臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六三九號

臺灣屏東地方法院民事判決　九十年度訴字第六三九號

原告

即反訴被告

雄聯企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

即反訴原告

裕加陶瓷股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告即反訴被告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告如主文第一項所示金額及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年八月十四日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、陳述：

(一)原告向台灣電力股份有限公司興達發電廠承攬施作「ＦＧＤ廢水處理場大修工程」，而於民國九十年二月十三日與該興達發電廠簽訂「台灣電力股份有限公司興達發電廠勞務採購承攬契約」，依該契約內容所附訂價單編號第十至第十九項，須使用氧化鋯管，而該等氧化鋯管須由專業廠商始有製造能力，原告於與興達發電廠簽訂上開承攬契約後，即向市場有能力製造該氧化鋯管之廠商多方查訪並詢價，嗣經被告表示有能力製造該等氧化鋯管，原告法定代理人乙○○親自與職員林金真𢹂帶該批氧化鋯管製作之規格、品質、規範等資料，前往被告公司與其法定代理人甲○○商談委託其製造事宜，被告明確表示有能力依該等規格、品質、規範製造，並提出其製造費用總計新台幣（下同）一百七十五萬六千八百元，後經兩造於八十九年二月二十二日達成協議，由被告以總價一百七十萬元製造，兩造並於訂購單上簽章，原告並依約簽立到期日為九十年二月二十八日金額七十萬元之支票給付被告，做為製造該氧化鋯陶瓷管之訂金，被告並已收受領。兩造達成由被告製造該批氧化鋯陶瓷管之契約後，被告為製作合於兩造約定之品質，乃先試作樣品，並送交國立台灣工藝研究所試驗，經該工藝研究所於九十年三月二十二日出具報告書，載明檢驗項目符合兩造所約定品質之標準，被告乃將該報告書及其向有關單位購買材料之證明計七頁送交原告，並開始依約製作原告所訂製之上開物品。後被告於九十年四月六日及同月十五日分別送交其所製作之物品（尚未完全送交兩造所約定之數量），然經業主台灣電力股份有限公司興達發電廠於九十年五月十一日採取被告送交貨物之樣品，送交金屬工業研究發展中心施作「磨料磨耗試驗」，試驗結果，不符合約定之品質。興達發電廠乃再加倍取樣，於九十年五月二十三日再送請金屬工業研究發展中心施作「磨料磨耗試驗」，試驗結果亦不符合約定之品質，並經該興達廠於九十年六月五日興發修字第九００六－０二０八號函要求原告須更換新品，原告為求慎重，又就被告送交之貨物另行採樣，於九十年五月二十三日及同月二十五日分別送請台灣檢驗科技股份有限公司及經濟部標準檢驗局測試，經測試結果，被告所製作之貨品均不符合兩造約定之品質。原告乃分別於九十年六月十一日及六月十八日以高雄七十八支郵局第一一八號、第一二九號存證信函，明確向被告通知其製交之貨品不符兩造約定之品質，並訂期請求被告更換合於兩造約定之品質之貨品，然被告卻拒不更換合於兩造約定品質之貨品。原告又於九十年六月二十九日以高雄七十八支郵局第一四０號存證信函，催告被告，請被告於九十年七月二十日前，依約交付合於兩造約定品質之氧化鋯陶瓷管予原告，若逾期仍不為交付，即以該存證信函解除雙方之訂購契約。詎被告迄今仍拒不依約交付，兩造之訂購契約自因原告之該高雄七十八支郵局第一四０號存證信函之通知而解除。

(二)按「契約因可歸責於受訂金之當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之訂金。」民法第二百四十九條第三款定有明文。本件被告已收受原告訂金七十萬元，其既不能依約履行，自應加倍返還該訂金予原告。又「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第二百三十一條第一項定有明文。「遲延履行債務之當事人，若於催告所定期限仍不給付者，相對人得請求不履行之損害賠償。」最高法院亦著有十八年上字第二四四九號判例。經查依兩造簽立之訂購單，被告應依約交貨之日期係九十年三月二十二日前，然被告迄今均未依合約所訂品質交付，迄原告於九十年六月二十九日以高雄七十八支郵局第一四０號存證信函定期間通知被告履約否則解除契約止，計被告遲延九十九日，而查本件原告向被告所訂購之氧化鋯陶瓷管，係完全依照原告向興達發電廠承攬施作「ＦＧＤ廢水處理場大修工程」，而於九十年二月十三日與該興達發電廠簽立之勞務採購契約之內容，向被告為訂購並完全施作使用於該承攬工程項目中，此觀該承攬契約所附之訂價單即足證明。而依該契約第十八條約定，若原告施作違約逾期，每逾期壹天罰新台幣壹萬元。本件因被告違約拒不依約交付氧化鋯管，致原告須依該約定受業主即興達發電廠按日每日罰款一萬元。如上所述，以被告遲延九十九日計算，原告將受該逾期九十九日而受業主處罰九十九萬元，原告即以此金額請求被告賠償。

(三)本件原告係先向台灣電力股份有限公司興達發電廠簽訂承攬契約後，即依該承攬契約內容所需之氧化鋯陶瓷管之品質與數量，向市場有能力製造該氧化鋯陶瓷管之廠商查訪並詢價，原告係依該承攬契約所訂之規格、品質及數量與圖說請求被告提出報價單，並未要求被告提出其所謂之三種不同方案之報價單，被告亦未曾向原告提出其答辯狀所稱之三種不同方案之報價單。被告僅向原告提出一種報價單（如原告起訴狀所附證三），並未再提出另二種報價單。況被告答辯狀所稱三種不同之報價單，其內容分「一般鑄造土」「普通氧化鋯土」「高級氧化鋯土」，市面上根本無此種分類，該三種分類成份又係如何？且其所訂之價格又相差極為懸殊，根本不符常理，顯見其所辯曾提出三種報價單予原告顯與事實不符，不足採信。

(四)被告答辯狀稱：原告訂購之氧化鋯陶瓷管，僅提供起訴狀所附證二中之「工程數量表」乙紙而已云云，顯屬無稽。經查原告向被告訂購系爭氧化鋯陶瓷管，除先由原告法定代理人乙○○先行將起訴狀所附證二計八頁傳真予被告收受，並由乙○○以電話確認其已收受，並商談製作之品質、規格、數量，翌日乙○○再與職員林金真㩗帶該八頁之資料，前往被告公司，與被告公司法定代理人甲○○當面溝通並說明所訂購之氧化鋯陶瓷管之品質、規格、數量，且當面解釋該八頁之內容並詳細解說該附圖所載之規格。被告表示有能力製作，經其估價後，兩造始於九十年二月二十二日於訂購單蓋章。本件原告向被告訂購系爭氧化鋯陶瓷管確有與被告約定如原證二（共八頁）所訂之品質與規格及數量，此有左列證據可資證明：

㈠原告證四訂購單上，產品名稱：訂購氧化鋯陶瓷管乙批之後，明確記載（如圖示）。已明顯可見，原告確有交付起訴狀所附證二之圖說。

㈡依被告答辯狀所附證物四送貨單所載之品名，其規格與原告起訴狀所附證四訂購單之規格不相符合，而與原告起訴狀所附證二之附圖圖說相符，足證原告確有交付該證二計八頁之品質、數量、圖說予被告製作系爭氧化鋯陶瓷管。

㈢被告於正式製作系爭氧化鋯陶瓷管前，先試作樣品送交國立台灣工藝研究所試驗，其試驗結果（見原告起訴狀所附證六），與原告起訴狀所附證二第一頁所載之化學成份相符，被告始正式製造系爭氧化鋯陶瓷管。足證原告確有與被告約定原證二之系爭氧化鋯陶瓷管之品質、規格及數量。

㈣又原告亦依原證二第一頁九、㈢項所載，要求被告提出原廠氧化鋯陶瓷管化學成份及檢驗報告，而被告確有提出原證六之試驗報告及製作氧化鋯陶瓷管之原廠材料進口報單。足證兩造確有約定如原證二計八頁所載製作氧化鋯陶瓷管之品質、規格及數量。

㈤又原告法定代理人乙○○除先行將原證二計八頁傳真予被告外，又由原告公司職員林金真陪同，前往與被告公司法定代理人甲○○洽商訂作系爭氧化鋯陶瓷管之品質、規格、數量，經甲○○表示有能力製作，原告始要求被告報價後，兩造再於訂購單蓋章。兩造公司之法定代理人既有面對面洽談製作系爭氧化鋯陶瓷管之事宜，自不可能未商談約定製作該氧化鋯陶瓷管之作用及應含有之品質規格等事宜。

(五)被告就原告起訴狀所附證六「國立台灣工藝研究所委託試驗報告書」辯稱係與原告與之洽談另筆交易，非係在約定製交本件系爭氧化鋯陶瓷管之品質，並以該試驗報告書作成之時間係九十年三月二十二日在本件買賣成交時間之後為辯解理由。然查被告此之辯解顯非可採，謹敍明如左：

㈠查兩造僅有約定訂購本件系爭氧化鋯陶瓷管，並無再有另筆交易，被告辯稱該試驗報告係在洽談另筆交易，顯屬無稽。又自被告該辯解，於洽談尚未成交時，被告即會先行製作樣品送交相關機關試驗，反而可證明，兩造於正式蓋章成交訂購之氧化鋯陶瓷管，理當有約定施作之品質，並作試驗，否則豈非任憑被告己意製作，毫無品質、規格之規範？又其任意製作，原告都要接受，顯有違情理，普天下之交易，絕無可能如此。

㈡況依被告提出之該委託試驗報告（原證六）內容所載樣品名稱記載為「氧化鋯耐磨管」，與原告起訴狀所附證二系爭氧化鋯陶瓷管品質第一頁九之㈣訂明須作耐磨試驗相吻合。及其檢驗項目亦與原證二第一頁九之㈠所載化學成分之名稱及其檢驗結果相吻合，足證原證六之試驗報告確係為確認本件兩造所約定訂購氧化鋯陶瓷管之品質，先行製作樣品試驗無疑。

㈢本件被告亦自認其於九十年四月四日始開始交貨予原告，從而被告在兩造於九十年二月二十二日成立訂購契約後，其為製交符合約定品質，始先行試作樣品，並送交該「國立台灣工藝研究所」委託試驗，待於三月二十二日試驗結果合乎兩造約定品質後，始製交系爭氧化鋯陶瓷管。依兩造成立訂購之時間，被告送樣品檢驗通過之時間，及被告第一次送交系爭氧化鋯陶瓷管之時間，相互連貫觀之，兩造確有約定如原證二所載之品質、規格無疑。

㈣又被告為取信於原告，而將其向有關廠商購買材料之證明（原證六）連同該「國立台灣工藝研究所委託試驗報告書」送交原告。苟如被告所辯，該試驗報告書係兩造另筆交易（原告否認之），則被告亦無須將其向廠商購買製作本件系爭化鋯陶瓷管之材料證明一併送交原告。益證，被告所交付原告之該「國立台灣工藝研究所委託試驗報告書」確係兩造訂購系爭氧化鋯陶瓷管之樣品檢驗報告，從而被告辯稱該試驗報告書係兩造另筆交易云云，顯不足採信。

(六)本件原告向被告訂購之氧化鋯陶瓷管係施用於興達發電廠之「ＦＧＤ廢水處理場大修工程」，此亦為被告所明知，更且原告向被告訂購時，亦將附圖交付被告（見原告起訴狀所附證二），該附圖亦載明「台灣電力公司興達發電廠」，從而本件被告製交之氧化鋯陶瓷管係送交該台電興達發電廠無誤，原告與該興達發電廠並未再另行約定委託他人製交氧化鋯陶瓷管，從而可證，本件業主台電公司興達發電廠取樣送檢之氧化鋯陶瓷管確係被告所施作，應無可疑。足證原告起訴狀所附證八、九、十、十二、十三之試驗報告之樣品，確係被告製交之氧化鋯陶瓷管。自不容於採樣時，被告不在場，即得認為非屬被告製交之物。

(七)被告又抗辯原告起訴狀所附證十二台灣檢驗科技股份有限公司及證十三經濟部標準檢驗局試驗報告，結果差距甚大，正確性堪疑云云，亦非可採。經查，此二單位與兩造並無任何利害衝突關係，且均係立場客觀公正之專業檢驗單位。又自此二專業檢驗單位所作之試驗報告結果，均未符合兩造約定之品質，更且其差異又大，正足以證明，本件被告製交之系爭氧化鋯陶瓷管確係品質極不穩定，顯有瑕疵，被告未依兩造約定之契約履行製交貨品之義務彰彰明甚。

(八)本件被告未能依兩造約定之內容，製交合於定品質之氧化鋯陶瓷管，經原告依法訂期間，催告其製交，被告逾期仍無法製交，顯見被告不能履行其所負之債務，其自應依民法第二百四十九條第三款之規定，加倍返還原告所交付之訂金。

(九)兩造合約既已明確約定被告應於九十年三月二十二日前交貨完畢，被告自應信守承諾，其未遵該期日交貨，自應負債務履行遲延之責任。而原告於其履行債務遲延後，於九十年六月二十九日以高雄七十八郵局第一四０號存證信函催告被告應為履行，否則解除兩造契約，此係原告依法律之規定向被告為催告，並非有同意被告緩期清償之情事，被告主張原告同意其緩期清償，顯屬無稽。

(十)又查本件因被告違約拒不依約交付氧化鋯陶瓷管，致原告遭受業主即台電公司興達發電廠解除承攬契約，並沒收原告所已交付之履約保證金七十二萬元整，該興達發電廠並依採購法規定，將原告公司違約情事刊登政府採購公報，此有台灣電力公司興達發電廠⒎⒚興發修字第九００七－０二七三號函（原證十七）及⒏⒚興發修字第九００八－０三一二號函（原證十八）可證，顯見原告除遭沒收違約金外，商譽亦嚴重受損，無法再承攬公共工程，所受損害實屬鉅大，從而，原告請求被告加倍返還訂金外，並請求被告賠償九十九萬元並無不當。

()被告所製交之貨品既不符兩造合約之品質，原告無從使用，亦未使用，被告應自行取回，原告亦未曾阻撓其取回。又本件被告依法應加倍返還原告訂金與賠償損害，係依法律之規定，被告以取回其物為理由，主張同時履行抗辯，顯無理由。

()原告向被告訂購系爭氧化鋯陶瓷管，除先由原告法定代理人乙○○先行將原告起訴狀所附證二計八頁於九十年二月十九日傳真予被告收受，並由乙○○以電話確認其已收受，並商談製作之品質、規格、數量。翌日乙○○再與職員林金真㩗帶該八頁之資料，前往被告公司，與被告公司之法定代理人甲○○當面溝通並說明所訂購之氧化鋯陶瓷管之品質、規格、數量，且當面詳細解說該附圖所載之規格。被告表示有能力製作，經其估價後，兩造始於九十年二月二十二日於訂購單蓋章，此業經證人林金真於鈞院庭訊時結證屬實，且有原告所使用之電話號碼（0000000）及傳真電話號碼（0000000）之中華電信南區分公司出具之通話紀錄可證。足證，本件原告向被告訂購系爭氧化鋯陶瓷管確有與被告約定如原證二（共八頁）所訂之品質與規格及數量。謹將上開原告與被告之電話通話紀錄詳敍如左：

㈠原證十九電話通話紀錄，其上所載之電話號碼0000000係原告使用之電話號碼，二月十九日所載受話號碼00000000係被告使用之電話號碼。原證二十電話通話紀錄，其上所載之電話號碼0000000係原告使用之傳真電話，二月十九日所載受話號碼00000000係被告使用之傳真電話號碼。

㈡原證十九之電話通話紀錄：原告於二月十九日打被告使用之電話00000000，自十七時四十八分五十七秒開始通話，至十七時五十四分十八秒結束。其通話內容係原告與被告商談製作氧化鋯陶瓷管之事宜。

㈢前述通話完後，原告即以原證二十之傳真電話，將上開原證二計八頁傳真予被告，惟因原告將被告之傳真電話，於按鍵時錯按為00000000，致被告未能收到該傳真。（按：係原告按錯電話號碼）。

㈣原告於實施前述傳真後，又以原證十九之電話，打被告電話00000000，自十八時十二分０七秒開始通話，至十八時十二分五十八秒結束。其內容係原告通知被告已將上開原證二計八頁之資料傳真予被告，惟被告表示未收到該傳真，要求原告再傳一次。

㈤原告乃再以原證二十之傳真電話，再按重撥鍵，將上開原證二之資料再傳真一次，自十八時二十八分十一秒至十八時三十分十四秒止。（按：係原告因按重撥鍵，致重複上次錯誤號碼00000000，致被告亦未收到）。

㈥原告於實施前述重複按鍵傳真後，又以原證十九之電話，打被告使用之電話00000000，自十八時三十分五十二秒開始通話，至十八時三十一分四十三秒止。其內容係原告通知被告已再次將上開原證二計八頁之資料，再傳真予被告，惟被告仍表示未收到，而要求原告再傳一次。

㈦原告乃再以原證二十傳真電話，並確實再查明被告傳真電話之號碼00000000，將上開原證二之資料再傳真予被告，自十八時三十二分二十秒至十八時三十四分十一秒止。

㈧原告於實施前開傳真後，又再以原證十九之電話，打被告使用之電話00000000，自十八時三十五分０四秒開始通話，至十八時五十八分四十一秒止。其內容，被告表示已收到上開原證二計八頁之傳真內容，原告並與被告在該電話中解釋說明製作之品質、規格與數量，致通話時間長達一四一七秒。自上開通話紀錄，已足證原告確有將原證二計八頁製作系爭氧化鋯陶瓷管之品質、規格與數量傳真予被告，並與被告商談製作該系爭氧化鋯陶瓷管之事宜。

()查本件原告因被告違約，拒不依約製作交付氧化鋯陶瓷管，致原告遭受業主即台電公司興達發電廠解除原證一之承攬契約，並沒收原告所已交付之履約保證金七十二萬元整（見原證十七、十八之函所載），致原告未能取回該履約保證金而受有該金額之損害。原告所受此損害，係可歸責於被告不履行兩造所簽訂應依約製作交付上開氧化鋯陶瓷管所致，依民法第二百三十一條第一項之規定，及最高法院十八年上字第二四四九號判例，自應由被告賠償。此損害賠償部分，原告起訴狀請求被告賠償九十九萬元，原告爰予減縮為七十二萬元（原告仍保留超過此金額之損害賠償請求權）。

三、證據：提出台灣電力股份有限公司興達發電廠勞務採購承攬契約、原告致被告公司氧化鋯陶瓷管規範資料、工程數量表、被告公司製造費用表、訂購單、支票、付款簽回單、國立台灣工藝研究所委託試驗報告書、進口報單、氧化鋯管送貨單、金屬工業研究發展中心⒌⒘試驗報告表、興達發電廠器材取樣記錄、金屬工業研究發展中心⒌試驗報告表、台灣電力公司興達發電廠⒍⒌興發修字第九００六－０二０八號函、⒎⒚興發修字第九００七－０二七三號函、⒏⒚興發修字第九００八－０三一二號函、台灣檢驗科技股份有限公司⒍⒍試驗報告、經濟部標準局⒍⒓試驗報告、高雄七十八支郵局⒍⒒第一一八號、⒍⒙第一二九號、⒍第一四０號存證信函各一件及中華電信南區分公司通話紀錄二件為證，並聲請訊問證人林金真。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決㈠反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

(一)反訴原告未依約履行其製交氧化鋯陶瓷管之義務，其已無權利請求反訴被告給付其貨款，況兩造之契約業經反訴被告依法解除，兩造契約既經解除，從而反訴原告依買賣關係請求反訴被告給付其一百萬元及其法定利息，顯無理由，且依法無據。

(二)餘引用反訴被告於本訴所提出之書狀之主張及陳述。

三、證據：與本訴同。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

(一)查原告係於九十年二月二十日左右，至被告公司，表示擬訂購陶瓷管乙批，當場交付工程數量表乙紙，內載訂購陶瓷管之項目品名、規格、單位及數量，並要求被告按此工程數量表，依一般鑄造土造、普通氧化鋯土造及高級氧化鋯土造之不同，提出三種不同方案之報價單，供其選擇，被告循原告之要求，即制作方案Ａ（一般鑄造土）、方案Ｂ（普通氧化鋯土）及方案Ｃ（高級氧化鋯土）三式報價單，向原告提出報價，有三式報價單可稽，原告接獲被告上開三式報價單，經慎重考慮後，選擇方案Ｂ即普通氧化鋯土造方式，與被告簽訂買賣契約，買賣總價協議為一百七十萬元（被告原報價為一百七十五萬六千八百元），此亦有兩造簽訂之訂購單可據，原告交付其中定金七十萬元後，被告即開始製作，並已於九十年四月四日、四月十五日及四月十八日，分別三次將全部陶瓷管交付原告完畢，原告亦已收受被告開立之統一發票，復有送貨單三紙及統一發票乙紙可證，乃其後被告再向原告請求給付剩餘買賣價款一百萬元時，原告始再藉詞，揑稱被告交付之貨品未符契約約定，拒付買賣價款，致被告交貨完畢之後，迄今仍有一百萬元貨款未能收取，損失不貲。

(二)原告稱：伊親自㩗帶提供如起訴狀附物證二之系爭陶瓷管製作之規格、品質、規範予被告，被告明確表示有能力製造，嗣雙方於八十九年二月二十二日達成協議並簽約云云乙節：

㈠原告於簽約前，至被告公司處，僅提供被告起訴狀證物二中之「工程數量表」乙紙，要求被告按該表所載之項目、規格、單位、數量，提出報價單報價，其餘成份、管路圖面，原告並未交付被告，因此，原告稱伊曾將上述成份、管路圖面交付被告云云，與事實不符，被告否認之。

㈡本件買賣契約簽訂之前，原告即請求被告按一般鑄造土製（幾乎不含氧化鋯成份）、普通氧化鋯土製及高級氧化鋯土製等三種方案，提出報價，供其選擇，嗣經原告慎重考慮之後，自行選擇方案Ｂ即普通氧化鋯土製，並與被告簽訂訂購單，完成買賣手續，已如前述，按：倘若原告於被告報價暨簽訂買賣契約之前，即已向被告明示購買之陶瓷管，須具備如起訴狀證二所附成分表中之成分，則原告怎麼可能會再要求被告製作幾乎不含氧化鋯土成分之方案Ａ報價單，向其提出報價？被告又何必多此一舉向原告提報顯然不符起訴狀附證物二成分表之方案Ａ報價單？凡此均顯違常理，足證原告於與被告訂約時，確未提及產品之成分。

㈢尤其，本件雙方成立買賣合意之訂購單，係原告一方所制作，倘雙方曾就陶瓷管之成份，有特別之約定，依一般買賣交易之經驗法則，此為買賣之重要事項，原告絕無可能未予明載，惟兩造簽訂之訂購單，單上只有品名、規格及數量，並未就所謂成分為任何特別約定，益證雙方就本件陶瓷管確僅約定按方案Ｂ之樣品交貨，並未特別約定其成份。

(三)依原告所提伊與台灣電力股份有限公司興達發電廠簽訂之勞務採購承攬契約所附訂價單記載，原告承作系爭陶瓷管（上開訂價單編號－）連工帶料承攬總價，為二百六十六萬六千七百八十六元，而被告向原告提報之方案Ｃ高級氧化鋯土製管（料管，不含施工費用）總價即達二百九十二萬八千元，換言之，購買之料款即已超過其承攬工程款，因此，若購買方案Ｃ之產品，原告勢必虧本，顯見原告於訂約之前，所以要求被告提供三種方案之價格供其選擇，尤其連幾乎不含氧化鋯土之Ａ方案（一般鑄造土），亦包括在內，足見其主要著眼點乃在於成本上之考量，換言之，由其要求被告提供上述三種方案報價之舉動，可以看出原告心中原存有只要不虧本有錢賺，品質方面，將來驗收未必會有問題，否則，其不會求被告提出幾不含氧化鋯土之Ａ方案報價，而其最後選擇Ｂ方案普通氧化鋯土造，該產品不但含有氧化鋯成分，而且，價格上亦有利可圖，與其心中構想正相吻合，原告基於此種心態，採用Ｂ方案之產品，其結果既為自己所選擇，原告自應受其拘束，至伊與興達電廠約定之品質標準，係伊與興達電廠工程合約之事項，跟伊與被告之買賣合約無關，原告自不得以伊與興達電廠工程合約之內容，於伊與被告之買賣合約關係中執以主張，因此，原告以被告提供之陶瓷管不符伊與興達電廠工程合約約定之品質為由，主張解約，請求被告加倍返還已收受之價款暨損害賠償云云，應屬無據。

(四)原告起訴狀附證物六之國立台灣工藝研究所委託試驗報告書，係原告於與被告簽訂本件買賣契約之後，與被告洽談另筆交易，要求被告傳真予伊，此見該試驗報告書作成時間為九十年三月二十二日，在本件買賣成交時間九十年二月二十二日之後相當時間即明，倘原告係因與被告約定了產品品質，擬以之作為證明者，依理其檢驗之時間，應係在簽約之前或簽約當時，而不應在簽約之後，而且，依兩造簽訂之訂購單，雙方亦無被告於交貨前或交貨時必須檢附任何檢驗報告之約定，被告並無先試作樣品，交付檢驗報告之義務，足證上開試驗報告書根本與本件買賣無關，此並據被告於本件訴訟之前，以律師函向原告駁斥在案，原告於本件引用該檢驗報告書，顯為移花接木，意圖魚目混珠，從而，伊所謂被告於訂約後為製作合於兩造約定之品質，乃先試作樣品，送交國立台灣工藝研究所試驗，並將試驗報告書交原告云云，即非事實，要無足採。

(五)原告起訴狀附證八、證九、證十之所謂磨耗試驗報告書，其試驗之採樣，並未會同被告，所採樣品是否為被告之產品，已非無疑，而且，該試驗係興達電廠依其與原告之承攬合約，所作之試驗報告，與本件買賣亦屬無關，上開報告於本件自無參考之餘地。

(六)原告起訴狀附證十二、十三試驗報告，原告未會同被告採樣，因此，被告否認試驗之產品為被告之產品，而且，上開二份試驗報告之結果，差距甚大（台灣檢驗科技公司檢驗報告：氧化鋯1.37%、三氧化鋁95.63%、二氧化釸3%；經濟部標準檢驗局：氧化鋯20%、氧化鋁28.7%、二氧化釸48.5%），其正確性亦堪質疑，何況，依前所述，被告並未與原告特別約定產品之具體成分品質，原告以此二份檢驗報告向被告主張，亦屬無據。

(七)再按：「主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金」最高法院四十三年台上字第六０七號著有判例可稽，查本件兩造所爭執者，乃雙方就系爭陶瓷管之成分品質，有無為特別之約定（其實並無特別約定，已述如前），被告未交付如原告主張品質之陶瓷管，係因兩造並無作此約定，被告始未為給付，而非被告不能履行（給付），因此，原告依上開規定，請求被告加倍返還定金，亦無理由。

(八)至原告主張被告依約應於九十年三月二十二日前交貨，迄至九十年六月二十九日解約，被告共遲延九十九天，依伊與興達電廠合約約定，應處違約金九十九萬元云云乙節：

㈠首先，被告於九十年四月四日、四月十六日及四月十八日，已將被告購買之陶瓷管，全部交付被告完畢，有送貨單可稽，而因系爭陶瓷管之制作，自開模、訂料到施作，不可能於一個月內完成，原告對此知之甚明，因此，曾同意被告至四月才交貨，此見原告於三月廿二日之前，甚至在被告交完貨品即四月十八日之前，未曾以存證信函催告被告，即足證之，從而，被告並無遲延違約，原告請求被告給付遲延損害，自欠依據。

㈡更何況，本件合約固約定交貨日期為九十年三月二十日前，惟其後原告分別以⒈九十年六月十一日高雄七十八支郵局存證信函，請求被告於文到廿日內交貨化驗（原告起訴狀附證物證十四）⒉九十年六月廿九日高雄七十八支郵局第一四０號存證信函，請求於九十年七月二十日前交貨（原告起訴狀附證十六），可見倘退萬步言，原告得主張被告遲延並解除本件買賣契約（被告仍否認之），依上述存證信函內容，原告亦已允許被告緩期清償，且其清償最後期限為九十年七月二十日，準此以言，原告主張被告自九十年三月二十二日即應負遲延責任云云，亦無足採。

㈢原告主張其依約受興達電廠按日罰款一萬元云云，被告併否認之。

(九)末按：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。．．．」「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定」民法第二百五十九條第一項第一款暨第二百六十一條定有明文，本件原告主張被告遲延給付，解除本件買賣契約，並無理由，已述如前，但退萬步言，若鈞院容許原告之請求，則被告亦得依上述規定，主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，原告亦必須將被告已為之給付，如數返還。

(十)本件陶瓷管買賣合約，雙方確未約定其所含成分之比例：

㈠查：本件買賣合約，兩造就陶瓷管之成分比例，倘有特別約定，此為將來雙方驗收交貨之主要依據，係屬買賣合約之重要事項，且原告亦可預見，此點若未於合約中載明，將來勢必發生紛爭，則原告於制作本件買賣合約書時（按：兩造簽訂之買賣合約書，係原告所制作），為何未予列入？顯有違常理。

㈡再查，原告於訂約時，曾要求被告提供方案Ａ（一般鑄造土）、方案Ｂ（普通氧化鋯土）、方案Ｃ（高級氧化鋯土）三種方案報價，供其選擇，其中方案Ａ之一般鑄造土，幾不含氧化鋯成分，倘原告明確告知並要求其所購陶瓷管之成分比例，氧化鋯需達33.5%以上，原告為何還會要求被告提供幾不含氧化鋯成分之Ａ方案報價？益違常情。

㈢尤其，倘雙方就陶瓷管之成分比例，如有特別約定，則原告於被告各次交貨時，理應會要求被告檢驗證明或要求與被告會同檢驗，惟被告於九十年四月四日、四月十五日及四月十八日分別交貨時（九十年四月四日以前，被告亦曾先交付部分完成之陶瓷管予原告，交原告㩗回試用，原告試用沒有問題後，回復被告，被告再行出貨），原告從未曾要求檢驗報告或要求會同檢測，由此亦可佐兩造並未就陶瓷管之成分比例，有特別之約定。

㈣由以上三點，可資推證本件買賣合約，兩造就陶瓷管之成分比例，確實未為約定。

()原告雖否認被告傳真上述三種方案供其選擇，惟查，原告自認卷附回傳被告之報價單（原告起訴狀附原證三），單據上方即載有「方案Ｂ」等字，彰彰明甚，不容原告空言否認，而若無方案Ａ，則哪來方案Ｂ？足證被告確曾傳真Ａ、Ｂ、Ｃ三種方案，供原告選擇，原告飾詞否認，更見其亟欲掩蓋真相之居心。

()被告製作上述Ａ、Ｂ、Ｃ三種方案報價單上之項目、規格、單位、數量等資料，係依原告交予被告之乙紙工程數量表而製作（該工程數量表已附被告九十年八月廿二日答辯狀被證一），被告報價單上之「編號」，即係依循該工程數量表之記載（即自編號－編號），而該工程數量表雖附於原告及興達電廠之合約中，但可自該合約中抽離，原告既僅交付該紙工程數量表予被告，被告又係依據該工程數量表制作上開報價單，則被告報價單上物品之編號，興原告及興達電廠合約附件之工程、數量表上物品之編號相同，乃屬當然，是以，原告主張被告之報價單上貨品編號，與其工程數量表上之貨品編號相同，以此推論原告於簽約時，已告知被告伊與興達電廠合約中要求之成分比例云云，即欠依據，要無足採。

()本件爭點厥在：兩造買賣之際，原告有無就購買之陶瓷管之成分比例、硬度、磨耗度等，與被告為特別之約定？而原告主張兩造有就上開事項，達成特別之約定，其最主要之依據，則係被告交付之九十年三月廿二日國立台灣工藝研究所委託試驗報告書，並稱若兩造未為特別約定，被告為何交付此報告書予伊云云，但查：依原告起訴狀附原證二即原告與興達電廠之合約所示，有關陶瓷管之化學成分，只要原告自行提出檢驗報告即可，興達電廠並不自行再作檢驗，亦即係採書面審核方式，而興達電廠所重視並要求務必自行檢驗者，乃陶瓷管之「耐磨耗試驗」，此有該合約之約定在卷可稽，此再參諸興達電廠分別於九十年五月十七日及九十年五月卅日，兩度委託金屬工業研究發展中心試驗之項目（請參原告起訴狀附原證八、十），係磨料磨耗試驗，而非所謂化學成分比重之檢驗，益足證明，換言之，系爭陶瓷管原告能否交付完成，關鍵乃在能否通過磨耗試驗，至於化學成分比重則只須取得檢驗書面，即可過關，並非關鍵所在，此再參見原告準備書狀附原證十七興達電廠催告補正函中，催告原告補正者亦係磨耗量過大問題，而非其化學成分比重問題，更可佐證，準此，倘如原告所稱，其在被告開始製交系爭陶瓷管之前，曾特別要求被告先行製作樣品確認，則依前所述，能否通過耐磨耗試驗，應該才是能否交貨的關鍵所在，至陶瓷管之成分比重，則僅係書面核，只須自行提供乙紙檢驗證明即可，原告會重視並要求被告提出的，應該是「耐磨耗試驗」，而非化學成分比重檢驗才對，但原告自始至終，從未曾要求被告提出「耐磨耗試驗」，由此可見原告所謂於被告製交系爭陶瓷管之前，曾要求被告先作樣品，並為確認該樣品是否符合約定品質，能否順利交貨成功，才要求被告將樣品送交國立台灣工藝研究所，先作化學成分比重試驗云云之說詞，顯不合常理，從而，足證該紙國立台灣工藝研究所製作之化學成分比重試驗，顯非因為本件陶瓷管之買賣交易而作，是以，執該試驗報告主張本件買賣兩造就陶瓷管之峸分比例、磨耗度等，均有約定云云，應無可採。

()原告自認為真正之卷附所提被告報價單（原告起訴狀附原證三），單上上方「方案Ｂ」三個字，彰彰在目，倘無方案Ａ，則何來方案Ｂ？原告稱被告僅提出一種報價單，並無其他報價單云云，要非事實。

()原告又稱兩造若無約定施作之品質，並作試驗，否則豈非任憑被告己意製作，毫無規云云，查，被告於九十年四月四日開始交貨之前，即曾先交給原告若干完成之陶瓷管，帶回試用，經原告確認合乎其要求後，被告才開始大量生產並交貨，此有原告簽認之載有四月四日以前已送交原告確認合乎其要求品質之12+13+5共三十支70ｘ92規格直管之九十年四月十五日送貨單可稽，不生原告所稱任憑被告己意製作問題，原告上主張，亦非可採。

()系爭陶瓷管之生產，均為大量規格化之方式，要同時生產出如原告起訴狀附原證十二及原證十三所示兩支成分差距如此大之陶瓷管，經驗法則上幾近不可能，原告稱此係被告製作之陶瓷管品質極不穩定所致，被告堅決否認之，並請將被告已交付之陶瓷管，全部送交檢驗，真相即明。

()再查，原告主張之陶瓷管，被告並非不能製作並給付，只是因為雙方並未為如此約定（即使雙方就此有所爭執，而生本件訴訟），被告才不為給付，換言之，客觀上被告係「不為給付」，而非「不能履行」，而「主債務人對於上訴人之債務僅係不為給付而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金」最高法院四十三年台上字第六０七號著有判例，準此，原告依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還訂金，即屬無據。至原告稱被告逾期仍無法製交，顯見為不能履行云云，但是否逾期，乃是否遲延問題，與履行是否可能無涉，因此，原告上開主張，亦不可採。

()原告起訴主張其受有遭興達電廠違約罰九十九萬元，並請求被告賠償該損失，惟嗣原告已坦承實際並未遭此罰款，因此，原告此部分請求，亦無理由。

()再按，依民法第二百五十九條第一款規定，契約解除後，契約當事人雙方應負回復原狀之義務，其中只要由他方受有給付者，即負有返還之義務，並不因就受領物有無加以使用，而有不同，此觀上開規定條文即明，因此，原告主張其就被告製交之貨品，無從使用，亦未使用，應無民法第二百五十九條、二百六十一條、二百六十四條之適用云云，亦非可採。

()末查，證人王文通亦於鈞院到庭證明兩造間，就陶瓷管之品質成分比重，並無特別之約定，併可為被告主張之佐證，至其稱原告只訂本件貨品，未訂其他批貨品，與事實相符（原告固曾與被告洽談另筆生意，但原告最後並未訂貨），另，原告所舉證人林金真所言，與事實不符，被告否認之。

()至原告提出所謂通聯記錄，主張曾與被告就陶瓷管之品質、規格、數量為特別約定，惟該通聯記錄僅能證明雙方曾有通聯之事實，而原告向被告購買陶瓷管，事先與被告聯絡，乃事理之常，並不能以此證明原告於該通聯中有與被告就產品之品質成份等，達成特別約定。

三、證據：提出工程數量表、報價單、訂購單、統一發票、律師函各一件及送貨單三件為證，並聲請訊問證人王文通。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決㈠反訴被告應給付反訴原告一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

(一)緣反訴被告於九十年二月廿二日，向反訴原告訂購陶瓷管一批，並要求反訴原告以一般鑄造土（即不含氧化鋯等成分）、普通氧化鋯土及高級氧化鋯土等三種方式編為Ａ、Ｂ、Ｃ方案，分別向其報價，供其選擇，反訴被告經考慮結果，最後自行選擇方案Ｂ即普通氧化鋯土方案，並與反訴原告協議總價為一百七十萬元，凡此有三種方案之報價單及兩造簽訂之訂購單可稽，而反訴原告業已將上述普通氧化鋯土造陶瓷管，全部如數交付反訴被告完畢，亦有送貨單三紙可據，惟反訴被告迄今卻僅給付七十萬元，其餘一百萬元，迭經催告，均拒不支付。

(二)按：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」民法第三百六十七條定有明文，反訴原告自得依據上開規定，請求反訴被告給付系爭買賣價款。

三、證據：與本訴同。

理由

壹、本訴部分：

一、本件原告主張其向台灣電力公司興達發電廠承攬施作廢水處理場大修工程，須使用氧化鋯管，因該氧化鋯管須專業廠商始有製造能力，其乃向分有該能力之各廠商探查並詢價，嗣被告公司表示有能力製造，原告法定代理人即𢹂該批氧化鋯管製作之規格、品質、規範等資料，至被告公司商談委製事宜，並於八十九年二月二十二日達成協議，由被告以總價一百七十萬元製造，原告則依約簽發面額九十年二月二十八日期面額七十萬元之支票交付被告供為定金，而被告為求所製合於約定之品質，乃先試作樣品，送交國立台灣工藝研究所試驗，經該工藝研究所於九十年三月二十二日出具報告書，載明檢驗項目符合兩造所約定品質之標準，被告乃將該報告書及其向有關單位購買材料之證明計七頁送交原告，並開始依約製作，詎被告於四月六日及同月十五日分別送交製品，經業主台灣電力公司興達發電廠於五月十一日採樣送交金屬工業研究發展中心施作「磨料磨耗試驗」結果，竟不符合約定之品質，興達發電廠乃再加倍取樣，於五月二十三日再送金屬工業研究發展中心試驗結果亦不符合品質，該廠乃函催原告須更換新品，原告為求慎重，又另行採樣，於五月二十三日及同月二十五日分別送請台灣檢驗科技公司及經濟部標準檢驗局測試，其結果亦均不符合品質，嗣經原告迭催被告更換製品，均遭拒絕，原告乃予解除訂購契約，並因被告拒不履約致原告遭業主台電公司興達發電廠解除承攬契約，並沒收履約保證金七十二萬元，而受有損害，爰依債務不履行之法律關係，訴請被告應賠償其上開金額之損害，及應加倍返還定金計一百四十萬元，合計一百十二萬元，並聲明保留其餘損害之賠償。

二、就原告前開主張，被告則以原告係於九十年二月二十日至被告公司，表示擬訂購陶瓷管乙批，並當場交付工程數量表乙紙，內載訂購陶瓷管之項目品名、規格、單位及數量，要求被告按該工程數量表，依一般鑄造土造、普通氧化鋯土造及高級氧化鋯土造之不同，提出三種不同方案之報價單，供其選擇，被告循原告之要求，即制作方案Ａ（一般鑄造土）、方案Ｂ（普通氧化鋯土）及方案Ｃ（高級氧化鋯土）三式報價單，向原告提出報價，原告經考慮後，選擇方案Ｂ即普通氧化鋯土造方式，與被告簽訂買賣契約，議定總價一百七十萬元，並交付定金七十萬元，被告即開始製作，並已於四月四日、同月十五日及十八日，將全部陶瓷管交付原告完畢，詎其再向原告請求給付其餘一百萬元價款時，原告始揑稱被告交付之貨品未符約定品質云云，然原告於簽約前至被告公司處時，僅提供工程數量表」乙紙，要求被告按該表所載之項目、規格、單位、數量，提出報價單報價，其餘成份、管路圖面等則未交付被告，倘原告於被告報價前即已向被告明示購買之陶瓷管須具備之成分，則原告怎可能會要求被告製作幾乎不含氧化鋯土成分之方案Ａ報價單，向其提出報價，顯違常理，且苟兩造曾就陶瓷管之成分有特別之約定，依一般買賣交易之經驗法則，此為買賣之重要事項，原告絕無可能未予明載，惟兩造簽訂之訂購單，單上只有品名、規格及數量，並未就所謂成分為任何特別約定，況被告向原告提報之方案Ｃ高級氧化鋯土製管之料管總價即達二百九十二萬八千元，已超過原告之承攬工程款，顯見原告於訂約前所以要求被告提供三種方案之價格供其選擇，主要著眼點乃在於成本上之考量，存有只要不虧本有錢賺，品質方面將來驗收未必會有問題，而基於此種心態採用Ｂ方案之產品，其結果既為自己所選擇，原告自應受其拘束，至其與興達發電廠約定之品質標準，與被告間之系爭買賣合約無關，是原告以被告提供之陶瓷管不符伊與興達電廠工程合約約定之品質為由，主張解約，請求被告加倍返還定金及賠償損害，應屬無據。至原告所提國立台灣工藝研究所委託試驗報告書，係原告於與被告簽訂本件買賣契約之後，與被告洽談另筆交易，要求被告傳真予伊，該試驗報告書與系爭買賣無關等語，資為抗辯。

三、查原告主張前開事實，業據其提出台灣電力股份有限公司興達發電廠勞務採購承攬契約、氧化鋯陶瓷管規範資料、工程數量表、國立台灣工藝研究所委託試驗報告書、進口報單、金屬工業研究發展中心試驗報告表、興達發電廠器材取樣記錄、台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告及經濟部標準局試驗報告等件為證。至被告雖以原告向其訂購系爭陶瓷管時，僅交付工程數量表乙紙，內載陶瓷管之項目品名、規格、單位及數量，並要求其按該工程數量表依一般鑄造土造、普通氧化鋯土造及高級氧化鋯土造之不同，提出三種不同方案之報價單供其選擇，嗣原告係自行選擇以普通氧化鋯土造方式與被告簽訂買賣契約，原告於簽約時既僅提供工程數量表，其餘有關成分及管路圖面等並未交與之，則縱原告嗣與業主興達發電廠有何工程糾葛，要與被告無涉云云置辯，並經其所舉證人即被告公司法定代理人甲○○之父王文通結證稱：「原告並沒有傳真所謂八頁資料給我們；原告夫婦一共有來過公司四次，第一次是他們夫婦開車來的，大約八點左右就到了。（原告所提證二的資料）我沒有看見過，我沒有看見就是沒有。我沒有看見那八頁資料，他們沒有傳真過來。」「原告夫婦第一次來，我有交給他們我們公司的產品目錄，後來又有寄估價單給他們，定案後，原告才又寄合約書來，我們蓋印後，將中壹份合約書寄給原告。我們並沒有將產品送去檢驗，原告除了這一批貨之外，沒有再定其他的貨。」「（被告訴訟代理人問：簽約過程有無提到標的物的成份？）沒有。」等語（見本院九十年九月十二日言詞辯論筆錄）。然據原告所提其傳真被告公司之氧化鋯陶瓷管規範表，業載明：「氧化鋯陶瓷管規範：一體成型，其成分及特性如下。㈠化學成分：氧化鋯33.5%(含) 以上氧化鋁48.9%(含) 以上氧化釸15%(含) 以上氧化鈉2%(含) 以下二氧化鈦0.5%(含) 以下氧化鈦0.1%(含)以下㈡物理性質：硬度：莫氏硬度9(含)以上。比重：3.2~3.7。㈢乙方於開工前，須提出原廠氧化鋯陶瓷管化學成分及物理性質檢驗報告。㈣乙方於氧化鋯陶瓷管與鋼管組裝前，需以書面通知甲方派員取樣做氧化鋯陶瓷管耐磨秏試驗。於氧化鋯陶瓷管中任取一只切片試驗，若不合格則加倍抽驗，如再不合格，則視為整批氧化鋯陶瓷管為不合格，乙方須更換新品，再通知甲方派員抽驗。㈤耐磨秏試驗可在乙方廠商或委託試驗機構試驗之。㈥試驗方法依ASTM-65檢驗：轉速：200RPM荷重：20磅時間：20分鐘細砂粒度50~70網目秏量：100M/M以下」；又原告所提國立台灣工藝研究所委託試驗報告書則載：「ＩＣＰ化學成分分析報告書（稿）委託廠商裕加陶瓷股份有限公司．．．送樣日期年３月日實驗日期年３月日．．．」而該報告書所列「檢驗項目」及「檢驗結果」則均與上開氧化鋯陶瓷管規範表之「化學成分」欄所載相符。被告雖辯稱原告僅提供一紙工程數量表而已，並未將該氧化鋯陶瓷管規範表交付與伊；及上開委託試驗報告書係因原告嗣與被告洽談另筆交易，其應原告要求而為，與系爭訂購契約無涉云云，然據原告所提中華電信南區分公司通聯記錄所示，原告曾於二月十九日與「鶯歌00000000」電話通話四次，其中第四次通訊時間自十八時三十五分０四秒起至十八時五十八分四十一秒止；另原告以傳真電話與「鶯歌00000000」通訊，則自十八時三十二分二十秒起至十八時三十四分十一秒止，依上開傳真電話使用時間達一分五十一秒推估，顯非如被告所謂僅傳送工程數量表乙紙而已。而原告所舉證人林金真就此亦結證稱：「我在九十年二月二十日前，有親眼看見我先生乙○○在使用傳真機，將總共八頁的資料先傳真給裕加陶瓷公司，其中包括規格、數量等等是卷附之八頁資料。在傳真的第二天，我與我先生坐尊龍客運的車子去桃園，我們到桃園等到被告公司上班時，我們去找裕加陶瓷公司法定代理人甲○○，他就拿出我們傳真給他們的八頁資料出來，那是八張連在一起的傳真資料，當時也包括氧化鋯陶瓷管的含量，我先生為求慎重，還將該氧化鋯陶瓷管的含量資料影印本交給王先生，王先生說這個沒有問題，他們以做出來。」等語（見本院九十年九月十二日言詞辯論筆錄）；又被告委託國立台灣工藝研究所試驗「ＩＣＰ化學成分分析」之送樣日期既在九十年三月十九日，而被告則係於四月四日、同月十六日及十八日始分批交貨與原告。依各該時間相互連貫觀之，被告上開委託檢驗無非係應系爭訂購契約之用，兩造間並無何所謂洽談另筆交易情事，否則嗣後另筆交易僅止洽談階段即需先送檢驗，且須提出購料之進口報單，而系爭訂購契約反毋庸送交檢驗，顯有違事理，即證人王文通亦證稱「原告除了這一批貨之外，沒有再定其他的貨。」等情；至被告另所謂依原告與興達發電廠之合約所示，有關陶瓷管之化學成分，只要原告自行提出檢驗報告即可，興達電廠並不自行再作檢驗，亦即係採書面審核方式，而興達電廠所重視並要求務必自行檢驗者，乃陶瓷管之「耐磨耗試驗」，足證上開國立台灣工藝研究所之化學成分比重試驗，顯非因系爭陶瓷管之買賣交易而作云云，然原告向興達發電廠承攬系爭廢水處理場大修工程，既須提出有關陶瓷管化學成分之書面檢驗報告，則其就系爭訂購契約尤有必要與被告約明應提供其製作該陶瓷管之化學成分檢驗報告，被告所辯，委不足採，應堪信原告之主張為實在。

四、綜上所述，本件原告向被告訂購氧化鋯陶瓷管，以供其承攬興達發電廠廢水處理場大修工程之用，而被告所製交之氧化鋯陶瓷管既未能符合兩造約定之品質，經原告定期催告後仍不依約履行，致原告上開承攬契約遭業主興達發電廠於九十年八月二十日依該廠工程採購承攬契約第二十三條約定予以解除契約，且除沒收履約保證金七十二萬元外，並依採購法之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。則原告以被告有違約情事，經其定期催告後仍不履行，而解除兩造間之系爭氧化鋯陶瓷管訂購契約，並依解除契約及債務不履行之法律關係，請求被告應返還已付定金七十萬元及賠償其因被沒收履約保證金七十二萬元所受之損害，並以被告所製交之氧化鋯陶瓷管經送交台灣檢驗科技股份有限公司及經濟部標準檢驗局等檢驗機構或相關政府機關試驗結果均未符合品質，且其差異甚巨，足認被告所製品質極不穩定，主張兩造間之氧化鋯陶瓷管訂購契約因可歸責於受定金之被告之事由致不能履行，其所付之定金具有違約定金之性質，而依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告加倍返還定金七十萬元，於法尚無不合，所訴應予准許。又兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

貳、反訴部分：

一、本件反訴原告主張反訴被告向其訂購陶瓷管一批，並要求其以一般鑄造土、普通氧化鋯土及高級氧化鋯土等方式編為三種方案，向反訴被告報價供其選擇，反訴被告嗣經考慮結果，自行選擇以普通氧化鋯土方案，並協議總價為一百七十萬元，現其業將上開普通氧化鋯土造陶瓷管全部交付反訴被告，惟反訴被告迄今僅給付七十萬元，餘額一百萬元迭經其催告均拒不支付，爰依買賣關係，訴請反訴被告應給付上開價款。

二、查反訴被告向反訴原告訂購系爭氧化鋯陶瓷管，既因反訴原告所製交之陶瓷管未能符合品質，經反訴被告定期催告後仍不依約履行，致反訴被告與興達發電廠之承攬契約遭該廠予以解除契約，並沒收履約保證金七十二萬元，則反訴被告以反訴原告有違約情事，經其定期催告後仍不履行，而解除兩造間之系爭氧化鋯陶瓷管訂購契約，於法核無不合，已如前述。兩造間之系爭氧化鋯陶瓷管訂購契約既經反訴被告合法解除契約，則反訴原告依買賣關係，訴請反訴被告應給付價款，即難認有當，所訴應予駁回，而其假執行之聲請亦因失所附麗，應併駁回之。

據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官　洪　有　川