臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第五○○號

臺灣屏東地方法院民事裁定　　　　　　　九十二年度訴字第五○○號

原告

鍾肇基

被告

丙○○

被告

戊○○

兼訴訟代理人

己○○

被告

双春建設開發有限公司

兼法定代理人

丁○○○

被告

甲○○

右　 一　 人

訴 訟代理 人　　乙○○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院裁定如左：

主文

理由

一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償義務之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。又於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，如不合於刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件者，由刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項將其移送於民事庭後，亦不得將關於獨立於民事訴訟之法規，溯及於附帶提起民事訴訟之時而予適用，自應認其起訴為不合法，以裁定駁回之，最高法院八十八年台抗字第七○號裁判意旨參照。

二、經查，原告於民國八十八年八月二十五日向台灣屏東地方法院檢察署提起刑事告訴主張：被告己○○於八十八年二月二十四日與原告訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定以新台幣（下同）五千萬元購買原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段九二八之一地號土地（下稱系爭土地），並將系爭土地移轉登記於被告戊○○名下，且於訂約同時將現金六十萬元現金及被告戊○○所簽發面額一百萬元之支票一張作為定金交予原告，並詐稱納骨塔保證興建完成並付清前開買賣價金。而原告於同年四月二十一日將系爭土地移轉登記予被告戊○○名下，因被告己○○未能依約給付前開買賣價金，一再要求寬延清償日期，並簽發面額分別為三千萬元及一千二百萬元、到期日分別為九十年六月三十日及八十八年十二月三十日，並由被告戊○○背書之本票二張交予原告。嗣被告戊○○所簽發前開面額一百萬元支票並未兌現，原告始發覺受騙。另被告甲○○基於幫助詐欺及共同偽造文書之犯意聯絡，虛偽成立假債權並就系爭土地虛偽設定一百萬元之抵押權。而被告丁○○○係双春建設開發有限公司之負責人，竟與被告戊○○共同就系爭土地訂立買賣契約而將系爭土地移轉登記予双春建設開發有限公司，企圖侵吞原告所有系爭土地。應認被告涉有常業詐欺、偽造文書、組織犯罪防制條例等罪嫌等語，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官認全體被告罪嫌不足，以八十九年度調偵字第三三號及八十九年偵字第五八七八號不起訴處分書對全體被告為不起訴處分後，因原告聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以九十年度議字第九一一號命令發回續查後，復經台灣屏東地方法院檢察署檢察官認全體被告並無詐欺、偽造文書、組織犯罪條例等犯行，以九十年度偵續字第四七號不起訴處分書對全體被告為不起訴處分，原告復聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署以九十一年度上聲議字第五五一號處分書駁回原告之聲請，而原告向本院聲請交付審判，經本院刑事庭以九十一年度聲判字第二○號裁定駁回原告之聲請，經原告提起抗告，終經台灣高等法院高雄分院以九十一年度抗字第二四六號駁回原告之抗告而告確定等情，業經本院依職權調閱台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五九一九號、八十八年度調偵字第三三號、八十九年度偵字第五八七八號、九十年度聲議第一二二號、九十年度偵續字第四七號、九十一年度聲議字第一五○號偵查卷宗，及本院九十一年度聲判字第二○號，及台灣高等法院高雄分院九十一年度抗字第二四六號刑事卷宗閱明屬實，自堪信為真實。

三、復查，台灣屏東地方法院檢察署檢察官認為：被告己○○及丙○○明知被告双春建設開發有限公司係無償取得系爭土地，竟以被告双春建設開發有限公司購買系爭土地為由，使不明實情之地政事務所人員將系爭土地移轉登記與被告双春建設開發有限公司之事項，登記於職務上所掌管之土地登記謄本，被告己○○及丙○○共犯使公務員登載不實罪等情，以八十九年度偵續字第四七號及九十一年偵字第三三○○號起訴書對被告己○○及丙○○向本院提起公訴，經本院刑事庭以九十一年度易字第一一六五號受理在案。而本院刑事庭認為：被告己○○為被告双春建設開發有限公司之實際負責人，被告己○○以五千萬元購得原告所有系爭土地，並約定登記為被告戊○○所有，惟其無法付清前開買賣價金及由被告戊○○簽發支票及背書本票無法兌現，為避免被告戊○○之債權人追償，遂委託被告丙○○辦理系爭土地移轉登記予被告双春建設開發有限公司，而被告己○○與丙○○明知無買賣之事實，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由被告丙○○於土地建築物改良物買賣所有權移轉契約書上，虛立被告戊○○及双春建設開發有限公司買賣系爭土地及申請辦理系爭土地移轉登記，致使地政事務所承辦之公務員將系爭土地之移轉原因為買賣，登載於職務上所掌之土地登記謄本、土地登記暨建築改良物登記簿，被告己○○與丙○○係犯使公務員登載不實罪等情，於九十二年六月二十六日以九十一年度易字第一一六五號判決判處被告己○○有期徒刑四個月，被告丙○○有期徒刑三個月，而原告於九十二年五月二十三日向本院刑事庭提起附帶民事訴訟並請求：㈠於八十八年二月二十四日原屬原告所有爭土地，由被告己○○與原告訂立系爭買賣契約後，被告己○○未與被告戊○○訂立買賣契約，竟要求原告無償將系爭土地於同年四月二十一日移轉登記與被告戊○○，則原告以無償方式將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○之法律行為應予撤銷。㈡被告戊○○於八十九年二月二十九日並未與被告双春建設開發有限公司就系爭土地訂立買賣契約，被告戊○○於同年七月二十日無償將系爭土地移轉登記予被告双春建設開發有限公司，並由被告丙○○代書辦理移轉登記手續，是被告戊○○將系爭土地移轉登記予被告双春建設開發有限公司之法律行為應予撤銷。㈢被告双春建設開發有限公司應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷後，再變更登記為原告之名義所有。㈣本院九十年度執字第一一四七六號強制執行事件之執行程序應予撤銷。㈤被告甲○○就系爭土地於八十八年四月二十一日設定登記一百萬元之抵押權及債權不存在，應全部塗銷等語。經本院刑事庭以九十二年度附民字第四七號受理在案後，乃於九十二年七月四日將前開附帶民事訴訟裁定移送本院民事庭，經本院民事庭以九十二年度訴字第五○○號受理在案等情，業經本院依職權調閱台灣屏東地方法院檢察署九十一年偵字第三三○○號偵查卷宗及本院九十一年度易字第一一六五號刑事卷宗閱明屬實，自堪信為真實。

四、又查，原告於本院九十一年度易字第一一六五號刑事案件審理中，提起附帶民事訴訟主張：㈠被告己○○於八十八年二月二十四日與原告訂立系爭買賣契約，約定將原告所有系爭土地出售予被告己○○，並移轉登記予被己○○之女即被告戊○○，於訂約時被告己○○交付現金六十萬元及被告戊○○所簽發面額一百萬元支票一張作為定金，原告已於同年四月二十一日將系爭土地移轉登記予被告戊○○，惟前開支票竟於同年六月三十日退票，迄今尚未給付。而系爭買賣契約第四條第一項約定中金六百四十萬元於過戶完成起二十天全部交清，被告己○○因未能如期交付買賣價金，乃於同年五月二十二日簽寫一份切結書，表示延至同年六月五日付款，惟屆時又在該切結書上加註：請求延至八十八年六月三十日付六百四十萬元，如到期立切結書人再無法兌現，願將登記於被告戊○○名下之系爭土地無條件移轉登記予原告等語，詎拖延至今，被告己○○仍拒絕給付該筆中金六百十萬元及履行切結書之承諾，已違反系爭買賣契約第十一條約定。嗣原告於八十八年五月間向台灣屏東地方法院檢察署提出告訴後，被告己○○及戊○○竟於偵查中與被告丙○○勾串，將系爭土地移轉登記與被告双春建設開發有限公司，並進行興建納骨塔工程，企圖出售納骨塔位以欺騙不知情之人購買塔位而獲取利益。綜上以觀，前開種種行為，實有詐欺及藐視法庭之嫌，更違反系爭買賣契約第十一條約定，應可解除系爭買賣契約。且參照最高法院四十二年度台上字第一七○號判例意旨，被告甲○○根本無從舉證證明已交付一百萬元予被告己○○，足認一百萬元之抵押權係虛偽不實，當可請求判令塗銷抵押權。㈡民事訴訟法第二百七十七條規定，及最高法院四十二年度台上字第一七○號判例意旨，可適用於本件，被告甲○○應舉證證明給付一百萬元予被告己○○，如無法舉證，當然認為其所言虛偽不實，自可請求塗銷抵押權。且被告甲○○所持有准予拍賣抵押物裁定，屬非訟裁定，就該筆一百萬元抵押債權究否實在，並無實體上既判力，原告自得請求確認抵押權不存在及塗銷抵押權，以法院實體上審判程序及實體上之判決，推翻該非訟裁定。而最高法院四十三年度台上字第四七號、四十四年度台上字第一六五號、七十六年度台上字第七二八號判例，及民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百八十二條、民法第八十七條第一項規定，亦適用於本件訴訟。㈢台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵續字第四七號不起訴處分書固然記載：被告己○○向被告甲○○之夫乙○○借錢，被告甲○○承認借七十萬元，此款自屏東一信定存戶頭提領出來，設定一百萬元抵押權有經過被告己○○同意等語。惟原告反駁此段虛偽事實之理由如下：①被告甲○○、己○○、戊○○於偵查庭之前已串通為不實供述，原告於九十一年八月七日對該不起訴處分聲請再議，且檢察官已對被告己○○及丙○○提起偽造文書罪之公訴，足認被告設局陷害原告。②原告於偵查中承認曾與被告己○○前往被告甲○○家中，係因被告己○○送原告返回屏東市住○○○○路過被告王美珠住處，被告己○○表示要與其朋友講幾句話，並要原告一同進去坐，原告因此進入被告甲○○家中，但原告未說任何話，當時被告甲○○不在家，僅其夫乙○○在家，原告聽不懂乙○○以台語與被告己○○談話之內容，且原告並未書寫委託書委任被告己○○代為洽談抵押借款，民法第一百六十九條中段規定適用於本件，因原告將爭土地出售予被告己○○，自不可能同意其代原告向他人辦理抵押借款，對於被告己○○之行為，原告不負授權人責任，被告己○○以無代理權人身份與乙○○所洽談內容，對於原告不具任何法律上拘束力，應由被告己○○與甲○○自行負責，然台灣高等法院高雄分院檢察署之處分書竟漏未調查審酌及此，憑空認定原告同去設定抵押，並據此認定被告甲○○並無虛列債權與被告己○○共犯偽造文書，而維持被告甲○○之不處訴處分，焉能令人心服。再者，乙○○於偵查中供稱：被告己○○拿土地所有權狀來，伊看權狀即知土地有遭查封，才請原告去，始答應出借七十萬元等語，此段供詞顯與實情不符，因僅就土地所有權狀記載內容，並無法看出任何查封紀錄，唯有看到土地登記簿謄本始得知悉有無查封，是乙○○之供詞不足採信，自不得做為對被告甲○○為不起訴處分之證據，而原告曾向本院聲請交付審判，因未附選任律師之委任狀，於程序上遭駁回，現正聲請再審中。③被告甲○○就系爭土地設定一百萬元抵押權，係虛偽意思表示，如被告甲○○確實給付一百萬元予被告己○○及戊○○，何以被告己○○及戊○○無法給付前開定金即一百萬元票款，足認被告甲○○未交付一百萬元，致被告戊○○所簽發面額一百萬元定金支票退票，造成嚴重違約，原告可據此解除系爭買賣契約並收回系爭土地。又如被告甲○○確有交付金錢予被告己○○，被告己○○明知未將錢交予原告將構成違約，原告可請求歸還系爭土地，焉有被告己○○收受甲○○所給付金錢後，仍令原告所持有被告戊○○簽發面額一百萬元支票退票之理，足認被告甲○○之一百萬元抵押借款不實在，原告當可請求確認一百萬元抵押權不實在，並請求塗銷一百萬元抵押權，及請求撤銷執行程序。再者，被告甲○○所設定抵押權係虛偽意思表示，實際隱藏它項共同侵害原告之土地財產權之行為，企圖利用該筆假債權之拍賣抵押物裁定，拍賣系爭土地以獲取不法所得，因此被告己○○、戊○○及甲○○係共同侵權行為人，依民法第一百八十五條規定應負連帶賠償責任，且依民法第二百十三條規定，損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，因此原告依該條文請求塗銷一百萬元抵押權，回復原狀。㈣爰依民法第二百四十四條第一項前段規定，請求撤銷原告以無償方式將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○之法律行為；及依強制執行法第十五條規定，請求撤銷本院九十年度執字第一一四七六號強制執行事件之執行程序；及依民法第八十七條第二項規定，請求確認被告甲○○就系爭土地於八十八年四月二十一日設定登記一百萬元之抵押權及債權不存在，並應全部塗銷等語。

五、綜上以觀，台灣屏東地方法院檢察署檢察官就原告所提刑事告訴，因認全體被告並無原告所訴詐欺、偽造文書、組織犯罪條例等犯行，已對全體被告為不起訴處分確定，而僅就被告己○○及丙○○共犯使公務員登載不實罪部分向本院提起公訴，經本院刑事庭九十一年度易字第一一六五號受理在案，則原告於本院九十一年度易字第一一六五號刑事案件審理中提起附帶民事訴訟，主張前情請求撤銷原告以無償方式將系爭土地移轉登記與被告戊○○之法律行為，及請求撤銷本院九十年度執字第一一四七六號強制執行事件之執行程序，及請求確認被告甲○○就系爭土地於八十八年四月二十一日設定登記一百萬元之抵押權及債權不存在，並應全部塗銷等語，尚與該刑事案件之被訴犯罪事實無涉，本院刑事庭本應依刑事訴訟法第五百零二條第一項規定以判決駁回此部分附帶民事訴訟，今誤以裁定移送於本院民事庭，顯難認為合法，應予駁回。

六、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官　賴秀雯