為立即照付之擔保契約，有如前述，原告依系爭保證書本負有給付保證金之義務，不問被告有無為返還之要約或承諾而有異，原告主張其係因被告表示將予返還，始同意給付保證金云云，已與系爭保證書之性質不符。又原告依系爭保證書給付保證金後，大瑭公司依系爭工程契約所負之返還預付款義務，即因被告之損失已獲填補而消滅，故原告給付保證金之效果，相當於大瑭公司返還預付款，亦即被告與大瑭公司間已無預付款存在，被告自無從再依投標須知第23條第3 項之約定逐期扣回預付款。再系爭工程契約之預付款還款保證責任已經發生並確定，本件無從適用投標須知第23條第5 項約定，以嗣後之履約情形減縮保證之金額，且被告依投標須知第23條第4 項約定，於受領大瑭公司所返還之預付款後，亦無將預付款再返還予大瑭公司之義務存在，均有如前述，則被告顯然無從依投標須知第23條第3 項、第4 項、第5 項約定，於原告給付之保證金中扣回預付款後再返還原告。

⑵至於投標須知第23條第6 項約定：「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納預付款還款保證者，除招標文件另有規定者外，其有效期應較契約規定之竣工期限長90日。廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致有無法於有效期內完成履約之虞，或本公司無法於有效期內完成驗收者，預付款還款保證之有效期應按遲延期間延長之。廠商未依本公司之通知予以延長者，本公司將於有效期屆滿前就該信用狀、保證書或保險單之金額請求給付並暫予保管。其所生費用由廠商負擔。其須返還而有費用或匯率損失者，亦同」等語（見系爭工程契約書第28頁背面），乃在規範承包商以銀行之信用狀、保證書或保險公司之保單提供預付款還款保證時，該等信用狀、保證書、保單之有效期間，及應延長有效期間之情形，暨未延長有效期間時之處理方式。其所謂被告得「就信用狀、保證書或保險單之金額請求給付並暫予保管」者，係指有①大瑭公司未能依工期履約，或②大瑭公司有未能於預付款還款保證之有效期間內履約之虞，或③被告無法於預付款還款保證之有效期間內完成驗收之情形之一，且於大瑭公司「未能將預付款還款保證之有效期間予以延長」時，被告所得採取之措施，殊非指被告就信用狀、保證書或保險單之金額請求銀行或保險公司給付時，一律係為他人保管。本件原告應負預付款還款保證責任之事由，係發生於系爭保證書所定之保證期間內，兩造間之爭議與保證期間之延長或未延長毫無關聯，則投標須知第23條第6 項之約定，顯然亦非被告應返還保證金予原告之依據。

⒌綜上，投標須知第23條之約定，與原告得否請求被告返還保證金一事，全然無涉，兩造無從以該條約定，作為被告返還保證金予原告之規範內容。此外，原告提起本件訴訟後，曾請求被告提出系爭工程之相關契約，以查明大瑭公司與被告間之權利義務關係（見本院卷一第42頁），堪認原告先前就系爭工程契約之內容為何，尚欠缺相當之理解，益徵原告於本件訴訟繫屬前，實無可能就被告返還保證金一事，按被告於96年11月19日函文所述「依契約規定…」之內容，與被告成立合意。至於被告內部意見或曾認原告給付之保證金係由被告暫時保管，且應於用於扣回預付款，俟系爭工程完成結算後退還原告等情，固有被告之簽辦用籤存卷可參（見系爭工程結算驗收證明書卷第364 至365 、374 至375 、404至405 、411 至414 頁），惟上開文件僅為被告內部文件，並非被告對原告所為之意思表示，原告尚無從據之與被告成立合意。從而，原告以被告於96年11月19日函文中載有「代為保管」、「奉還貴行」等語，主張兩造間就「被告返還系爭保證金予原告」有所合意一節，洵無可採，其依兩造間因合意所生之法律關係，請求被告給付系爭保證金，洵屬無據。

㈡按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381 號判例意旨參照）。次按系爭工程契約第18條第3 項約定：「履約中因可歸責於乙方（指大瑭公司，下同）之事由，致施工進度落後百分之5 以上，或其他違反契約之情事者，甲方（指被告，下同）得採行下列措施：…通知連帶保證廠商履約。乙方延誤履約進度或其他違約情事，經甲方評估宜由連帶保證保證廠商接辦時，甲方得依契約規定通知連帶保證廠商履約」，第23條第2 項約定：「連帶保證廠商應保證乙方完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續其保證責任，乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商應即續負履行義務」，同條第4 項約定：「連帶保證廠商接辦後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報甲方同意：…工程預付款扣回方式。已施作未請領工程款廠商是否同意由其領取；同意者，其證明文件」等語（見系爭工程契約書第6 至8 頁）。經查：依系爭工程結算結果，被告尚未給付之工程款為341 萬2,763元，且該工程款應由欣欣水電行領取一事，已為兩造所不爭執（見本院卷二第107 頁）。又因大瑭公司未履行系爭工程契約，被告通知欣欣水電行接辦系爭工程，欣欣水電行於96年8 月3 日同意接辦，其與大瑭公司多次協議後，就已施作未請領之工程款及後續施作工程款部分，最終協議結果為：大瑭公司同意系爭工程已施作未請領及後續施作之任何工程款，均由欣欣水電行逕向被告領取，大瑭公司之分包廠商已施作未請領之工程款，由欣欣水電行開立發票請領後交付予分包廠商；欣欣水電行據以提報被告，並與被告於96年10月26日簽訂系爭工程連帶保證廠商接辦工程協議書，約定：大瑭公司已施作未請領之工程款，由欣欣水電行領取，大瑭公司之分包廠商即訴外人晉昇工程行之後續事宜，欣欣水電行同意領取工程款後交付予晉昇工程行等情，有被告96年7 月17日D 屏東字第9607-0138號函、同年月25日D 屏東字第0000-0000 號函、欣欣水電行96年8 月3 日函及所附協議書、同年9 月17日函及所附協議書、同年10月2 日函及所附協議書、系爭工程連帶保證廠商接辦工程協議書存卷可參（見本院卷一第98至106頁、卷二第91頁），堪認大瑭公司對被告並無任何已施作而尚未請領之工程款債權存在。原告就大瑭公司對被告另有何工程款債權存在一節，並未再行主張並舉證以實其說，其主張大瑭公司對被告有工程款債權，洵無可採。又大瑭公司既無此等權利存在，原告自無從代位大瑭公司行使之，從而，原告依民法第242 條及系爭工程契約之約定，代位大瑭公司請求被告給付工程款，亦屬無據。

㈢本件原告不得代位大瑭公司請求被告給付工程款，有如前述，則被告以其對大瑭公司損害賠償債權為抵銷之抗辯，即無審究之必要。

㈣另查系爭工程由欣欣水電行接辦後，大瑭公司、欣欣水電行及被告於96年10月間均同意欣欣水電行向被告請領之工程款，應先清償大瑭公司已支領之預付款一事，有大瑭公司與欣欣水電行之協議書、系爭工程連帶保證廠商接辦工程協議書附卷可稽（見本院卷一第105 頁、卷二第91頁）。惟原告於96年11月21日給付被告系爭保證金後，大瑭公司對被告所負之返還預付款義務，即因被告之損失已獲填補而消滅，業據前述，則大瑭公司於96年11月21日後，對被告已無預付款返還債務存在，且欣欣水電行與被告之間，亦無另有預付款存在，欣欣水電行自得依系爭工程契約第5 條之約定，向被告請領工程款。被告如欲將系爭保證金返還原告，固聽任被告之自由，惟其對欣欣水電行所負之工程款債務，當然不因被告返還系爭保證金予原告而消滅，附此敘明。

六、綜上所述，本件先位之訴部分，原告依兩造間之合意，請求被告給付其1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，備位之訴部分，原告依民法第242 條規定及系爭工程契約之約定，請求被告給付大瑭公司1,266 萬1,926 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代為受領，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1 項，判決如主文。