臺灣屏東地方法院九十三年度建字第一五號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度建字第一五號

原告

國登營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

方春意律師

被告

傑寶開發事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

和銘興業股份有限公司

法定代理人

丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十四年一月十二日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告原起訴請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）四千九百十六萬七千六百十六元，及自民國九十一年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨被告應自九十一年八月三十一日起至清償日止，按月連帶給付原告二十萬七千八百七十四元」，嗣減縮為「被告應連帶給付原告四千九百十六萬七千六百十六元，及其中四千一百五十七萬四千八百元自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息」，核原告上開訴之變更，與民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款規定相符，應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠原告於八十九年五月二日與被告傑寶開發事業股份有限公司（下稱傑寶公司）及被告和銘興業股份有限公司（原名和宏建設開發股份有限公司，嗣改稱和銘興業股份有限公司，下簡稱和銘公司）簽立「屏東縣勞工住宅社區（屏南大鎮）開發工程承攬契約」（下稱系爭承攬契約），由原告承攬被告傑寶公司及和銘公司所投資興建坐落於屏東縣枋寮鄉○○段「屏南大鎮」之住宅社區開發案之建築、水電及部分雜項工程。兩造約定承攬價格為每建坪三萬五千元，總工程款為六億二千二百十六萬九千八百元。又系爭承攬契約第十八條約定，初期工程款由原告以代墊工程款方式興建，待被告於施工中途向行政院原住民委員會爭取辦理建築工程進度撥款施工時，雙方再依工程進度計算工程期款，惟原告代墊工程款之期限以自簽約日起不超過一百二十日為限，被告如未能於期限內支付工程款，則應由被告就原告已代墊之工程款按年息百分之十一計算遲延利息，工期則展延。

㈡詎系爭工程因被告傑寶公司遲未能取得行政院原住民委員會之認可，致無法依約給付原告已代墊之工程款，並進而停工，而系爭開發案嗣亦因被告傑寶公司違反開發期程之規定，業經屏東縣政府函請行政院勞工委員會撤銷開發許可在案。經原告與被告傑寶公司於九十一年七月十六日就工程款之清償訂立協議書草案，確認被告尚積欠原告工程款四千一百五十七萬四千八百元及遲延利息七百五十九萬二千八百十六元並提供面額四千萬元、發票日為九十一年八月三十日、經被告傑寶公司背書之支票一紙（下稱系爭支票）供擔保，詎被告傑寶公司嗣未依約就上開工程款之清償與原告訂立正式協議，經原告於九十一年十一月十四日提示系爭支票亦不獲付款。又被告和銘公司既同為系爭承攬契約之定作人，即應與被告傑寶公司就上開積欠之工程款及利息對原告負連帶賠償責任，為此，爰依承攬契約之法律關係，聲明請求㈠被告應連帶給付四千九百十六萬七千六百十六元，及其中四千一百五十七萬四千八百元自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息；㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被告傑寶公司則以其雖曾與原告於八十九年五月二日訂立系爭承攬契約，惟原告迄未曾向被告傑寶公司請求給付工程款，其請求權已因罹於時效而消滅等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。

四、被告和銘公司則以：其雖曾與被告傑寶公司就上開屏南大鎮開發案訂立合作開發契約，然其僅單純負出資義務，而從未與原告簽立系爭承攬契約，至於被告傑寶公司曾否與原告訂立承攬契約，其則不知情等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。

五、原告主張於八十九年五月二日與被告傑寶公司訂立系爭承攬契約，由原告承攬坐落於屏東縣枋寮鄉○○段「屏南大鎮」之住宅社區開發案之建築、水電及部分雜項工程。依契約第四條約定承攬價格為每建坪三萬五千元，總工程款為六億二千二百十六萬九千八百元；另契約第十八條約定，初期工程款由原告以代墊工程款方式興建，惟原告代墊工程款之期限以自簽約日起不超過一百二十日為限，被告如未能於期限內依工程進度支付工程款，則應由被告就原告已代墊之工程款按年息百分之十一計算遲延利息，工期則展延。嗣系爭工程因被告傑寶公司未能取得行政院原住民委員會之補助，致無法依約給付原告已代墊之工程款而停工，系爭開發案亦因被告傑寶公司違反開發期程之規定，業經屏東縣政府函請行政院勞工委員會撤銷開發許可。經原告與被告傑寶公司於九十一年七月十六日就上開代墊之工程款進行結算，確認被告積欠原告工程款為四千一百五十七萬四千八百元及利息七百五十九萬二千八百十六元等情，業據提出系爭承攬契約、協議書草案影本各一件及屏東縣政府九十三年十月二十二日屏府社勞工字第○九三○一九五四三七號函附卷可稽，被告傑寶公司就系爭承攬契約及協議書草案之真正亦不爭執，堪認為真實。

六、原告依系爭承攬契約及協議書草案約定，請求被告連帶給付上開工程款及利息，被告則分別以前揭情詞置辯，本件之主要爭執厥為㈠被告傑寶公司有無依系爭承攬契約及協議書草案給付原告上開工程款及利息之義務；㈡被告和銘公司有無與原告訂立系爭承攬契約；㈢被告和銘公司如確有簽立系爭承攬契約，其是否應與被告傑寶公司對原告負連帶給付責任。經查：

㈠被告傑寶公司有無依系爭承攬契約及協議書草案給付原告上開工程款及利息之義務部分：

⒈被告傑寶公司對系爭承攬契約及協議書草案之真正並不爭執已據前述，依該協議書草案之約定，原告與傑寶公司確認工程款為四千一百五十七萬四千八百元，並由傑寶公司提出系爭支票作為擔保，上開工程款應於正式簽訂協議書時給付原告，惟如至九十一年八月三十日後尚未簽訂協議書，則原告即可提示上開支票；又原告暫先保留已屆期之利息七百五十九萬二千八百十六元之請求，如被告傑寶公司嗣未依約給付工程款，則仍一併請求等情，該協議書草案第一、二、四及第六條約定有明文，亦即原告與被告傑寶公司就上開工程款之數額及已積欠之利息業經雙方確認，並就付款方式達成初步協議，待正式協議書簽立後即依雙方合意之還款方式清償，惟若至九十一年八月三十日止，雙方仍未能訂立正式協議書，則原告即可逕行提示上開支票求償，足認原告已同意被告傑寶公司就上開工程款之給付，於九十一年八月三十日前得暫緩清償，惟該期限內如未能簽立正式協議，則原告即得就上開積欠之工程款及利息逕行請求清償等情，堪予認定。

⒉原告另主張嗣被告傑寶公司因無力清償致未於上開協議之九十一年八月三十日前與原告訂立正式協議書，原告遂於九十一年十一月十四日提示上開支票惟不獲付款，亦據其提出支票及退票理由單影本各一紙為證。被告雖抗辯原告之報酬及墊款請求權已因時效消滅而不得行使云云，惟：

⑴原告主張被告傑寶公司遲至言詞辯論期日始提出上開時效抗辯，而未於準備程序提出，應依民事訴訟法第二百七十六條規定，應不得再行提出云云。惟按未於準備程序主張之事項，如該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，仍得主張，此觀之同法條第一項第二款規定甚明。本件被告傑寶公司雖至言詞辯論期日始提出上開時效抗辯，然其所為抗辯，依卷內證據資料已足供審酌毋庸另行調查證據，尚無延滯訴訟之虞，是依法仍得主張，合先敘明。

⑵按消滅時效，自請求權可行使時起算；又技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十八條前段及第一百二十七條第一項第七款分別定有明文。依上所述，原告與被告傑寶公司因上開協議書草案約定，其清償期延至九十一年八月三十一日始得請求，而原告先後於九十一年十一月十四日提示系爭支票未獲付款，復於九十三年七月十四日提起本件訴訟，有起訴狀附卷可參，則其業於二年內行使其請求權堪予認定，被告所辯原告請求權業因時效完成而消滅云云，洵不足採。

⒊綜上，原告依系爭承攬契約及協議書草案，請求被告傑寶公司給付工程款四千一百五十七萬四千八百元及利息七百五十九萬二千八百十六元，及上開工程款自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年利率百分之十一計算利息，即有理由，應予准許。

㈡被告和銘公司有無與原告訂立系爭承攬契約部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張被告和銘公司係與被告傑寶公司同為定作人，與原告訂立系爭承攬契約，依系爭承攬契約約定，被告和銘公司自亦對原告負有給付上開工程款之義務，惟為被告和銘公司否認，並抗辯從未親自或授權他人簽立系爭承攬契約，則原告就被告和銘公司亦曾簽訂系爭承攬契約此權利發生事實即先負有舉證之責。

⒉原告主張被告和銘公司亦為系爭承攬契約之當事人，固據其提出系爭承攬契約書影本為證，惟查系爭承攬契約係由訴外人游家章代和銘公司簽立，原告自承並未取得被告和銘公司曾授權訴外人游家章之書面證明，而訴外人游家章業已死亡，且系爭承攬契約書上被告和銘公司之公司及負責人印文與被告和銘公司所提出其與被告傑寶公司之合作開發契約書上之印文並不相同，又據原告聲請之證人即被告傑寶公司總經理助理即游家章之妻丁○○證稱：系爭承攬契約上被告和銘公司之公司及負責人印文係游家章代為用印，其不知游家章何以有權代表被告和銘公司簽約，系爭承攬工程施工過程，亦不知被告和銘公司是否知悉系爭承攬契約存在及工程之進行等語，亦有本院九十四年一月十二日言詞辯論筆錄附卷可稽。依上所述，原告既無法證明系爭承攬契約上被告和銘公司之公司及負責人印文為真正，證人丁○○之證言亦不足認定游家章確有經被告和銘公司授權簽立系爭承攬契約，此外，原告復未能提出其他事證以實其說，則原告主張被告和銘公司亦為系爭承攬契約當事人並應對原告負給付工程款之義務云云，即顯不足採。

⒊綜上，原告依系爭承攬契約請求被告和銘公司給付上開工程款及利息即失所依據，而無理由，進而原告主張被告和銘公司應與被告傑寶公司對原告負連帶給付責任云云，亦無足採。

七、綜合上述，原告依據承攬契約及協議書草案約定，請求被告傑寶公司給付四千九百十六萬七千六百十六元及其中四千一百五十七萬四千八百元自九十一年十一月十四日起至清償日止，按年利率百分之十一計算利息，即有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。

八、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許，原告敗訴部分則失所依據，應予駁回。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣屏東地方法院民事第一庭