臺灣屏東地方法院107年度再易字第4號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　107年度再易字第4號

再審原告

陳坤榮

再審被告

吳朱繐

上列當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於本院民國106 年8 月9 日104 年度簡上字第116 號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項定有明文。查兩造前因請求排除侵害事件（下稱系爭事件），經本院於民國106 年8 月9 日以104 年度簡上字第116 號判決確定（下稱原確定判決），再審原告於同年月16日收受判決正本，有卷附送達證書附卷可憑（見系爭事件簡上卷第287 頁），業據本院依職權調閱系爭事件卷宗核閱無訛。再審原告於同年9 月11日提起本件再審之訴，亦有本院收文戳印蓋於再審書狀可查，尚未逾不變期間，程序上自屬合法，先予敘明。

二、再審原告主張：

㈠、坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及其上同段340 建號建物（下稱甲屋）為再審被告所有，系爭土地東側鄰地即同段259 地號土地則為伊拍賣取得，其上並有未保存登記之建物（下稱乙屋），乙屋全部坐落於同段259 地號土地，未占用系爭土地，乙屋上有伊所搭建之鐵皮建物另設有防水工程，即原確定判決判命伊應除去之坐落屏東縣○○市○○段000 地號如附圖二所示編號262 ⑴部分面積0.09平方公尺上之磚塊泥土牆（下稱系爭泥土牆），系爭泥土牆亦屬乙屋之一部，並未越界，此由伊曾提供於66年8 月5 日由林務局農林航空測量所所拍攝之空照圖即可確認，惟原確定判決漏未斟酌上開足以影響裁判之重要證物，詎為不利伊之認定，應有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。

㈡、原確定判決漏未斟酌再審被告所有之甲屋，依建築法規應預留法定空地，且該部分法定空地之所有權業經再審被告拋棄，而其拋棄行為業已抵觸權利濫用禁止原則、民法第148 條，且有脫法行為之嫌，原審漏未審酌及此，顯有適用法規顯有錯誤之違誤。又原確定判決以伊違反建築法第9 條第4 款、第25條第1 項規定未經合法申請建築執照，即越界建築系爭泥土牆，縱未故意越界，亦有重大過失，惟乙屋為違章建築，且前手又疏於修繕，伊僅為避免傾頹或朽壞之範圍進行修繕，為國內常見之情形亦相安無事，原確定判決以前揭法令，指摘伊違法實屬嚴苛，且原確定判決未審酌再審被告之甲屋修建另違反建築技術規則建築設計施工編第45條規定，關此部分，顯有適用法規錯誤及不適用法規之違誤。此外，再審被告曾於原確定判決程序中撤回部分附帶上訴，原確定判決認再審被告撤回部分附帶上訴，不需再審原告之同意，未適用民事訴訟法第262 條第1 項規定，亦有不適用法規違誤及主文與理由顯有矛盾之違法。

㈢、伊於另案本院103 年度簡上第73號確定判決，已指出伊為系爭259 地號土地所有權人其上乙屋均為伊得出入等事實，堪認就原確定判決前，就同一訴訟標的，已有確定判決即103年度簡上字第73號確定判決存在，原確定判決未審酌及此，於法亦有未合。

㈣、依上所述，伊發現原確定判決，有前揭民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第12款、第13款之再審事由，爰依法提起再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於第一審之訴應予駁回。

三、按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501 條第1 項第4 款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正（最高法院61年台再第137 號判例意旨參照）。又再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，為同法第502 條第2 項所明文規定。且同法第502條第2 項所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定於法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言。再審原告雖主張有同法第496 條第1 項各款所定之情形，但經法院依其訴狀記載及所附證據資料審查，毋庸經過任何調查即可認其所主張者顯無再審理由，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

四、經查：

㈠、按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。再審原告固主張系爭空照圖為新事證，惟查，系爭空照圖為民國66年間所拍攝，迄自原確定判決判決時之106 年8 月9 日已近40年，地形、地貌是否相同已生疑義，且再審原告僅稱：系爭空照圖於104 年3 月11日即於原確定判決宣判前已由再審原告取得，基於諸多人為因素阻擾不能使用云云，就此再審原告並未釋明其客觀上於原確定判決不能使用之原因為何，僅泛稱諸多人為因素阻擾，依上開說明，再審原告自不得以此為再審理由提起本件再審。

㈡、原確定判決之爭點為：系爭泥土牆有無占用系爭土地？有無合法權源？及再審被告是否應受民法第796 條第1 項規定之限制，而不得請求再審原告移去？有原確定判決在卷可稽（見本院104 年度簡上字第116 號卷第281 頁背面），依此觀之，原確定判決之兩造係以再審原告所建之系爭泥土牆有無越界？倘越界有無合法占用權源？為主要爭點，至於再審被告位於系爭土地上之甲屋，是否有按建築法之規定預留法定空地，或是否符合建築技術規則建築設計施工編第45條規定所建造，均與前揭爭點無關，原確定判決本無加以審酌之必要，再審原告主張原確定判決未審酌前揭建築法相關規定，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由云云，自無足採。其次，再審原告又主張：原確定判決以其未經鑑界，且未申請建照，即興建系爭泥土牆，已違反建築法第25條、第9 條規定，過於嚴苛，原確定判決適用法規顯有錯誤云云，惟再審原告興建系爭泥土牆前有無鑑界，有無因未申請建照，而違背前揭建築法規，係屬原確定判決依職權認定事實之結果，與適用法規錯誤與否無關，再審原告猶以此為由，主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，於法亦有未合。

㈢、再審原告主張，再審被告曾於原確定判決程序中撤回部分附帶上訴，原確定判決認再審被告撤回部分附帶上訴，不需再審原告之同意，未適用民事訴訟法第262 條第1 項規定，亦有適用法規錯誤及主文與理由顯有矛盾之違法云云，惟原確定判決就此已詳述如下：「按上訴人撤回上訴，依民事訴訟法第459 條第1 項規定，原則上並不須經被上訴人同意，僅於該條項但書所定被上訴人已為附帶上訴之情形，始應得其同意，此觀該條文義甚明。又民事訴訟法第459 條第1 項規定，乃該法第三編上訴審程序第一章第二審程序之特別規定，依同法第463 條前段規定，同法第一章通常訴訟程序第262 條第1 項規定，於第二審程序尚無準用之餘地。再依民事訴訟法第459 條第4 項規定，撤回上訴所準用之規定，僅為同法第262 條第2 至4 項，並不包括第262 條第1 項，足見上訴人撤回上訴，應直接依民事訴訟法第459 條第1 項之規定辦理，殊無準用同法第262 條第1 項但書之規定，逕認於被上訴人已為本案之言詞辯論時，撤回上訴應得被上訴人同意之可能。是以，上訴人於終局判決前撤回上訴，而被上訴人並未提起附帶上訴者，不論被上訴人有無為本案之言詞辯論，該撤回均無須經被上訴人同意，一經上訴人撤回，即生撤回上訴之效力，第二審法院毋須續行審理。又附帶上訴僅為上訴之另一形式，有如前述，則附帶上訴人於終局判決前，撤回其附帶上訴，自亦無須經附帶被上訴人同意，一經附帶上訴人撤回，即生撤回附帶上訴之效力」，有原確定判決在卷可稽（見本院104 年度簡上字第116 號卷第279 頁）。況撤回附帶上訴，亦屬撤回上訴，依民事訴訟法第459 條第4 項規定，民事訴訟第262 條第1 項規定，於撤回上訴並未準用，再審原告猶主張撤回上訴應有民事訴訟法第262 條第1 項規定之適用，於法顯有未合，再審原告並據此主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，自屬無據，至再審原告另據此主張原確定判決就此有主文與理由顯有矛盾之違法云云，惟原確定判決於理由中已詳述撤回附帶上訴部分已合法撤回，主文中亦未就撤回附帶上訴部分為判決，並無主文與理由矛盾之情形，有原確定判決在卷可稽（見本院104年度簡上字第116 號卷第279 頁至第280 頁）。再審原告就此顯有誤解，其此部分主張，亦無可採。

㈣、按民事訴訟法第496 條第1 項第12款，所謂在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，以前後兩訴之訴訟標的同一為要件（最高法院66年台上字第1542號判例要旨參照）。而前後兩訴之訴訟標的是否同一，應依前後兩訴之當事人是否相同、前後兩訴之訴訟標的是否相同、前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之，若此三者有一不同，即不得謂為訴訟標的同一之事件，故本款之適用，自必須相同當事人就同一法律關係而為相同之請求，在前已有確定判決者，始足當之。倘前後兩訴之當事人或為訴訟標的之法律關係有所不同，既不受在前確定判決之拘束，自無本款規定之適用。經查，原確定判決之兩造當事人為再審原告與再審被告，另本院103 年度屏簡字第297 號、104 年度簡上字第73號民事確定判決（案由確認通行權）之兩造當事人則為再審原告與訴外人陳進財、黃煜智，有本院104 年度簡上字第73號民事判決及本院103 年度屏簡字第297 號民事判決在卷可稽（本院卷第55頁至第59頁），與原確定判決（見本院104 年度簡上字第116 號卷第279 頁）之兩造其當事人不同，且一為確認通行權事件，一為排除侵害事件，顯非訴訟標的同一之事件。故再審原告主張原確定判決判決確定之前就同一訴訟標的，已有本院103 年度屏簡字第297 號、104 年度簡上字第73號民事確定判決在前云云，自不足採。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第12款、第13款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰依同法第502 條第2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。