臺灣屏東地方法院96年度訴字第530號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣屏東地方法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 11 日

臺灣屏東地方法院民事判決　96年度訴字第530號
原　　　告
即反訴被告　進國企業有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　林慶雲律師
楊靖儀律師
侯勝昌律師
被　　　告
即反訴原告　國宮營造有限公司
法定代理人　辛○○
訴訟代理人　壬○○
上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國97年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾肆萬玖仟壹佰肆拾元，及自民國九十六年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾貳萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰柒拾肆萬玖仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾伍萬玖仟零玖拾叁元，及自民國九十七年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹拾伍萬玖仟零玖拾叁元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260 條第1 項固定有明文。然反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法之間有牽連關係者，基於同種訴訟程序可互相利用，並符訴訟經濟之原則，復可防裁判之牴觸，法律自准許之。所謂牽連，係指反訴標的與本訴標的之間或本訴標的與被告所提出之防禦方法之間，有相當之牽連關係而言。查被告既於本訴進行中主張原告之給付屬不完全給付，依民法債務不履行之法律關係提起反訴，請求原告賠償損害，核與前開提起反訴之要件相符，是被告提起反訴應予准許，合先敘明。
貳、反訴原告於起訴時，本聲明請求反訴被告給付其新臺幣（下同）200萬元本、息（見第121頁），嗣於民國97年8 月20日具狀追加為請求反訴被告給付其300萬元本、息（見第281頁）。經核係屬擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255 條第1項第3款之規定相符，亦應准許。至原告於本院言詞辯論時雖當庭更正其請求之金額為2,888,557元（見第118頁），惟觀之其起訴狀第2頁事實及理由第一點所載：9,175,405元－5,255,362元－1,031,486元，應為2,888,557 元，故其起訴聲明請求之金額2,888,577 元，顯係誤載，從而原告係訂正其聲明請求之金額，而非變更訴之聲明，附此說明。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告於96年1至4月間向原告購買木材原料（期間曾以訴外人歐鄉營造股份有限公司名義代下訂單，惟交易對象仍為被告），金額共計9,175,405元（發票總金額9,175,412元，相差7 元，為材積計算之誤差），被告於96年5月7日兌現200萬元支票，6月22日再兌現200萬元支票，7 月2日付款1,255,362元後，扣除被告5月25日、26日退回木材之金額1,031,486元後，尚有餘款2,888,557元未支付，原告曾分別於96年7月4日、8月7日函催被告清償，惟被告迄皆未支付。雙方交易之明細，有原告出具之請款單、交易狀況明細表、原告公司銷貨單及出貨單可憑，上開請款單及交易狀況明細表係為供法院明瞭，起訴前整理製作而來，銷貨單及出貨單則為交易當時即存在之文書，銷貨單係依據出貨單之內容製作，內容相符，而出貨單均經送貨之司機庚○○簽名確認，可證明原告確有將出貨單上所載之木料交付予被告。
（二）按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第345條、第367條、第229
條分別定有明文，爰依民法第367 條規定訴請被告支付上開積欠之價金。原告曾於96年7月4日去函定期催告被告支付，被告業於96年7月5日收受，依民法第229 條規定，被告自收到催告函7日後即96年7月12日起負遲延責任。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於單價部分，有訂貨單可憑，每種木材因是否刨光、防腐、塗護木漆因而單價有所不同，原告已將詳細價格載明於訂貨單上，並經被告公司蓋章確認後回傳，可證雙方確係以訂貨單上之價格作為本件木料買賣之單價，被告所述「原告公司吳國明與被告代表人辛○○原議定櫻花木單價每才123 元，包含刨光、防腐及油漆等處理；玫瑰檀木單價應為每才65元。」等語並非事實，原告否認之。按買賣交易過程中「價金」及「貨品」為最重要之二大要素，上開訂貨單又非僅有一、二張，被告當時如有爭執大可於收受後提出質疑要求原告更改，被告當時未曾提出任何異議又全部蓋章確認並回傳，實不應容認其嗣後以「回傳為確認刨好尺寸及數量，並非確認單價」等語，否定、推翻雙方原已合意之單價而不依約付款，否則交易安全如何維護。尤其，雙方此種交易方式並非第一次，之前交易時亦以同樣格式之訂貨單交貨、付款，何以被告之前不爭執，如今才否定向來交易之慣例，實令人匪夷所思。
⒉被告購買之材積數量即為原證一計算書所載數量；又上開銷貨單雖未經被告簽名確認，然出貨單與銷貨單之記載完全相同，出貨單上所載數量確已由被告收領，並經被告公司委託之貨車司機庚○○確認無訛。原告從未曾以訂貨單上之數量作為本件交易數量之證明，因工地現場因施工需要會口頭叫貨，故訂貨單數量非最後確定之數量。
⒊被告96年11月14日答辯狀第2 頁四所載，櫻花木進貨木料為127.941M、玫瑰檀木進貨量為10.074M 、南美柚木及歐亞柚木進貨5.651M部份未提出憑據又與事實不符，不足採信；又木料退回部分係因被告對木材色澤有意見，原告為維持彼此長年商誼，故盡量配合被告退回之要求，然此退回並非木材有任何瑕疵之問題，況被告退回木材之動作亦增加原告之相關人事、運送成本，原告亦自行吸收，故被告要求扣除退回木料之綑綁工資及材料費即無理由。
⒋關於數量部分，雙方爭點為：「應以虛才計算總數量或以實才計算總數量」。被告97年1 月13日答辯狀所載之單位公式為公眾周知之事實，原告對此未曾爭執。而被告亦於答辯狀自承原告所提出之數量確實為虛才計算加總之總合，則雙方之爭點即數量究竟以「虛才」或以「實才」計算？原告主張按虛才計算，此不僅為雙方向來交易之慣例，亦載明於訂貨單上交被告蓋章確認（雖訂貨單之數量非全部交易之數量，但依個別訂貨單上才積總合之計算可得知係按虛才計算，被告對此部分亦不爭執），況若如被告所主張按實才計算，則原告只需在訂貨單上記載實才尺寸即可，何必將虛才尺寸一一列出，顯見雙方確係以虛才尺寸計算數量，是被告應依原告提出之數量支付價金。
⒌又依訂貨單所示，被告所要求之木料支支見光，全部要作刨光之處理，若未預留較大之尺寸（包含長、寬、高部分），如何刨光取得被告所要的尺寸，而原告從事交易向來誠實以待，所以據實將刨光、防腐、塗護木漆之費用詳細載明，毫無隱瞞，否則，原告大可僅記載加總後之單價即可，原告如此誠信以對卻換來被告誣指刻意灌水之嫌，相反地，被告枉顧雙方多年商誼及先前交易慣例，以各種藉口蓄意不付款，更是毫無可取等語。
（四）並聲明：㈠被告應給付原告2,888,557元，及自96年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願提供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造約定之買賣條件與被告發票所載不同。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第153條第1項及第98條定有明文。緣兩造間向來之交易習慣係由雙方有權代表之人基於信賴關係口頭約定買賣木料之單價與數量，並未簽立書面合約，被告因承攬大鵬灣國家風景區「大鵬灣嘉蓮、崎峰自行車道整建工程」及「大鵬灣南平海堤段自行車道整建工程」，而向原告訂購木料，惟兩造代表人間當初約定之條件與原告發票所載者並不相同，被告於96年6月25日已將96年2、3、4月份應支付原告之帳款全數結清，由於原告所檢附之發票，其木材單價與才數均有違誤，為求慎重，被告已於96年7
月23日退回該公司96年4 月份溢開之發票。原告公司吳國明與被告代表人辛○○原議定之櫻花木單價應為每才123
元，包含刨光、防腐及油漆等處理，非該公司所陳稱之每才140 元，又玫瑰檀木單價應為每才65元，亦非該公司帳單所開立之每才110元。
（二）被告工程部門之訂貨單僅就訂購木料之尺寸規格及支數進行核對，並無法涉及才積計算及單價等問題。本件木料才數之計算方式，應以公共工程之計算方式為準，故施工完成後木料每立方公尺為359.5 台才方屬正確，否則木料虛數膨脹又如何計算。依上開計算方式，原告各類木料之進貨量與計價應為：
⒈櫻花木進貨木料為127.941 立方公尺即45,994.955才，扣除退貨木料23.438立方公尺即8,426 才，被告共計進貨37,568.955才，每才單價以123元計價後，為4,620,981元。⒉玫瑰檀木總進貨量為10.074立方公尺即3,621.753 才，以每才單價65元計價後，共計235,414元。
⒊南美柚木及歐亞柚木進貨5.651 立方公尺即2,031.51才，以每才單價100元計價，共計203,151元。
⒋原告出貨之木料未油漆，應扣除油漆款項，櫻花木共37,568.955才，以每才2元計價，共75,138元。
⒌上開木料總價款5,059,546 元，加上木料加工費27,600元，扣除油漆款項75,138元，再扣除退回木料之綑綁等工資及材料費6,901元，加計5%稅金250,255元，共計5,255,362元，被告已全數支付原告。
（三）原告之發票金額並非雙方約定之單價，不足引為買賣契約原約定價金之成立要件，銷貨單及出貨單均無被告簽收字樣，被告否認其真正，請款單及交易狀況明細表為原告起訴前整理製作，亦無法說明或證明本件爭點，故本訴請求顯無理由。且訂貨單並無法作為雙方買賣條件或約定木料單價之證明，因該訂貨單與原告所有出貨單及銷貨單所記載的數量、材積幾乎均不符合，無法逐一核對。如訂貨單-1大潭涼亭工程櫻花木數量與出貨單1、銷貨單（00000000）不符；訂貨單-1加總單座材積記載2270.71，但出貨單加總材積卻記載2629.59 。又如林邊濕地工程美洲鐵木訂貨單，與出貨單、銷貨單（00000000）的數量及總材積亦不相同。其他訂貨單4、5、6、7與各出貨單間究竟又如何勾稽，更是雜亂無章。且該訂貨單為原告自行製作，被告僅告知木料尺寸及數量，原告係自行轉換為虛才材積，被告方面由員工確認回傳的為刨好尺寸與數量，並非確認代表人間所約定之單價與交易條件。原告計算表係依據銷貨單與出貨單統計，所列材積皆為虛才（毛才）材積而非刨好的實才，而被告確認並購買者均為實才。況訂貨單上多僅蓋用統一發票專用章而無被告公司大、小章，亦可得知被告初步僅為因應開立發票之要求而回傳，皆與材積及單價之約定無關。
（四）被告主張所購木料材積之計算方式應為刨好尺寸之實才，即為原告出貨單第3 欄刨好尺寸（公分）中規格與數量加總後之材積，而非原告以第4 欄虛才尺寸計算加總後之材積。查維基百科所載之公制換算為：1台尺＝10寸＝0.30303公尺＝30.3公分。材積為計算木材的單位，材積的算法在體積是指「立方台尺」：1體積材（1台才）＝1尺1尺1寸＝30.3公分30.3公分3.03公分＝27818.127立方公分＝0.0000000立方公尺，1立方公尺＝359.37台才（即約360 台才）。實才材積＝長寬高（公尺）＝立方公尺360 台才數量＝總材積。試以原證四出貨單-1大潭涼亭工程第1 項櫻花木之刨好尺寸（公分）計算實才材積如下：300147= 3公尺0.14公尺0.07公尺＝0.0294立方公尺，0.0294立方公尺360台才＝10.584台才，10.584台才14（數量）＝148.176 （實才材積）。查原告所計算加總之材積記載為171.41，為以虛才（毛才）計算加總之材積，所列總和材積2629.61 亦屬毛才。若原告所主張原證五訂貨單-1注意事項1：「以上產品單價每才123元毛才＋5元刨光＋12元ACQ防腐」之交易條件為真，則以出貨單-1櫻花木毛才總材積2629.61 為例計算，計算毛才單價應乘以123元，然原告卻以140元2629.61 計算銷貨金額，明顯矛盾並刻意灌水，既主張刨光防腐後單價為140 元，為何仍乘上毛才材積而非實才材積？顯見原告主張不實等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告於96年1至4月間向原告購買木材原料（期間曾以訴外人歐鄉營造股份有限公司名義代下訂單，惟交易對象仍為被告），被告於96年5月7日兌現200萬元支票，6月22日再兌現200萬元支票，7月2日付款1,255,362元，被告另於5
月25日、26日退回木材金額共1,031,486 元，及原告曾出具訂貨單與訂購單，由被告蓋章後回傳予原告等事實，業據提出統一發票、訂貨單、訂購單、出貨單及銷貨單等文件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張其賣出貨物之貨款金額共計9,175,405元，迄今尚有2,888,557元未支付，及雙方確係以訂貨單上之價格作為本件木料買賣之單價，且材積數量應以虛材計算等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：原告請求被告給付系爭貨款有無理由（包含雙方買賣約定之單價、標的為實材或虛材及數量等為何之爭點）？茲析論如下：
（一）依原告提出被告不爭執其形式上真正之訂貨單與訂購單所示，均經被告蓋章後回傳予原告，其中有1 份訂貨單係由訴外人歐鄉營造股份有限公司所蓋章（見第139 頁），此部分被告並不爭執原告所主張實際之買受人仍係被告一節，已如前述，固無爭議。有爭議者，為大部分之訂貨單及訂購單上均蓋被告公司之統一發票章；經查，其中1 份訂購單上蓋有被告公司之大、小章（見第140 頁），此部分242.55材積數量之買賣，被告應無疑義。然被告承攬系爭工程，其與業主即交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處間，合約約定之櫻花木數量共計為8,750才（計算式：738才＋55才＋3219才＋2868才＋6才＋6才＋1858才）（見第245、246、247、249、251、252、253 頁），第一次契約變更議定書約定之櫻花木數量為22,238才（見第254 頁），而被告並未向原告以外之木材業者購買櫻花木，衡情被告應不可能僅向原告購買上開蓋有被告公司大、小章訂購單所示242.55才之櫻花木，即施作系爭工程中有關櫻花木部分之工程。是前揭訂貨單與訂購單，雖僅蓋有統一發票章，亦應認為係被告同意原告要約之意思表示所為之承諾，而使雙方就訂貨單與訂購單內容之買賣關係有效成立，始屬合理。況且，原告嗣後業將出貨單上所載材積數量之櫻花木送至被告系爭工程之工地，並由被告公司之人員即證人丁○○當場清點無誤後簽收，此情已據證人即載貨司機庚○○及證人丁○○於本院言詞辯論時證述屬實（見第321、335頁），且有證人庚○○提出之出貨單影本22份可稽（見第349至371頁），自堪信實。是退步而言，苟兩造間就未蓋被告公司章部分之訂單無明示之合意存在，以被告公司之員工即證人丁○○上述清點並簽收貨物之行為，且除被告認為有瑕疵部分之木料予以退貨外，其餘木料被告均無異議並用以施作系爭工程等情研判，被告亦有默示之同意。綜上，堪認兩造間就全部訂單及出貨單內所載之木料，有買賣之法律關係存在。
（二）依卷附訂單（含訂貨單與訂購單）所示（見第136至159頁），櫻花木部分之注意事項第1 點載明：以上產品單價每才123元毛才＋5元刨光等語（見第136、137、140、141、142、143、145、146、147、148、149、150、151、152、153、154、155、158、159 頁）；美洲鐵木部分之注意事項第1點載明：以上產品單價每才110元毛才＋5元刨光＋5元塗乙次護木漆工資等語（見第138 頁）；南美柚木部分之注意事項第1點載明：以上產品單價每才85元毛才＋5元刨光＋7元CCA防腐＋5元塗護木漆乙次等語（見第139頁）；歐亞柚木部分之注意事項第1 點載明：每才單價80元毛才＋5元刨光等語（見第142頁）；玫瑰檀木部分之注意事項第1 點則載明：以上產品單價每才100元毛才＋5元刨光＋5 元塗護木漆乙次等語（見第144、156頁）。而「毛才」即為「虛材」之意，為兩造所不爭執（見第120、183頁），上開訂單既為兩造間買賣契約之主要內容，堪認前揭注意事項所載係兩造就各種木材之「虛材」單價為約定。是系爭貨款應係每毛才之價格加上刨光或防腐、塗護木漆等費用，乘以各個虛材材積後所得金額之總和。依此方式計算，櫻花木每才（虛材）之價格原則上為140元（即123元＋5元刨光＋12元ACQ防腐）；例外為128元及145元，其中128元部分係不包含防腐費用者，有訂單2紙可稽（見第142、143頁），而145 元部分則因兩造另有約定就「嘉蓮里欄杆立柱」及「南平海欄杆立柱」2 用料位置之櫻花木，需加工H型，每才（虛材）5元之加工費用，有訂貨單1
份可憑（見第196頁），故原本140元之價格加上5 元之加工費用即為145元。美洲鐵木每才（虛材）為120元（即110元＋5元刨光＋5 元塗乙次護木漆工資）。南美柚木每才（虛材）為102元（即85元＋5元刨光＋7元CCA防腐＋5 元塗護木漆乙次）。歐亞柚木每才（虛材）為85元（即80元＋5元刨光）。玫瑰檀木每才（虛材）則為110元（即100
元＋5元刨光＋5元塗護木漆乙次）。故原告主張應按虛材計算貨款等語，應可採信；被告抗辯櫻花木之單價每才為123元，包含刨光、防腐等費用，非原告所稱之每才140元，玫瑰檀木單價每才為65元，非原告帳單所開立之每才110元，及南美柚木與歐亞柚木每才為100元云云，均不足採。至被告抗辯原告出貨之櫻花木未油漆，故應扣除油漆款項云云（見第123 頁㈣）。惟查，依上開訂單所示，就櫻花木部分，除需刨光、防腐外，並未約定需塗油漆，而兩造亦均自承防腐與護木油（漆）兩者並不相同等語（見第207頁），是被告此部分之抗辯亦無足採。
（三）另訂單與出貨單上之材積數量，應以虛材之尺寸計算；雖其上虛材尺寸刮號內之單位載明為「台尺」，然顯係木材之「長」、「寬」、「厚」度分別為「台寸」、「台分」、「台分」之誤載，蓋1台尺為0.30303公尺，果其長、寬、厚度之單位均為台尺，以96年2 月13日出貨之出貨單為例（見第36頁），項目1 之虛材尺寸為9948.525.5（台尺），換算為公尺則為29.9999714.6969557.727265（公尺），此根木材實已形似1 棟高約9層樓之大樓，雖建築深度稍淺，但應屬龐然大物，衡情應不可能如此。而以本院認定之真實單位計算，項目1 之虛材尺寸為99（台寸）48.5（台分）25.5（台分），即9.9 （台尺）0.485（台尺）2.55（台寸），徵之1台才為1台尺1台尺1台寸，此為兩造所不爭，故項目1之木材材積換算後即為12.243825台才，因數量為14個，是項目1之總材積為171.41355台才（12.243825台才14個；以下將「台才」簡稱為「才」）。此部分之換算結果於將小數點後第3 位四捨五入後，結果核與出貨單上所載之材積數量，即171.41（才）相符。再者，若上開項目1之虛材尺寸為9.9（台尺）0.485（台尺）2.55（台寸），因1台尺為30.3公分，1台寸為3.03公分，故換算後為299.97（公分）14.6955（公分）7.7265（公分）。此與出貨單上記載之刨好尺寸即300147（公分）對照，則屬合理，蓋一般刨光木材不會將長的部分刨短，而於將木材之寬、厚部分刨光後，僅分別將0.6955公分與0.7265公分之木材刨除，實合乎常情。由上所述，足認訂單與出貨單上有關虛材尺寸之長、寬、厚單位「台尺」，均顯係誤載，其單位應分別為「台寸」、「台分」及「台分」，始屬正確，且均係以虛材之尺寸計算材積。而銷貨退回單上之尺寸單位，經本院審核後，亦認與上述結論相同，故不贅言。
（四）至兩造間實際買賣之木料數量，因訂單與出貨單上所載之材積數量不同，故實際買賣之木料數量應以出貨單上所載之數量為準。另附表所示第12項出貨日期96年3月16日（B）之美洲鐵木部分，雖非系爭工程之貨款，而係另一「林邊大排右岸溼地公園」工程之貨款，然原告既已一併於本件為此部分貨款之請求（見第30、33、23、6 頁），且提出補料單及出貨單各1 份為證（見第63、64頁），被告對上開單據之形式並不爭執（見第119 頁），亦不否認其交易之實際對象係原告，而非訴外人進亞興業有限公司，故堪認前揭出貨單上所載之刨好尺寸與數量為真實。至此部分材積之計算方面，雖出貨單第4、5項之材積數量分別記載為8.4及29.30才（更改後），更改前為0.76及2.64才，然均屬誤算，蓋依前述，出貨單上虛材尺寸括號內之「台尺」，既已認定為木材「長」、「寬」、「厚」度分別為「台寸」、「台分」、「台分」之誤載，而1 才為1 台尺1 台尺1 台寸，亦經前述；參以厚度0.9 台分之記載應係9 台分之誤，蓋1 台寸為3.03公分，1 台分為0.303
公分，則9 台分應為2.727 公分。而實際出貨至工地現場者為刨好之木料，該木料有經證人丁○○等人當場丈量尺寸，相符即予簽收，此情已據證人庚○○於本院言詞辯論時結稱無訛（見第322 頁），而證人丁○○亦證述：「（問：這些出貨單都是你簽收的？《提示證人庚○○今天所提之出貨單》）答：是的。的確有這些數量的貨物數量送到工地現場。... （問：你那時有無量進貨的尺寸？）答：有，我是依據出貨單實材（按指刨好之意）的尺寸。」等語（見第335 、336 頁），互核相符。是原告事實上出貨予被告收受之木料尺寸應以出貨單上之刨好尺寸（公分）為準。然上開出貨單上第4 、5 項刨好尺寸之厚度均為2 公分，則9 台分即2.727 公分之厚度始有可能刨成2 公分之厚度，而0.9 台分之厚度僅0.2727公分，顯不可能刨成2 公分厚度之木料，故同此理，不僅此部分出貨單之記載有誤，連其他出貨單及銷貨退回單上有關虛材尺寸中厚度0.9 台分之記載均有相同之謬誤，在不影響原告請求金額有無理由之前提下，均由本院更正為9 台分之厚度（詳附表所載）。經上述更正後，前揭出貨單第4 項之材積應為7.56才（計算方式：8 台尺《80台寸10》0.35台尺《35台分100 》0. 9台寸《9 台分10》3 個）。第5 項之材積應為26.3655 才（計算方式：9.3 台尺《93台寸10》0.35台尺《35台分100 》0.9 台寸《9
台分10》9 個）。另單價部分，上開補料單上雖未記載，然依原告所提出之前揭客戶交易狀況明細表所示（見第30頁），單價為120 元（每才），被告則表示對該交易紀錄之形式不爭執（見第119 頁，且被告對此原告主張之美洲鐵木單價並不爭執，其僅爭執櫻花木、玫瑰檀木、南美柚木及歐亞柚木之每才單價，已如前述）；再參酌此補料單之下訂日期為96年3 月15日（見第63頁），而系爭工程兩造就相同木料即美洲鐵木之單價，已於96年2 月12日約定為每才共120 元，業如前述，且有訂貨單1 份足憑（見第138 頁），可知補料單之約定日期約晚1 個月左右，故美洲鐵木之價格行情應不致有太大之變動，且該補料單之右上角載明「急件」，顯見兩造之真意應係比照之前即96年2 月12日兩造所約定之美洲鐵木單價。職是，上開補料單中美洲鐵木之單價，亦應以每才120 元計算。綜上，原告此部分美洲鐵木之貨款請求應屬有據，而其得請求被告給付之貨款金額則詳如附表第12項所示。
（五）兩造就「嘉蓮里欄杆立柱」及「南平海欄杆立柱」2 用料位置之櫻花木，需加工H型，每才5元之加工費用，有訂貨單1份可憑（見第196頁），已如前述；是出貨單中有關上述2用料位置之櫻花木（見第66頁第1至8項、第68頁第1至12項、第72頁第1至9項、第99頁第1至7項及第11至13項、第105頁第3至6項），均應以單價145元計算（詳附表）。再查，96年4月2日之送貨明細單中，記載櫻花木部分均無防腐（見第88頁），故此部分之櫻花木單價應以每才128
元計算。
（六）因兩造係以虛材之價格與加工費用之總和金額為約定之單價，故應以虛材之材積為計算貨款之標準，從而附表所示即以虛材之尺寸、材積為計算基準。另為免本院製作之附表，其上之虛材尺寸馬上換算成「才」之單位（即台尺台尺台寸），有與出貨單上虛材尺寸核對上之困擾，故暫不予換算，僅將其單位先更正為「台寸」、「台分」、「台分」（長、寬、厚度），以符真實。至如何將附表中之虛材尺寸換算為材積，以附表第1項出貨日期為96年2月13日（A）之第1筆櫻花木為例，99（台寸）48.5（台分）25.5（台分）即9.9（台尺）0.485（台尺）2.55（台寸）＝12.243825 （才），因數量有14個，故此部分之材積共為12.24382514＝171.41355（才），每才單價為140 元，故金額共為23,998元（元以下四捨五入）。附表其他部分之貨款金額均同上方式計算，以此類推，均不贅述。又於計算虛材之材積時，應不能四捨五入，蓋實際買賣木材之數量，應如實計算為是；而嗣於乘以單價計算金額時，始將金額於元以下予以四捨五入，較符常理。而因原告所起訴請求之貨款金額，係基於其出貨單上記載之材積乘以單價（見第6至8頁、第23至33頁），而出貨單於計算材積時即在才以下小數點2 位後予以四捨五入，故原告此部分之計算方式應不可採，附此說明。
（七）原告提出之出貨單、送貨單及退貨單，其上不是有司機之簽名（見第36、38、40、42、45、48、51、53、56、59、61、64、66、68、70、72、75、77、84、88、90、95、97、99、101、103、105 頁），就是有工地現場被告公司員工之簽名（見第86、92、93頁，而由第293 頁可知陳岸宏為被告公司之員工），再參酌證人庚○○及丁○○於本院之證述內容（見第321、322、335 頁），及退貨單中所載之木料名稱、用料位置、尺寸（均為刨好尺寸，單位為公分）與數量（見第59、61、92、93頁），均為兩造所不爭執，而被告對原告提出之銷貨退回單3 份（見第57、58、60、91頁），亦不爭執其形式上之真實性（見第119 頁）等情，可知除前述有明顯錯誤之處而需予更正之部分外，均堪認原告確有交付名稱、尺寸、數量相符之木料予被告，而被告亦有退回予原告名稱、尺寸、數量相符之木料。是足信出貨單、送貨單、退貨單及銷貨退回單上記載之用料位置、尺寸及數量等節均為真實。從而，本院乃依前開之認定製作如附表所示之內容，並進而計算出系爭貨款之出貨與退貨金額（均詳附表）。
（八）依96年2月2日訂貨單之工程名稱為「大潭涼亭」，注意事項第1點第2行所載：第22項之抽圓工資每支300 元等語，而該第22項之備註欄則載明欄杆2字（見第136頁），而96年3月2日之出貨單第5、6項確有大潭涼亭抽圓欄杆等記載，數量共14個（見第42頁），是原告此部分得向被告請求給付4,200元之工資（300元14個，詳附表第四點）。另96年4月3日訂貨單⑶之記載為單價：抽圓工資每支1,300
元，⑴用料位置：B-03解說牌等語（見第157 頁），而96年4月17日出貨單第5項確記載：B-03解說牌，抽圓，數量18個等語（見第103 頁），而兩單據中所記載之尺寸均屬相符，故原告此部分請求被告給付工資23,400元（1,300
元18個，詳附表第二十六點），亦屬有據。另查，原告主張系爭貨款應另計5%之營業稅一節，有系爭訂單注意事項均載明木料單價不含稅金等語可證，而被告對此應另計營業稅之事並不爭執（見第123 頁㈤），且符合商業交易之習慣，應為可採。再查，原告所出具之統一發票（見第9 至16頁），除號碼：SU00000000之發票所載之材積數量2273.9才（見第10頁下方），與96年3月8日出貨單所載之總材積數量2273.89 才接近外（見第45頁），其餘均無一相符或接近者，且本院前已說明材積數量部分不得四捨五入，故上開號碼：SU00000000發票所載之材積超過0.01才部分，亦需以其他木料數量補足，本院始得全部採用此發票之營業稅金額，故因兩者之材積數量非完全相同，且全部發票之金額本院認定並非全部有理由（至少在材積計算方面，本院認不得四捨五入，此部分之計算結果即與原告之計算結果有間），是本院於計算營業稅金額時，自無庸遷就各個發票所載之材積數量與貨款金額，以計算營業稅之金額。
（九）另96年3月8日之訂貨單載明：⑴用料位置：嘉蓮里欄杆立柱、⑵用料位置：南平海欄杆立柱。注意事項第1點第1行：此加工需訂製新刀具，所需總額費用33,200元（由雙方分擔各半費用16,600元）等語（見第196 頁），是原告請求被告給付16,600元之刀具費用，洵屬正當，應予准許。原告復主張系爭貨款應再扣除96年5 月25、26日退回木材之金額共1,031,486元，為被告所不爭執（見第119頁），且原告提出之泰陽聯合律師事務所96年8月7日函之說明二亦載明此情（見第20頁），從而原告主張應扣除此部分金額，應為可採。基此，系爭貨款金額應為8,004,502 元（計算式：【9,004,069元－365,848元＋16,600元－1,031,486 元】1.05【含營業稅5%】，元以下四捨五入）。又原告主張被告之前已給付其5,255,362元一節（見第2頁），為被告所自認（見第123 頁㈤），是原告主張應自系爭貨款中扣除此筆款項，應為可採。故原告得向被告請求之貨款金額為2,749,140元（計算式：8,004,502元－5,255,362元）。
四、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2項前段、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告主張其曾於96年7月4日去函催告被告於函到7 日內支付積欠之貨款，被告業於96年7月5日收受，詎被告竟未如期給付，應依民法第229條第2項前段規定自96年7 月12日起負遲延責任等情，已據提出泰陽聯合律師事務所96年7月4日函及「查詢國內快捷、包裹、掛號郵件─目前最新處理結果」各1
份足憑（見第17、19頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。而原告催告被告給付之貨款金額達3,920,050 元，已涵蓋本院前揭認定有理由部分之貨款金額，是原告此之主張洵屬有據。從而，原告依買賣之法律關係，請求被告給付其2,749,140元，及自96年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告蓄意出售有瑕疵之木料予反訴原告，應負債務不履行之損害賠償責任。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」「不法侵害他人之... 名譽... 信用者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」民法第227條、第227條之1及第195條皆定有明文。查反訴被告蓄意出售品質有瑕疵之木料給反訴原告，反訴原告已退回有瑕疵之木料計1,031,486 元，此為兩造所不爭，另因該退貨致反訴原告承攬之交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處等各工地工程延誤無法順利推展並依預期結束，人力必須持續駐紮在大鵬灣，無法挪移他用，因而嚴重影響其他工地工程之進行。又其自96年4 月中旬起蓄意不出貨，致該工程中途必須更改木料材質（原設計櫻花木經變更設計改為南洋櫸木），工期延誤約15天以上，已造成反訴原告莫大損失。為此，反訴被告應賠償反訴原告商譽及營業損失。
（二）有關木材品質之約定，係由反訴被告將木料心材部分（木質部）、無龜裂、色澤均一之樣品送交反訴原告，並經大鵬灣國家風景區審查合格，方得作為工程用料。而木料有瑕疵必須退貨亦係因大鵬灣國家風景區監造單位驗料審認不合格所致。反訴被告被退貨之瑕疵品均有明顯之龜裂、焦黑或交付品質不穩固容易腐朽之木料邊材（韌皮部）等情形，有照片為證，貨車司機庚○○亦可證明，而該瑕疵顯與大鵬灣風景區所需工程品質不符致遭退貨。又因櫻花木係占所有需用木料最大宗，依反訴被告附表一及原證一所載總進貨虛才計算總材積為57,124.46【計算式：31,932.1＋7,870.96＋60.61＋12,879＋4,381.79＝57,124.46
】，退貨總材積則為9,491.62【計算式：1,475.79＋648.07＋4,011.46＋3,356.3 ＝9,491.62（參原證一）】，總計退貨率高達16.6% ，因此造成工程延宕，自不待言。反訴被告片面陳稱其不知反訴原告與大鵬灣國家風景區管理處及監造單位所定契約中約定之木料材質，完全是卸責之詞，蓋兩造過去已配合二年以上，反訴被告不可能不知反訴原告承包工程向來之要求，且反訴被告不是只有一次瑕疵遭退貨，而是一再被退貨，若謂自始至終完全不知木料品質之約定，實難令人信服。又木料瑕疵係可歸責於反訴被告之債務不履行事由，因瑕疵退換貨所致之相關成本，如綑綁工資與材料費等皆因退貨而生，自應由該公司負責。
（三）有關反訴被告蓄意不出貨部分，由於兩造均於交貨前再次口頭聯絡工程所需之總量，然反訴被告當時卻徒以沒有貨（指櫻花木）直接回應，亦未具體言明何時能有貨，縱然大鵬灣國家風景區相關人員催貨其態度亦然，由於依工程實務等待木料進口所需時間至少需經2至3個月，因此反訴原告不得已只好變更工程設計為南洋櫸木。反訴被告自96年4 月中旬起蓄意不出貨，致該工程需中途變更設計，經反訴原告與監造單位協調後，於4 月17日之施工協調會訴外人家園公司方同意將市場不及供應之櫻花木更改為南洋櫸木，並納入變更設計辦理，有家園公司檢送之施工協調會會議記錄可稽。至此，反訴原告需另向訴外人勝億木業有限公司購買南洋櫸木才得以繼續施作，故自4 月17日確定無法續以櫻花木施作起至大鵬灣國家風景區管理處准追加工期前，木作相關人員已閒置15日（4月17日至5月2 日），由於系爭工程木作占大部分，因木料延滯連帶影響整個工程都停緩，再加上96年5月3日起至6 月19日止追加之工期47天，總計工期延誤達62天，使反訴原告遭受莫大損失。爰將反訴原告所受營業損失列明如下：
㈠因退貨所生綑綁工資與材料費6,901 元：有保成工程行轉帳傳票及估價單可稽。
㈡逾期完工被違約罰款5 天共59,652元：依反訴原告與大鵬灣國家風景區管理處簽約之「大鵬灣南平海堤段自行車道整建工程」，以該工程總金額11,934,109元整之千分之一計算，5 天違約罰款為59,652元（計算式：11,930,410元1/10005天）。
㈢溢支工人工資859,299 元：有國宮公司華南商業銀行內埔分行存摺轉帳支出明細、全行通收存款憑條副根影本、溢付工資整理表、工人姓名及匯款工資細目表可稽。
㈣溢支工程管理費301,034 元：大鵬灣南平海堤段自行車道整建工程依據工程結算驗收證明書計算該工程最後總價金為11,930,410元（計算式：契約金額14,650,000元－契約變更減帳2,719,590 元＝11,930,410元），又依第一次契約變更議定書詳細價目表第2 頁項次伍記載工程管理費占7%，以總工期172 日曆天中工程延滯62天計算，溢支工程管理費達301,034 元（計算式：11,930,410元7%62天/172天）。
㈤溢支銀行利息11,410元：反訴原告因無法如期領取工程結算金額及估驗計價款，致無法減少銀行放款額度而持續增加利息支出，總計自96年4月21日起至5月21日止，新增利息支出為11,410元，有華南商業銀行放款交易明細單可稽。
㈥小結：總計所受損害為1,238,296元。
（四）因反訴被告有前述不完全給付情事，致家園公司監造人員表示失去耐心，證人己○○開庭時即證述：「幾乎每一批被我們退掉百分之10到20左右，我們曾經跟國宮公司的人說不要挑戰我們的尺度。」、「（法官問：當時會很不耐煩了嗎？）答：會。在工作上會嚴格督導，不希望以後再發生這種事情。」又雖證人證述反訴原告未被列為不受歡迎廠商，反訴原告法定代理人辛○○以其當事人本人承包工程之親身經驗已當庭陳述：「因為木材一直被退，我們認為很沒有面子，而且傳到同業間會造成商譽損失，至於不受歡迎廠商這一點，業主沒有公告在網路上，因為他們是公家機關比較嚴謹，不會輕易公告，不像私人機關，假如發生一次退貨的情形，根本不會再跟你們做生意。」反訴被告實乃係蓄意興訟，按其於96年6 月間聲請發支付命令之數額高達7,175,412 元（96年促字第14774 號、勇股），然事實上在反訴原告接獲法院支付命令前交易款項即陸續給付，嗣反訴被告於起訴時縮減標的金額為2,888,557 元，但起訴前其僅供三分之一擔保金95萬元即大動作先於96年8 月29日對反訴原告為假扣押（96年度裁全字第2267號、日股），此舉造成反訴原告當時莫大損害，不僅銀行存款全數遭到凍結，亦馬上被列為拒絕核貸戶，信用損失已然造成。同時也讓仰賴運用向銀行核貸款項得先辦理工程投標押標之反訴原告，可參與投標之工程案件銳減；再者，由於國內木材業界圈子小，兩造此番撕裂雖勝負未定，但業界耳語不斷，誤認反訴原告請款困難而紛紛要求以現金或即期票支付之廠商遽增，也連帶使反訴原告資金調度週轉之彈性驟減，所造成之商譽損失短期內實甚難回復。復因人員無法挪用致反訴原告已進行之其他工程進度嚴重落後，其中反訴原告承攬之臺南縣政府「臺南都會公園二期工程」即在96年5 月間大鵬灣工程延宕同時，因人員調配不及而受臺南縣政府發函要求「增加出工人數」、積極趕工，嗣後又經行政院公共工程委員會施工查核小組以工程進度落後達18.31%以上被評定為丙等廠商。經濟部水利署第七河川局亦於97年7 月28日函告反訴原告，主旨更點名：「經行政院公共工程委員會函知，貴公司為過去一年內公共工程查核成績丙等工程廠商... 。」故而上開情事之造成可說環環相扣，與大鵬灣工程延宕有直接關連，使反訴原告蒙受莫大之商譽損失短期難以回復，為此向反訴被告請求因債務不履行所生之商譽損失1,761,704 元。
（五）綜上，爰依民法債務不履行之規定提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告300萬元，及自97年8月18日反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）反訴被告否認有反訴原告所稱之「瑕疵」及「蓄意不出貨」之情事，就此部分反訴原告應舉證以實其說，否則即屬無理由。買賣雙方事先並無約定交貨之日期及明確之總數量，皆係反訴原告或其工地人員陸續叫貨，反訴原告再依產地供貨情形來出貨（因本件買賣標的為原木，非工廠能大量製造之商品），期間因反訴原告需貨數量不斷追加，反訴被告亦盡量配合出貨，無任何蓄意不出貨之情況。又反訴原告聲請傳喚四位證人欲證明反訴原告出售有瑕疵木料致其工期延誤此一事實，然反訴原告應先舉證雙方對木材之品質有何約定，及反訴被告所交付之木材有何瑕疵後，始有證明因該等瑕疵產生工期延誤之必要（若無瑕疵，則工期是否延誤與反訴被告全然無涉，無須調查）。
（二）反訴原告係以不完全給付債務不履行之法律關係請求反訴被告賠償非財產上之損害，並引用民法第227條、第227條之1、第195條之規定為據，按所謂不完全給付係「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」惟反訴原告迄未就雙方間交貨期限及木料品質之約定舉證說明反訴被告係如何為不完全之給付，而其所提出之木材照片並未偕同反訴被告一同前往檢視確認，故反訴被告否認照片所示木材為反訴被告所交付。其次，木材因其等級之不同，單價、品質會有差異，A級品色澤均較B級品為優，以目前市價而論，A級品每毛才約210元，B級品每毛才約180元；本件交易當時，反訴原告為節省成本未向反訴被告購買A 級品而買了B 級品，嗣後卻以木材色澤不佳要求退回，實無任何商業誠信可言，雖反訴被告因維護雙方商誼及求交易順利完成已盡量配合其退貨之要求（貨款已全部扣除），惟此接受退回之動作並非反訴被告自承有何瑕疵。
（三）反訴原告聲請傳喚證人己○○、甲○○、乙○○欲證明反訴被告出售有瑕疵之木料予反訴原告使其蒙受商譽損失等情，然證人甲○○即業主大鵬灣國家風景區管理處專員，於97年3 月24日庭訊時表示不知道兩造約定木材之品質為何，並非每次櫻花木送抵現場都在場，亦未審核櫻花木的品質，及證述「造成工期延後可能是天候及監工管理的因素」、「木料是國宮公司自己要去找的，所以我們不會去干涉」、「我們沒有把它（指國宮公司）列為不歡迎的廠商」，故證人實無法證明反訴被告所交木料有反訴原告所稱瑕疵之狀況，業主更未因此將反訴原告列為不歡迎廠商導致其蒙受任何商譽、營業損失之情事。雖證人己○○即監造單位家園工程顧問股份有限公司之工程師證稱反訴被告所出的櫻花木有很多瑕疵、及「一般我們在工地認定瑕疵，邊材有白邊、蟲蛀、龜裂情形就是瑕疵，一般邊材顏色比較淡，也算是瑕疵」、「每一批都被我們退掉百分之10到20左右」，但該證人係在現場工地負責監造又非木材部份之專家，其所謂「瑕疵」應係木材與業主所要求之品質不相符合，況且所述百分之10至20之退貨，證人並未實際清點，僅為其估算後之猜測意見，故不具證據價值。況本訴訟乃兩造木料買賣有無瑕疵之問題，除非反訴原告將業主要求之品質一字不漏呈現在兩造合約上，否則不應以業主之品質標準要求反訴被告，實務上，承包商以低價搶標後為求利潤再來壓縮下包廠商或飾詞挑剔拒不付款之情形在所多有（也因此衍生許多訴訟，浪費司法資源），反訴原告既僅以櫻花木1毛才123元之價格購買，反訴被告僅須交付以等值之木材即可，這就像去市場買雞肉，只付了雞腳的錢，卻要求攤商給雞腿一樣無理。此外，證人吳國明證述反訴原告法定代理人辛○○因大鵬灣得標金額很低，要反訴被告價格算低一點，只要通過現場反訴原告公司的人的目測就可以了，益證雙方並未就木料品質有特別約定，更未約定反訴被告須依業主要求之品質交貨。證人己○○雖證述本件工程從櫻花木更換為南洋櫸木，及工期有延長等等情事，但也證述不會因此認為反訴原告之商譽有問題，且工期延長的原因可能跟業主或監造有關，而跟承包商（指反訴原告）無關，從其上開證述可證明反訴原告並未因木料瑕疵受有任何商譽或營業損失。證人乙○○為工地現場木工，但表示自己到現場時，材料已經進場了，證人並沒有在現場，邊材比例有3成左右，但是對於3成是如何估算出來，卻僅表示是大概的算，故其證述無法證明反訴被告交付之木料其中3 成有邊材之狀況，更無法證明有違反兩造約定之品質。
（四）反訴原告係依不完全給付之法律規定提起反訴，而「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。」此為最高法院82年臺上字第2364號判例所揭櫫之意旨。又「末按債務人雖為給付，惟給付之內容不合債之本旨，而為債務人債務不履行中「不完全給付」之類型，此種不完全給付，僅於可歸責於債務人之事由，即以債務人故意過失所致者，債務人始負責任，而與債務人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任，二者迥然不同。」亦有最高法院88年上易字第263號判例可資參照，反訴原告同時依民法第226條第1項、第231條第1 項主張依給付不能、給付遲延請求賠償，已有未洽，而依前開判例意旨，反訴原告既然主張反訴被告不完全給付之情事，即須先說明「債務本旨」為何？並證明反訴被告之給付有違反債務本旨之情事，始符合不完全給付之要件，除此之外，因反訴告並非主張瑕疵擔保責任（其請求權已於物之交付後六個月不行使而消滅），尚須證明反訴被告有故意過失，始能要求反訴被告負賠償責任。反訴原告僅以「兩造過去已配合二年以上，反訴被告不可能不知道國宮公司承包工程向來之要求」作為說明，代表反訴被告接洽本件買賣之證人吳國明則證述反訴原告法定代理人辛○○因大鵬灣得標金額很低，要反訴被告價格算低一點，只要通過現場反訴原告的目測就可以了，益證雙方確實未就木料之品質有特別約定。證人甲○○（代表業主）並非每次櫻花木送抵現場都在場，亦未審核櫻花木的品質；證人己○○（代表監造單位）僅證述木料與業主要求品質不符，現場木工乙○○又非每次木料送到時皆在場，故上開3 證人除了無法證明兩造間木料品質之約定為何外，亦無法證明反訴被告之給付有何違反債務本旨之情事。
（五）退萬步言，縱使反訴被告交付之木材有證人己○○（代表監造之家園公司）所述邊材、蟲蛀、龜裂之情事，但均經反訴原告挑出退貨或要求反訴被告更換，並經反訴被告更換，則反訴原告所受領之木材俱無未符約定品質之瑕疵，應堪認定。況查，反訴原告業已用反訴被告交付之木材施作完成，此非但有證人己○○、乙○○（工地現場木工）到院證述施作完成之木材已無前述瑕疵等語，並有業主工程結算驗收證明書在卷可稽，益證縱然於交貨過程中反訴被告曾有給付瑕疵木材之情事（反訴被告對此仍否認），但後來反訴被告亦已再行更換符合反訴原告要求品質之木材予反訴原告。故以履約結果來說，反訴被告給付之木材俱無瑕疵，反訴原告方為受領。今反訴原告臨訟主張所受領之木材有瑕疵乙節，完全不實。又反訴原告主張之退貨率，係以總退回材積/ 總進貨材積（虛材）計算，並以本訴原證1之證物為據。然退回之材積4,011.46、3,356.3部分，係反訴被告於96年4月底出貨完後，在5月份陸續跟反訴原告請款，經反訴原告數次拖延付款並表示出貨過多要退回時，反訴被告為求獲得實際進帳只好同意，故反訴被告在96年5 月25、26日退回前述木材，該二筆退貨應與瑕疵無關，反訴原告依該數據計算退貨率亦毫不足採，蓋查，如真有反訴原告所指之瑕疵，在4 月份受領時即應及時發現而要求退貨，豈有隔了一個多月且還在請款時才要求退貨之理，是以反訴原告前揭主張悖於交易常情，顯不足採信。
（六）茲對反訴原告主張營業與商譽損失表示意見如下：
㈠退貨所生綑綁工資與材料費6,901元：96年5月份之木料退回乃雙方協議之結果並非瑕疵，反訴原告亦因此負擔運送及人事費用，既然雙方未約定綑綁部分由反訴被告負擔即應各自吸收，反訴被告不得向反訴原告請求。
㈡逾期完工違約罰款59,652元：此部分是否與木材有關，請本院函詢業主查明。
㈢溢支工人工資859,299元。
㈣溢支工程管理費301,034元。
㈤溢支銀行利息11,410元。
上該3 部分反訴原告皆以62天為計算基準，即閒置15天加上追加工期47天之總合，然反訴原告未證明雙方有約定特定之交貨期限，且證人甲○○證述：「工期延長跟白邊無關，造成工期延後可能是天候及監工管理的因素。」證人己○○證述：「延長工期是合法的，都是依照合約，變更原因可能是我們或廠商都有可能，有時候工程材料會增加，與包商無關。」益證本件變更木材與延長工期與反訴被告無涉，故反訴原告以62天計算工資、工程管理費、銀行利息之損害要求反訴原告賠償，顯無理由。
㈥商譽損失部分：證人甲○○及己○○皆證述不會因木料因素而認為反訴原告商譽不好或把它列為不受歡迎廠商，又反訴被告採行假扣押程序係為保全自身權益，並非專為損害反訴原告而為，故反訴原告所指商譽損失毫無所據，更與反訴原告無涉，況反訴被告本訴請求貨款金額為2,888,557元，反訴被告則以反訴請求賠償300萬元，明顯係為卸免本訴付款責任而來，其主張顯無理由等語置辯。
（七）並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張兩造於交易期間曾退回上開數量之木料，及工程中曾變更設計將櫻花木改為南洋櫸木之事實，業據提出「交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處」契約變更議定書及「大鵬灣南平海堤段自行車道整建工程」施工協調會會議待辦事項紀錄影本各1 份為證（見第239、287頁），且為反訴被告所不爭，自堪信實。至反訴原告主張反訴被告蓄意出售有瑕疵之木料予反訴原告，應負債務不履行之損害賠償責任，且因退貨致反訴原告工程延誤，人力無法挪移他用，並自96年4 月中旬起蓄意不出貨，致工期延誤15天以上，造成反訴原告受有營業與商譽損失等情，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：反訴原告是否得依民法債務不履行之規定向反訴被告請求損害賠償（含財產上及非財產上之損害）？茲論述如下：（一）依96年4 月「交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處」契約變更議定書變更原因第6 點所示：原採用櫻花木之木構造，因工程時限影響，市場不及供給需求規格之全部木料，因此，部份改以採用價格較廉價且材性穩定之櫸木類等語（見第239 頁），及「大鵬灣南平海堤段自行車道整建工程」施工協調會會議待辦事項紀錄第11-1項所示：（96.04.17）由於南平海堤長度將近1.5 公里，木欄杆材料需求甚大，現今市場上已無足夠之櫻花木提供本工程使用，現同意剩餘不足之數量採用南洋櫸木（Batu）替代，此部分納入變更設計辦理等語（見第287頁）。可知於96年4月17日後，市面上已無足夠之櫻花木供系爭工程使用。而系爭訂單中有關櫻花木之部分，兩造約定之交貨日期為於反訴原告回傳訂單後，10至15日工作天加工處理後（見第142頁訂單注意事項第4點），是反訴被告抗辯兩造未約定交貨日期云云，應無可採。而該訂單反訴原告之回傳日期為96年4月9日，有傳真時間紀錄於訂單之右上角可憑；又因該訂單為反訴被告所提出，故應係反訴原告回傳予反訴被告之訂單。是該訂單櫻花木之交貨日期，扣除例假日，為96年4 月24日至96年5月2日間，可知此部分之櫻花木，反訴被告於交貨日期已陷於給付不能之狀態。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第225條第1項定有明文。查反訴被告給付不能之原因，依前揭變更議定書變更原因第6 點及施工協調會會議待辦事項紀錄第11-1項所示，係咎於工程時限內市場不及供給全部所需櫻花木之因素，尚不可歸責於債務人即反訴被告，此時反訴被告免給付該部分櫻花木之義務，反訴原告自不得以給付不能為由對反訴被告請求債務不履行之損害賠償。是反訴原告主張反訴被告自96年4 月中旬起蓄意不出貨，致該工程中途必須更改木料材質（原設計櫻花木經變更設計改為南洋櫸木），造成工期延誤，應賠償其商譽及營業損失云云，委無足採。至證人己○○雖證稱：「（問：櫻花木有無產地供貨吃緊情形導致反訴被告無法即時出貨？）答：我不清楚。但是系爭櫻花木數量不大，應該沒有無法出貨的情形發生。」等語（見第217 頁）。然其已先回答不清楚系爭櫻花木有無產地供貨吃緊情形導致反訴被告無法即時出貨等語，而事實上，依前開變更議定書變更原因第6 點及施工協調會會議待辦事項紀錄第11-1項所示，反訴被告確有不能正常供貨且係肇因於工程時限內市場不及供給所需之全部櫻花木，是其對系爭櫻花木之出貨情形確否熟悉，已有可疑；而其所述系爭櫻花木數量不大，應該沒有無法出貨的情形發生等語，徵之證人己○○係土木工程系畢業之工程師，為土木技師公會之會員，此為其所自承（見第219 頁），其並非木業公會之成員或木料之進出口業者，衡情對當時櫻花木之市場供需情形應不甚瞭解，故其此部分所述應僅係個人意見，其證明力不若上開變更議定書變更原因第6 點及施工協調會會議待辦事項紀錄第11-1項所載內容高，是尚難採信。
（二）依證人即反訴被告公司之股東，同時亦係與反訴原告訂立系爭買賣契約之吳國明，於本院言詞辯論時證述：「（問：當時如何約定木材的品質？）答：約定買賣的時候，被告（指反訴原告）法定代理人辛○○跟我講大鵬灣的得標金額很低，叫我價格算低一點，只要通過現場被告公司的人的目測就可以了。」等語（見第209 頁），可知若反訴原告於貨到時，如現場監工人員之目測未通過，即屬有瑕疵之木料。而依證人即交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處負責系爭工程之專員甲○○，於本院言詞辯論時結證：「（問：反訴被告所述櫻花木運到現場你有無到現場去看？）答：都是由監造單位（家園工程）負責驗貨，如果有問題，有時候會講，本件有講，是說白邊很多，業主的立場不容許白邊。」等語（見第212 頁）、證人即監造單位家園工程顧問股份有限公司之現場監造工程師己○○，於本院言詞辯論時結稱：「（問：反訴被告公司所出的櫻花木有無瑕疵的情形？）答：有。很多，一般我們在工地認定瑕疵，邊材有白邊、蟲蛀、龜裂情形就是瑕疵，一般邊材顏色比較淡，也算是瑕疵。（《提示反訴原告公司所提照片瑕疵木材》《見證件存置袋》問：每批看到反訴被告出的櫻花木，有瑕疵的情形，是否就是照片所示這些櫻花木？）答：只有照片上貼標籤寫『嚴重龜裂及腐爛的木料』的那一張照片，我確定是原告（指反訴被告）出的貨，因為從照片的背景可以判斷是工地現場，其他照片我無法確定是工地現場，所以不確定這些木材是反訴被告出的貨，這些是櫻花木沒有錯，而且我看過每批有瑕疵的櫻花木，外觀都像這些照片所示，也有腐爛的情形，腐爛邊材部分會發生，邊材部分質地比較鬆，如果工地的要求，在我們大鵬灣的工程是不會用。（問：國宮公司發現木材有問題就退貨是嗎？）答：對。（問：有無沒有瑕疵而只是顏色不喜歡而退貨？）答：沒有。我們只是不能接受是木材邊材的瑕疵。」等語（見第215、216頁），及證人即工地現場之木工師傅乙○○於本院言詞辯論時證述：「（問：反訴被告出貨到工地現場是否你都有看到？）答：這一次我去做的時候，材料已經進場了，所以我沒有在場，因為我跑來跑去的，所以沒有看到，這櫻花木有問題，邊材很多，有的有腐爛，小部份是樹木頭尾因為腐爛的情形，所以要切除，但切除之後材料尺寸不符，整支木材無法使用。（問：還有無他情形？）答：有些木材有彎曲的，比較好處理，我們的處理就是把它鋸短或是施作在人看不到的地方，造成彎曲原因，有一部分是在工廠出貨時就彎曲，有一部分是在工地現場因為太陽照射造成彎曲，但我沒有親眼看到，進貨時的木材的外觀，所以無法確定是在何處造成木材彎曲。邊材是出工廠的時候就這樣了... 。（問：有邊材情形，國宮公司是否有退貨？）答：我有看到幾次他們把有邊材的木材載走，但他們載去退貨或那裡我不知道，而且並沒有每次都看到。（《提示反訴原告所提照片》問：是否都是有問題的木材？）答：這些都是長的跟現場的木材相似，但我不確定是不是當時反訴被告所出的貨，可是我可以說當時看到有邊材的情形跟照片的一樣。」等語（見第221、222頁），與證人即反訴原告當時工地之監工丙○○證述：「（問：當時木材被退貨的原因？）答：邊材過多。」等語（見第326 頁）、證人亦係反訴原告當時工地之監工丁○○結稱：「（問：系爭工程的櫻花木，去年進國公司有出貨給國宮，這櫻花木出了貨大概有幾成退貨？）答：大概二成，因為到工地現場部分有一些白邊，還有一些蛀口，少部份腐爛。」等語（見第333
頁），互核相符，且有相片22張附卷可稽（見第170至174頁及證件存置袋），故上開證人之證詞應堪採信。顯見系爭出貨之木料確有一部分於出廠時即有邊材（含白邊及腐爛）之瑕疵情形，而遭反訴原告退貨。是反訴被告辯稱系爭退回之木料並無瑕疵情形云云，應非可取。至反訴被告抗辯A級品每毛才約210元，B級品每毛才約180元，交易當時反訴原告為節省成本而向其購買B 級品云云，並未舉證以實其說，而證人吳國明雖證稱系爭櫻花木之品質係B 級等語（見第209 頁），惟其係反訴被告公司之股東，其此部分所述難免有偏袒反訴被告之虞，況其自承櫻花木之報價屬商業機密，稅單只可看出原木價，無法看出毛材之單價等語（見第210 頁），是證人吳國明此部分之陳述亦無法為有利於反訴被告之認定依據，故反訴被告上開所辯尚難遽信。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條第1項、第2項分別定有明文。承前所述，反訴被告既有瑕疵給付之情事，不符合債務本旨，應構成不完全給付，且有可歸責之事由，自應賠償反訴原告因此所受之損害。茲分別審酌反訴原告主張之各項損害及請求反訴被告賠償之金額是否有理如下：
⒈因退貨所生綑綁工資與材料費6,901 元：此部分業據反訴原告提出保成工程行轉帳傳票及估價單影本各1 份為證（見第288、289頁），且經證人即反訴原告之員工丙○○於本院言詞辯論時證述：「（問：有無一家叫保成工程行來綑綁這些退貨的木材？《提示》）答：有。」等語屬實（見第324 頁）。證人庚○○雖證稱：「退貨的木材是我跟我老婆綑綁搬到車上的，現場有證人丙○○、證人丁○○幫我搬運。」等語，惟其亦證述：「有兩次是這樣。」等語（均見第325 頁）。徵之系爭木料之退貨次數，不包含96年5月25、26日之退貨，共有3次，故扣除證人庚○○與其妻子、證人丙○○、丁○○自行搬運之2次，尚有1次退貨之綑綁證人庚○○並未參與，且參以上開費用並不多，而證人丁○○亦證述：「（問：你如何知道兩成？）答：因為是我帶工人去把退貨的木材打包整理，我請工人把退貨的木材堆疊整齊，有無綑綁我不太記得，當時現場有包含我共四個人在做退貨的工作，工人是我們自己叫的工人。（問：估價單、轉帳傳票是否是你們請的工人的公司？《提示》）答：花費多少我不清楚，我不知道這些工人是不是這家工程行的，我只知道有工人來處理。（問：工人是你們公司的工人？）答：不是。」等語（見第333 頁）。可知反訴原告支出之上述綑綁工資應係此1 次退貨之工資，而材料費部分則應係每次退貨均會支出。而上開支出既係因反訴被告之不完全給付所致，自應由反訴被告賠償反訴原告此部分之損害。
⒉溢支工人工資859,299 元：此部分固據反訴原告提出華南商業銀行內埔分行存摺轉帳支出明細、全行通收存款憑條副根影本、溢付工資整理表、工人姓名及匯款工資細目表等文件為證（見第293至308頁）。經查，此部分工資係反訴原告62日之工資支出（見第293 頁之整理表所示），細譯其依據，乃包含其所指自96年4 月中旬起，反訴被告蓄意不出貨，致工程中途須更改木料材質為南洋櫸木，工期延誤約15天之損失，及96年5月3日起至6 月19日止追加之工期47天之損失。然上開自96年4 月中旬起，反訴被告就部分櫻花木有給付不能之情形，業經本院認定無須負損害賠償責任如前，故此部分縱使導致工期延誤15天，反訴原告亦不得主張此部分之損害賠償。至追加工期47天部分，依前揭契約變更議定書變更原因第1點至第6點所載理由（見第239 頁），無一與瑕疵之給付有關，參以證人甲○○於本院言詞辯論時所結證：「（問：國宮被你們罰款，然後又讓他們追加工期，為何如此？）答：數量變更之後我們才同意給國宮公司追加工期，數量調整是指櫻花木，工期延長與白邊無關，工程施作過程可能遇到雨天所以才追加工期，數量會調整是因為監造單位計算有誤差，後來又追加櫻花木的數量，與白邊無關，造成工期延後可能是天候及監工管理的因素。」等語（見第213 頁）。益證追加工期47天與瑕疵給付無關，是反訴原告主張此62日溢支工資之損害，洵屬無據。但查，依證人即當時反訴原告工地之監工丙○○所述：「（問：櫻花木你說有邊材，有退貨，現場的工人是否沒有事作？）答：那天就沒有工作做。（問：是完全沒有工作做，還是可以再作其他細部的施工？）答：完全沒有工作做。（問：為何這些工人不去做其他的工程？）答：因為舉例來講，假如涼亭要有四根柱子，結果少了一根，樑的部分跟木瓦的部分就沒有辦法繼續施作。（問：無法施工，工人在做什麼事？）答：整理木料。（問：是否比施工還輕鬆？）答：是的。（問：大概有幾天是這樣？）答：至少七天以上。（問：那些工人有無調到其他工地支援？）答：沒有。」等語（見第327至329頁）。核與證人即同為反訴原告當時工地之監工丁○○結證：「（問：退貨退掉後，你們現場的工人是否沒有事做？）答：... 是的。因為公司自己內部的工人原來的工作是幫忙外面請來的木工師傅搬木頭及拿工具，結果退貨的話變成他們就不能夠幫忙師傅施作這些木材，只能整理這些退貨的木材。... 至於薪水的話是一樣。（問：你們公司的工人整理退貨的木材會不會排擠到整個工程的進度？）答：會。因為貨退了，有的工程無法進行，比如涼亭，貨來的時候不知道哪壹支有白邊，師傅會下去挑選，假如有白邊的那隻木材剛好是要作柱子用的，就無法繼續施作其他的部分。（問：你說現場的工人有無調到別的工地施工？）答：沒有。」等語（見第334至336頁），大致相符，故證人所述應為可採。堪認反訴原告確因反訴被告之瑕疵給付導致其人力之閒置，反訴原告雖已證明其受有此部分人力閒置之損害，然其欲證明此部分之實際損失金額，顯有重大困難。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。本院審酌證人丙○○所述其公司工人有7 日以上之時間無法正常施工，僅能從事整理木料之工作，且人員無法抽調至其他工地等語，與證人丁○○證稱退貨會導致工程進度之排擠，且人員並未調離等語，及所述逾期5 天的原因是材料白邊退貨的部分影響到工期等語（見第334、335頁）。而反訴原告確因逾期完工5 天遭業主即交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處罰款，有該處96年9 月27日觀鵬工字第0960006578號函影本1份足稽（見第292頁）。徵之反訴原告之工人至少有7 日無法正常施工，僅能整理木料，但整理木料亦有助於部分工程之進行，應扣除此整理木料之工期約2日，故反訴原告實際上損失約5日之工資支出等一切情形；參以反訴原告主張其於96年4、5、6 月份支付自己公司工人之工資數額，分別為381,860元、394,752元及452,126 元，有前揭工程延滯溢付工資整理表、工人姓名及匯款工資細目表、華南商業銀行內埔分行存摺轉帳支出明細及全行通收存款憑條副根影本等文件可憑，且為反訴被告所不爭，證人丙○○、丁○○復均一致證稱上開工人姓名及匯款工資細目表上之工人，均為反訴原告公司之員工，未包含外面僱請之工人等語（見第327、335頁），堪可採信。因認此部分應以反訴原告上開3 個月之月平均工資計算5日之工資損失為適當，經計算後之結果為68,263元（計算式：【381,860元＋394,752元＋452,126元】3＝409,579元【元以下四捨五入，下同】，409,579 元5/30＝68,263元）。故反訴原告得請求反訴被告賠償其68,263元之工資損失；逾此部分之請求，則屬無據。另依證人丁○○所述：「（問：外面的師傅因為退貨的關係導致當天無法施工，是否請他們回去？）答：是的。但是他們只要有出來，且因為要在現場挑木材，時間都會超過十點，所以我們都會給他們半天薪水，至於多少金額我不知道，有時候假如木材的狀況許可，還可以施作一些細部的工程，所以時間會過了中午才請他們回去。」等語（見第334 頁）。可知反訴原告雖於退貨時有支付外面僱請木工師傅之工資，惟僅給付半日薪資，且木工師傅均從事挑選木材及施作一些細部工程等勞務，俱屬原工程之工作內容，應無閒置之情形，故難謂反訴原告此部分支出之工資係瑕疵退貨造成之損害，附此敘明。
⒊溢支工程管理費301,034 元：上開瑕疵退貨，加上日後之補貨，除會造成前述人力之閒置外，亦對反訴原告工地人員之調配與管理產生一定之困擾，而此部分額外增加之管理費支出，甚難以與無瑕疵木料施工所產生之管理費抽離計算，堪認反訴原告證明其此部分之損害額顯有重大困難，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，由本院依所得心證酌定之。本院審酌反訴原告之工地人員因反訴被告之瑕疵給付，導致人力閒置約5 日，已如前述，而依證人丙○○、丁○○前揭所述，工地人員並未因此調離現場，則其勢必增加5 日工程管理費之額外支出，是反訴原告主張應以62日計算損失，尚非有理。而依反訴原告所提「工程結算驗收證明書」所載（見第309頁），可知履約期限為172日曆天，系爭工程最後總價金為11,930,410元（計算式：契約金額14,650,000元－契約減價2,719,590 元），及「第一次契約變更議定書詳細價目表」第2 頁項次伍記載（見第310 頁），包商管理費約7%。上情均為反訴被告所不爭。是按上開管理費之比例計算溢支5 日之工程管理費，結果為24,277元（計算式：11,930,410元7%5日/172 日，元以下四捨五入），是反訴原告請求反訴被告賠償其24,277元，為有理由，逾此部分之請求則屬無據。
⒋逾期完工被違約罰款5 天共59,652元：此部分已據反訴原告提出交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處96年7 月18日觀鵬工字第0960005285號及96年9月27日觀鵬工字第0960006578號函影本各1份為證（見第290、292頁），且與本院自行計算之結果相符（計算式：11,930,410元1/10005 日）。證人丙○○雖證述：「（問：因為櫻花木有瑕疵，無法繼續施作這件事情，是否連追加工期都不夠？）答：是。因為主要工程無法完成，次要的工程也無法施作。（問：你們逾期完工五天的原因？）答：一部分是退貨造成的，一部分是市場上缺乏櫻花木，後來改成南洋櫸木造成的。」等語（見第327 頁）。然查，系爭工程已因市場上缺足夠之櫻花木施工改成南洋櫸木而追加工期47日，當時應已考量此一變更設計之因素，故47日應足夠變更木料所需之工期，故反訴原告逾期5 日完工應與上開變更木料無關。況依證人丁○○結證：「（問：逾期五天的原因？）答：材料白邊退貨的部分影響到工期。」等語（見第334、335頁），及證人甲○○結稱：反訴原告因為該白邊之木料被我們罰款5 天，追加工期與白邊無關等語（見第213 頁）。且徵之前述反訴原告因反訴被告瑕疵給付而退貨導致人力閒置之時間，經濃縮計算後約有5 日，是若無此瑕疵退貨，反訴原告應能如期完工，不致逾期5 日而遭業主罰款，故堪認此部分罰款為反訴原告因反訴被告不完全給付所生之損害，當可如數向反訴被告請求賠償。
⒌溢支銀行利息11,410元：此部分固據反訴原告提出華南商業銀行放款交易明細查詢單影本1份為證（見第311頁）。然系爭工程因反訴被告之瑕疵給付，僅導致反訴原告延滯5 日完工，業如前述，參以反訴原告之實際資本總額達數千萬元，有其公司變更登記表1份足憑（資本總額7,000萬元，退還出資額3,000萬元，見第113頁），公司規模不小，衡情應不致影響其公司之資金調度，故此部分應無相當因果關係存在。是反訴原告主張其因此無法如期領取工程結算金額及估驗計價款，致無法減少銀行放款額度而持續增加利息支出11,410元，並得請求反訴被告賠償其此部分之損害云云，尚非可採。
⒍商譽損失1,761,704 元：按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第227條之1及第195條第1項固分別定有明文。證人甲○○結證：「（問：國宮公司被列為不歡迎的廠商是何人所列？）答：我們沒有把它列為不歡迎的廠商，我們沒有這個動作。（問：反訴原告被你們罰款及追加工期，你們是否會認為反訴原告這家公司很差，而且沒有信用？）答：反訴原告跟我解釋是木料問題，木料問題應由國宮公司去克服，白邊問題的產生，因為木料是國宮公司自己要去找的，所以我們不會去干涉。」等語（見第213
頁），證人己○○則結稱：「（問：你們是否因為國宮公司延長工期47天就認為他們商譽有問題？）答：延長工期是合法的，都是依照合約，變更原因可能是我們或廠商都有可能，有時候工程材料會增加，與包商無關，所以就不會因此認為國宮公司商譽不好。」等語（見第218 頁），徵之證人甲○○係業主即大鵬灣國家風景管理處系爭工程之專員，而證人己○○為監造單位即家園工程顧問股份有限公司之現場工程師，兩人均係客觀第三者，故對反訴原告之商譽究否受損一事應能做出公正之判斷，是依渠等上開證詞，難認反訴原告之商譽有所受損。況反訴原告因反訴被告之瑕疵給付，僅導致逾期完工5 日，以履約期限共172 日計算，僅逾期不到3%，尚非嚴重影響工程之完工，衡情對其商譽應未產生負面之影響。反訴原告雖主張依證人己○○證述幾乎每一批被我們退掉百分之10到20左右，我們曾跟國宮說不要挑戰我們的尺度，當時會很不耐煩，在工作上會嚴格督導，不希望以後再發生這種事等語，可知其商譽已受損等語。然查，證人己○○係監造單位之現場工程師，其自負有監控木料品質之責任，是其上述語意應係在督促反訴原告嚴格把關木料之品質，以利工程之進行與驗收而已，尚非因此即對反訴原告有所批評，致損害商譽。故反訴原告前揭主張並不足採。
⒎反訴原告另主張因其人員無法挪用，致其已進行之其他工程進度嚴重落後，其中承攬臺南縣政府「臺南都會公園二期工程」即在96年5 月間大鵬灣工程延宕同時，因人員調配不及而受臺南縣政府發函要求增加出工人數、積極趕工，嗣又經行政院公共工程委員會施工查核小組以工程進度落後達18.31%以上被評定為丙等廠商。經濟部水利署第七河川局亦於97年7 月28日函告：「經行政院公共工程委員會函知，貴公司為過去1 年內公共工程查核成績丙等工程廠商... 。」故上開情事之造成可說環環相扣，與大鵬灣工程延宕有直接關連，使反訴原告蒙受莫大之商譽損失且短期難以回復等語。經查，反訴原告僅因瑕疵給付延滯工期5 日，會否造成其所主張之上述一連串損害，初有可疑。況依證人丙○○、丁○○及乙○○所述可知，反訴原告公司之員工在工地現場僅係從事整理木料、幫忙外面僱請之木工師傅搬木頭、拿工具等簡單工作，實際施作木料工程者係外聘之木工師傅（見第328 、334 、221 頁），而近年來我國因產業外移，導致失業率居高不下，民間應徵臨時工之人比比皆是，苟反訴原告其他工程之工地缺乏人手，自可將公司於系爭工地之員工抽調至他處工地施工，而不致遭其他工程之業主為上述之催促動作，並產生其所謂之商譽損害；其且可於系爭工程事先得預期將無法如期完工時，速另行招募臨時工從事前揭簡易工作，且因本院前已准許反訴原告請求此部分溢支之工人工資與管理費，故反訴原告若能另行點工應急，當不致造成其所謂之一連串損害，故其此部分損害與反訴被告之不完全給付間尚無相當之因果關係存在。
⒏綜上，反訴原告得請求反訴被告賠償之損害金額合計為159,093元（計算式：6,901元＋68,263元＋24,277元＋59,652元）。
四、綜上所述，反訴原告依民法債務不履行之規定，訴請反訴被告給付其159,093 元，及自97年8 月18日反訴狀繕本送達之翌日即97年8 月21日（見第371 頁背面）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本判決主文第6 項所命給付之金額未逾50萬元，併依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，依職權宣告假執行。反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，即無必要；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。另反訴被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
叁、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果皆無影響，爰不一一論述，末此說明。
丙、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　11　　日民事第一庭 法　官　張以岳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官　林志憲
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　11　　日