臺灣屏東地方法院110年度抗字第22號

臺灣屏東地方法院民事裁定　　　　　　　 110年度抗字第22號

抗告人

謝滿妹

相對人

吳明發

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國110 年4 月30日本院110 年度司拍字第25號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件相對人主張：抗告人於民國104 年5 月5 日向相對人借款新台幣（下同）300 萬元（下稱系爭借款），由抗告人以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地及其地上159建號建物（以下合稱系爭不動產），為相對人設定300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並由抗告人簽發發票日104 年5 月8 日、票面金額300 萬元之本票（下稱系爭本票）交付相對人，作為擔保。系爭抵押權及其所擔保之債權，雖經相對人於105 年8 月8 日讓與第三人許正雲，然許正雲復於106 年2 月22日將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與相對人，並辦畢登記。茲因系爭抵押權所擔保債權之清償期已於104 年6 月4 日屆期，而相對人未依約清償全部債務，尚積欠利息及違約金共2,839,762 元未為清償，爰依法聲請裁定准予拍賣系爭不動產，以資受償等語。

二、原裁定認相對人之聲請，核與民法第873 條之規定並無不合，而准予拍賣系爭不動產。抗告人聲明不服，提起抗告，抗告意旨略以：抗告人已於109 年9 月29日於本院106 年度司執字第9917號清償票款強制執行程序（下稱系爭執行程序），清償上開債務，相對人之債權業已不存在，兩造間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，則相對人聲請拍賣系爭不動產，即有未洽。又抗告人對相對人提起確認本票債權不存在等訴訟，經本院106 年度潮訴字第5 號判決後，抗告人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以107 年度上易字第345號判決（下稱系爭確定判決）其上訴一部有理由，一部無理由，抗告人又不服提起上訴，經最高法院以109 年度台上字第576 號裁定駁回抗告人之上訴確定。系爭確定判決已認定違約金並非系爭抵押權所擔保之債權，則原裁定認定系爭抵押權所擔保之債權包括違約金債權，顯與系爭確定判決意旨相左，且兩造間已有約定利息存在，衡諸常情，亦無再約定違約金之理。職此，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，原裁定准許拍賣系爭不動產，於法尚有未洽等語。

三、相對人於本院陳述意見略以：系爭抵押權所擔保之債權，尚有相對人對抗告人之違約金債權1,921,305 元，此經相對人提起訴訟，現由本院以110 年訴字第319 號審理中，且抗告人就系爭借款之本息，仍積欠918,457 元未為清償等語。

四、按民法第873 條第1 項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，雖屬非訟事件，惟在形式上，仍須抵押權之設定已經依法登記，並明載其抵押權所擔保之範圍，以及債權已屆滿清償期而未受清償，始得為之（最高法院70年台抗字第76號裁定意旨參照）。

五、經查：

㈠ 抗告人於104 年5 月5 日向相對人借款300 萬元，約定清償日期為同年6 月4 日，並由抗告人以系爭不動產為其設定系爭抵押權以為擔保乙節，業據相對人提出土地及建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書等件為證，此部分之事實堪信為真。

㈡ 系爭確定判決雖認定抗告人截至108 年5 月6 日尚積欠系爭抵押權所擔保之系爭借款本金2,012,656 元及利息133,643元（合計2,146,299 元）未清償，有系爭確定判決主文及理由第6 點第3 、4 項內容附卷可稽（見本院卷第39、44至46頁）。惟抗告人業於109 年9 月29日、109 年10月12日、110 年2 月19日在系爭執行程序中先後提出300 萬元、393,533 元及8,800 元，共3,048,333 元，以為清償，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無誤，則抗告人以系爭借款本金於108 年5 月6 日之餘額2,012,656 元，按年利率6 ％計算自108 年5 月7 日起至109 年9 月29日止（共計1 年又147 日）之票據利息為169,394 元（計算式：2,012,656 ×（1+147/365 ）×6 ％＝169,394 ，小數點以下四捨五入），連同本金2,012,656 及自105 年11月1 日起至108 年5 月6 日止之票據利息813,233 元（此部分利息因相對人於一審敗訴未上訴確定，應以本院106 年度潮訴字第5 號判決之認定為準，見系爭確定判決理由第6 點第4 項第3 款內容，即本院卷第46頁），合計2,995,283 元（計算式：2,012,656 ＋813,233 ＋169,394 ＝2,995,283 ），並於系爭執行程序中清償3,048,333 元（含執行費53,050元，計算式：2,995,283 ＋53,050＝3,048,333 ），且抗告人所清償之票據利息高於系爭抵押權所擔保之利息（系爭確定判決認定系爭抵押權擔保之利息，應以年利率2 ％計算，見本院卷第46頁），應認抗告人已全數清償系爭抵押權所擔保之系爭借款本金及利息債權。準此，系爭抵押權所擔保之債權既已因全部清償而不存在，即不符合拍賣抵押物之法定要件，相對人聲請拍賣抗告人所有系爭不動產，於法自有未洽。至相對人雖陳稱系爭抵押權所擔保之範圍包括違約金債權云云，惟查相對人所提出之借款契約書並未有違約金之約定或記載（見原審卷第9 頁），且系爭判決主文第4 項既諭知系爭抵押權所擔保之主債權，於超過2,146,299 元，及其中本金2,012,656 元自108 年5 月7 日起至清償日止按年利率2 ％計算之利息範圍內不存在（見本院卷第39頁），亦已認定系爭抵押權所擔保之債權僅為系爭借款本金及利息債權，自難認為系爭抵押權所擔保之範圍包括違約金債權。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並裁定如主文第2 項所示。

六、依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。