臺灣屏東地方法院105年度簡上字第53號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第53號

上訴人

林春雲

訴訟代理人

蔡進清律師

上訴人

李秀珍

訴訟代理人

曾春錦

被上訴人

李吳靜貞

訴訟代理人

李芳蘭

訴訟代理人

陳純青律師

參加人

李仁隆

參加人

李文隆

共同訴訟代理人

曾子嘉律師

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人林春雲對於中華民國105 年1 月21日本院屏東簡易庭104 年度潮簡字第360 號第一審判決，提起上訴，本院於107 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被上訴人於原審提起選擇合併之訴，請求確認其就上訴人林春雲所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地，或就該土地及李秀珍所有同段1782地號土地，有通行權存在，並請求除去地上物，容忍其開設道路以為通行，且不得為任何妨害被上訴人通行之行為。原審判決：㈠確認原告就被告林春雲所有系爭1779地號土地內，如附圖一所示編號（A ）部分面積51.04 平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人林春雲應拆除上開土地內地上物，並容忍被上訴人於上開附圖所示之土地範圍內設置道路通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為。上訴人林春雲聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之李秀珍，爰將其並列為上訴人。又上訴人李秀珍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○○鄉○○段0000地號面積1,211.28平方公尺土地，為都市計畫住宅區用地，依建築法第11條之規定，系爭1781地號土地深度超過10米，聯外道路應有3 公尺寬，惟現狀僅得利用東邊同段1785、1786地號土地上寬約0.8 公尺之道路聯外，致系爭1781地號土地不能合法建築房屋而為通常之使用，而為袋地。依民法第787 條第1 項、第2 項、第788 條第1 項及第767 條第1 項規定，伊得請求通行上訴人林春雲所有系爭1779地號土地，或通行上訴人林春雲、李秀珍所有系爭1779、1782地號土地，暨請求所有人將上開土地範圍內地上物移除，並容忍其開設道路，且不得為妨礙其通行之行為等情，並於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人林春雲所有系爭1779地號土地如附圖一所示編號（A ）部分面積51.04 平方公尺（下稱方案一土地）有通行權存在，或就上訴人李秀珍所有系爭1782地號土地如附圖二所示編號1782部分面積5.51平方公尺、上訴人林春雲所有系爭1779地號土地如附圖二所示編號1779部分面積45.13 平方公尺（下稱方案二土地）有通行權存在。㈡上訴人李秀珍、林春雲應將上開土地範圍內地上物移除，並容忍被上訴人開設道路且不得為妨礙被上訴人通行之行為。

三、上訴人林春雲則以：系爭1781地號土地可透過系爭1785、1786地號土地聯外通行，並非袋地，即使為袋地，應以拓寬現有道路，方為損害最少之通行處所等語，資為抗辯，並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人李秀珍未於原審最後言詞辯論期日到場，惟其前此到場陳述略以：系爭1781地號土地並非袋地等語，並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人林春雲所有系爭1779地號土地如附圖一所示編號（A ）部分面積51.04 平方公尺有通行權存在。㈡上訴人林春雲應拆除上開土地內之地上物，並容忍被上訴人於上開附圖一所示之土地範圍內設置道路通行，且不得為妨礙被上訴人通行之行為。㈢訴訟費用由上訴人負擔負擔百分之50，餘由被上訴人負擔。㈣本判決第2 項得假執行，但上訴人林春雲如以新台幣5 萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人林春雲聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：系爭1781地號土地以通行同段1785、1786、1787地號土地如附圖三所示編號1785、1786⑴、1787⑴部分土地（下稱方案三土地）聯外通行，為損害最少之處所。又本件被上訴人提起通行權訴訟，並未同時聲請假處分或依其他法律途徑禁止伊在系爭1779地號土地建築房屋或其他工作物，依民法第765 條規定，伊得在系爭1779地號土地上興建房屋，並無權利濫用可言，被上訴人通行系爭1779地號土地，即須拆除伊之房屋以開設道路，其損害較通行方案三土地為大等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補充略以：上訴人係於被上訴人提起本件通行權訴訟，原審法官赴現場勘驗後，方在系爭1779地號土地上，未經合法申請建照執照興建鋼骨鐵皮屋（下稱系爭建物），其目的純粹係為阻撓被上訴人通行系爭1779地號土地，應屬權利濫用，而不受保護，因此在評估周圍地所受之損害時，不應將系爭建物納入考量。又系爭1782地號土地如附圖二所示編號1782部分，現狀僅有排水管等地上物，方案三土地上，則有參加人共有之房屋，兩相比較之下，本件應以通行方案一或二土地，方為鄰地損害最少之處所等語，並於本院聲明：上訴駁回。參加人則主張：系爭1787地號土地上如附圖三所示編號1787⑴部分有房屋及倉庫，而方案一土地原屬空地，系爭建物係在訴訟中搶建，兩相比較，應認為通行方案一或二土地之損害較少。又本件鑑估報告認為通行方案一或方案二土地，其損害較高，而通行方案三土地，其損失害少，乃因方案三土地之國有1785地號土地部分係以公告現值計算，而非按市價計算，且國有1786地號土地部分，採分離計價方式，將損害評估為零，並非妥適，不應作為判斷依據等語，並於本院聲明：上訴駁回。

五、本件被上訴人所有系爭1781地號土地，為都市計畫住宅區用地，四周為他人土地所圍繞，西北側為上訴人林春雲所有1779地號土地，東北為上訴人李秀珍所有1782地號土地、他人所有同段1783、1784地號土地及國有1785地號土地，東側為國有1786地號土地，再東側為參加人共有1787地號土地，系爭1779地號土地西側臨屏東縣萬巒鄉中正路，同段1782、1783、1784、1785、1787地號土地北側均面臨同鄉復興路。又方案一土地於民國104 年8 月3 日、同年11月19日原審勘驗時，均無建物，於106 年3 月28日本院現勘時，已搭建系爭建物，其中西南側一間供住家使用，東北側一間則出租他人經營「四海豆漿」店，系爭1779地號土地其他部分亦已蓋滿房屋，該土地較系爭1781地號土地高約1 公尺。其次，系爭1787地號土地西北側部分有平房（萬巒陶工坊及1 號老厝餐廳），同段1780地號土地係郵局所在地。再者，附圖二所示編號1782部分土地上，靠近復興路處有水銀燈燈桿及上訴人李秀珍開設小吃店之排水管等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、土地使用分區證明書及照片等件在卷可稽（原審卷第9-17、93-97 頁），復經原審及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可憑（原審第32-37 、72-74 、82、83頁、本院卷第122-125 頁），堪信為實在。

六、本件之爭點為：㈠系爭1781地號土地是否為準袋地？被上訴人請求通行周圍地是否於法有據？㈡通行方案一、二、三土地，何者係對周圍地損害最少之處所？㈣被上訴人請求就通行範圍移除地上物，並容忍其開設道路，且不得為妨礙其通行之行為，是否於法有據？茲分別論述如下：

㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上第2996號判例參照）。本件被上訴人主張系爭1781地號土地為都市計畫住宅區用地，依法應有3 公尺寬私設道路，方可建築而為通常之使用，惟現狀僅有系爭1785地號土地上寬約0.8 公尺之巷道可聯外通行，而屬袋地等語，上訴人則辯稱：系爭1781地號土地可透過系爭1785地號土地聯外通行，並非袋地云云。按基地內私設通路長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺，建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第2 款定有明文。查系爭1781地號土地為都市計畫區住宅用地，衡情建築房屋應屬通常之使用，其與屏東縣萬巒鄉中正路或復興路並未直接相連，且依地籍圖謄本換算，距上開道路之最短距離約為14公尺，依上開建築技術規則建築設計施工篇規定，其私設道路至少應有3 公尺寬，惟現狀僅有系爭1785地號土地上寬約0.8 公尺之道路，致系爭土地不得為合法建築，而不能為通常之使用，依上開說明，自屬袋地。上訴人辯稱並非袋地云云，為不可採。從而，被上訴人依民法第787 條第1 項規定，請求通行周圍地以資聯外，即屬於法有據。

㈡按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經查：

⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。被上訴人及參加人主張：上訴人林春雲於原審現勘後，在系爭1779地號土地上被上訴人所主張通行處，興建系爭建物，為權利濫用等語，上訴人林春雲則辯稱：伊興建系爭建物為合法行使權利云云。查原審於104 年8 月3 日、同年11月19日勘驗時，系爭1779地號土地東北角並無建物，於106 年3 月28日本院現勘時，則已有系爭建物，為兩造所不爭執。又被上訴人於提起本件訴訟時，即已主張系爭1779地號土地如附圖一所示編號（A ）部分為通行處所，且系爭1781地號土地四周，並無3 公尺寬之道路存在，上訴人林春雲明知於此，仍於原審勘驗後興建系爭建物，且其又未能證明其係於本件訴訟前即已計畫或著手興建，顯見其乃有意透過興建系爭建物，阻止選擇該處以通行。其次，系爭1779地號土地為都市計畫住宅區用地（見估價報告所附土地使用分區證明），依都市計畫法臺灣省施行細則第32條第1 項第1 款規定，其建蔽率不得超過百分之60，則系爭1779地號土地欲供合法建築房屋使用，自應留有一定空地，惟系爭1779地號土地除東北角外，其餘亦蓋滿房屋，有本院勘驗筆錄在卷可稽，上訴人林春雲所興建之系爭建物，不但本身不能依法取得建造執照，而為違章建築，亦使系爭土地上其他建物，因建蔽率不足而不得依法取得建造執照。再者，於請求確認通行權訴訟中，倘認鄰地所有權人透過興建建物，即可阻止或影響通行方法之選擇，則訴訟結果將取決於當事人所搶建之建物或工作物之價值，自非公平。準此，上訴人林春雲興建系爭建物，增加系爭1779地號土地上之違章建築，又損害被上訴人應有之通行權，堪認屬損害他人為主要目的之行為，而屬權利濫用。從而，本院在審酌周圍地損害最小之處所時，應以系爭1779地號土地東北角之鐵皮平房係不存在，而加以比較周圍地損害最少之處所。

⒉查方案三土地上有磚造鐵皮建物，系爭1779地號土地東北角之建物，因係上訴人林春雲之建造行為為權利濫用，應以該建物不存在而加以比較損害，有如上述，則通行方案三土地，須拆除建物，其損害顯較方案一、二為大。又方案一土地面積51.04 平方公尺，方案二土地面積50.64 平方公尺，面積雖接近，惟上訴人林春雲興建系爭建物前，系爭1779地號土地為空地，而系爭1782地號土地上如附圖二所示編號1782部分有招牌、排水管、鐵柵門及水銀燈桿等地上物（見估價報告書所附照片），則通行方案二土地須移除上開地上物，其損害較通行方案一土地為大。從而，堪認方案一土地為系爭1781地號土地對周圍地損害較少之處所。又被上訴人主張通行方案一土地，既有理由，則其基於選擇合併關係所主張通行方案二土地，本院即無庸為論斷、裁判，附此敘明。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第767 條第1 項及788 條第1 項分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767 條第1項之物上請求權。本件被上訴人就方案二有通行權存在，且系爭1779地號土地上現有鋼架鐵皮平房存在，有如前述，依上開說明，被上訴人依民法第767 條第1 項、第788 條第1項前段規定，請求上訴人將方案二土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開設道路以為通行，且不得妨礙被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。

七、綜上所述，本件被上訴人依民法第787 條第1 項、第2 項、第788 條第1 項及第767 條第1 項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人林春雲所有系爭1779地號土地如附圖一所示編號（A ）部分面積51.04 平方公尺有通行權存在；㈡上訴人林春雲應將上開土地範圍內地上物移除，並容忍被上訴人開設道路，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及准上訴人林春雲供擔保後免為假執行，經核均無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。