臺灣屏東地方法院97年度建字第22號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第22號

原告

豐大營造有限公司

法定代理人

藍景弘

訴訟代理人

鄭旭廷律師

複代理人

羅鼎城律師

參加人

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

李憲章

訴訟代理人

郭雅慧

被告

萬寶祿生物科技股份有限公司

法定代理人

林淑惠

訴訟代理人

嚴宮妙律師

訴訟代理人

吳小燕律師

複代理人

吳文賓律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴請求被告付新台幣（下同）9,913,385 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；於訴狀送達後，變更為請求被告給付9,915,039 元，及其中9,913,385 元自起訴狀繕本送達被告翌日起，另1,654 元自民事準備㈡暨調查證據聲請狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並就請求追加工程款3,901,252 元本息部分，追加依不當得利法律關係為請求。前者核屬擴張應受判決事項之聲明，後者被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，依民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款及第2 項規定，原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。又本件參加人因聲請台灣台中地方法院假扣押原告對被告之工程款債權，被告不承認原告之債權存在，依強制執行法第119 條第1 項規定聲明異議，參加人因此對被告提起確認工程款債權存在訴訟，經台灣台中地方法院台中簡易庭判決參加人勝訴，被告提起上訴後，台灣台中地方法院合議庭認該訴訟之裁判以本件訴訟之法律關係是否成立為據，依民事訴訟法第182 條第1 項規定，裁定停止訴訟程序，有台灣台中地方法院97年度中簡字第3471號民事判決及97年度建簡上字第8 號民事裁定在卷可憑。依此，參加人在私法上之權利義務，將因本件訴訟結果（含主文之諭示及理由之判斷）受影響，非僅有經濟上之利害關係而已，而實屬有法律上之利害關係（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照），則參加人為輔助原告起見，依民事訴訟法第1 項規定參加訴訟，於法亦不合，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：㈠伊公司承攬被告公司「屏東農業生技園區內新建GMP 廠房」工程，於民國96年3 月23日，就上開工程之「結構體部分」、「建築物部分」及「裝修部分」工程，分別簽訂三份獨立之承攬合約書。伊公司於96年5 月7 日通知被告公司開工，結構體部分於96年10月完工，建築物及裝修部分於97年6 月28日完工，被告公司並已於97年7 月7 日取得使用執照，97年7 月31日辦理初驗，97年8 月15日辦理複驗，足證伊公司承攬之上開工程均已完工驗收，惟伊公司多次通知被告公司進行工程款結算，俾開立發票請款，被告公司均置之不理。本件結構體部分工程合約總價為24,104,444元，伊公司已領取21,694,000元，被告公司依合約第7 條第2款規定，扣留之10% 保留款2,410,444 元，尚未返還伊公司，應予返還。建築物部分工程合約總價為15,284,881元，因追減工程，總額減為13,604,670元，扣除伊公司已領取之12,133,855元，被告公司尚應返還總額10% 之保留款1,360,467 元，並給付工程款110,348 元，合計1,470,815 元。裝修部分工程合約總價為21,214,429元，因追減工程，總額減為20,472,186元，扣除伊公司已領取之18,339,658元，被告公司尚應返還總額10% 之保留款2,047,219 元，並給付工程款85,309元，合計2,132,528 元。追加工程部分，依合約單價計算，總額為6,708,464 元，扣除伊公司已領取之2,806,671 元，被告公司尚應給付保留款及工程款共3,901,252 元。則伊公司自得依兩造間之承攬契約，請求被告公司加計法定遲延利息給付9,915,03 9元（0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋000000 0＝000000 0），追加工程部分，因被告公司爭執兩造間有契約關係存在，併依不當得利之法律關係為請求，請擇一而為有利於伊公司之判決。㈡系爭工程合約第6 條第2 款規定：「工程驗收時，如發現有工程與規定不符之處，乙方（指伊公司）應在甲方（指被告公司）指定七個日曆天內修改完成；若乙方不依限辦理，或超過指定期限者，視為逾期論，除按逾期罰款規定辦理扣罰違約金外，並代為辦理，其費用由乙方負擔。」第22條第3 款規定：「驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應於甲方規定之期限內修改完畢後複驗，如逾期尚未修改完妥，除按本合約第六條之規定賠償逾期損失外，甲方得自行雇工購料代為修改，其一切費用支出，甲方得於乙方未領工程款內扣還，如有不足，由乙方或其保證人補足，乙方及其保證人不得提出任何異議。」民法第493 條第2 項亦規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」本件工程固有部分瑕疵，惟其瑕疵輕微，並不影響於建築物之使用，且伊公司因財務困窘，現已停業，並無能力就複驗時仍存在之瑕疵為修補。被告公司依上開合約及民法之規定，可自行雇工代為修補，並自伊公司未領之工程款內扣還，事實上被告公司亦已於97年8 月26日以萬生字第97082602號函及其附件即工程複驗勘驗表，同意自行雇工施作，費用由保留款扣抵，詎被告公司竟以瑕疵未修補為由，拒絕辦理結算以給付工程款及保留款，顯係以不正當行為阻止伊公司請款條件之成就，且行使權利悖於誠信原則，依民法第101 條第1 項規定，應視為伊公司請款之條件已成就，而得向被告公司請求給付。㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。故若第三人並非善意，無效之通謀虛偽意思表示即仍得對抗第三人。伊公司於97年5 月26日將本件工程款債權讓與訴外人陳文得，乃伊公司為避免其他債權人扣押工程款，導致伊公司之下包廠商無法取得工程款，而與陳文得所為之通謀虛偽意思表示，此一事實早已為被告公司所知悉，縱使被告公司原不知此為通謀虛偽意思表示，伊公司於訴訟中為此主張後，被告公司亦已知悉，而不再為善意第三人，則伊公司自仍得對被告公司主張該債權讓與無效，並向被告公司請求尚未給付之工程款。㈣被告公司雖謂伊公司遲至97年7 月23日始報請竣工，逾越工期236 天，應扣逾期罰款6,372,288 元云云，惟兩造除於96年10間開會同意系爭工程於96年11月底完工外，伊公司另曾2 次申請展延工期，經被告公司及行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處同意，第1 次展延至97年5 月11日，第2 次展延至97年10月8 日，伊公司自無逾期完工之情事。又依證人即建築師石昭永所證，被告公司在96年11月底之後還有進行變更設計，依伊公司所提會議紀錄，被告公司於96年12月間仍未決定外牆洗石子及入口大廳公司標章樣式，並尚在變更設計及修改竣工圖，甚至於97年2 月22日仍在討論外觀洗石子問題，則工程縱有延誤，亦非可歸責於伊公司。

㈤被告公司以為伊公司代墊電費16,831元、使用執照代辦費21,900元及屋頂天溝配管費用3,150 元，合計41,881元，而主張抵銷一節，伊公司並不爭執。惟清潔工2,500 元及廚房玻璃清潔費1,500 元，包含於複驗缺失第6 項「門窗及玻璃須於交屋前清理清潔完成」項下；楠宏防煙垂壁綱絲玻璃104,026 元，乃裝修部分之追減工程，不在伊公司施作範圍；先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元，並非依工程承攬合約書第16條第1 項規定，應由伊公司遴派富有工程經驗之人員，且保全係為工地安全而設，與伊公司工程之進行無關，被告自不得向伊公司請求各該費用，亦不得以之主張抵銷。㈥關於瑕疵修補所需費用，全區EPOXY 施作厚度不足部分，依鑑定需1,275,868 元，伊公司委請原施作廠商估價則僅需567,420 元，應以567,420 元為合理；室外鋼構雨庇排水管固定方式不佳部分，依鑑定需2,772 元，東側室外鋼構雨庇排水乙處未施作部分，依鑑定需11,088元，此二項均非合約約定之施作項目，不應由伊公司負擔其修補費用，且後者依被告自行估價僅需3,000 元，應以3,000 元為準；室外（內）矽酸鈣板防煙垂壁未油漆部分，依鑑定需161,608元，惟依證人石昭永所證，此非合約約定之施作項目，不應由伊公司負擔；樓梯扶手支柱與木欄杆處螺絲須磨平、彩色鋼板屋頂有漏水處等、2 樓廁爬梯固定、屋頂隔熱磚隆起部分，依鑑定需24,255元、250,818 元、13,860元及1,262,793 元，依被告公司自行估價則僅需11,600元、12,000元、4,600 元及27,500元，均應以被告公司自行估價之金額為準等情，並聲明：㈠被告應給付原告9,915,039 元，及其中9,913,385 元自起訴狀繕本送達被告翌日起，另1,654 元自民事準備㈡狀暨調查證據聲請狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠本件結構體工程、建築物工程及裝修工程契約，乃伊公司發包原告公司建造同一廠房之工程契約，屬一整體工程不可切割，兩造間亦無分割工程而訂定數個獨立承攬契約之意思，自不因原告公司自稱有稅賦問題，伊公司予以配合，將契約分寫三份書面，即成為各自獨立之承攬契約。原告公司承攬系爭工程，依工程承攬合約書第7 條第2 款規定，保留款須俟工程完工，經伊公司正式驗收合格結算完畢，並開具保固保漏切結書後，始無息發還；依工程承攬合約書第23條第1 款規定，驗收合格後，原告公司應開具保固保漏切結書，覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金（5%），經伊公司派員對保無誤並結算完畢後，始得申請退還尾款。惟系爭工程於97年7 月31日初驗時即有多項缺失，97年8 月15日複驗後仍有多項缺失迄未改善，且原告公司亦尚未開具保固保漏保證書、覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金，則原告公司自不得向伊公司請求給付保留款及尾款。至伊公司於97年8 月26日所發萬生字第97082602號函，其意旨乃在提醒原告公司相關之契約規定，並無任何同意原告公司可不再為瑕疵修補，伊公司願自行雇工購料代為修改之意，原告公司以此指稱其已無修補義務，系爭工程業於97年8 月15日複驗合格云云，顯有誤會。㈡原告公司已於97年5月間將系爭工程之保留款、工程餘款及追加工程款債權讓與訴外人陳文得，並通知伊公司。依原告公司法定代理人藍景弘於台灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5333號詐欺案件偵查中狀稱：「陳述人為考量因下包商以外債權人採取法律途徑扣押萬寶祿公司工程款，導致下包商無法順利領取工程餘款。於是聽從陳員所言，並要求陳員確實領款後發放予下包商工程餘款」等語，顯見原告公司與陳文得作成債權讓與行為之際，確有將後續工程款債權讓與陳文得，並委由陳文得續辦發放予下包商之真意。原告公司於本件訴訟主張其與陳文得間之債權讓與為通謀虛偽意思表示，有違禁反言原則，應無可採。則本件縱使尚有工程款債權存在，原告公司亦不得再向伊公司請求。㈢原告公司施工之瑕疵項目，依高雄市土木技師公會鑑定結果，其改善費用共需3,437,981 元，加上伊公司自行改善「無塵室防火門3 橖無法關閉」部分，支出19,950元，合計3,437,981 元，依兩造所訂工程承攬合約書第22條第3 款規定，伊公司得自未領工程款內扣還或主張抵銷。又伊公司為原告公司代墊電費16,821元、清潔工2,500 元、使用執照代辦費21,900元、楠宏防煙垂壁鋼絲玻璃104,026 元、先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元、屋頂天溝配管費用3,150 元及廚房玻璃清潔費1,500 元，合計303,258 元，伊公司得依無因管理之法律關係請求被告償還，並據以主張抵銷。另依高雄市土木技師公會鑑定結果，原告公司所列追加工程項目僅有3-1 、3-9 、3-10、5-1、5-12及5-15屬已施作之追加工程，其金額共385,421 元，且有5-2 及5-13兩項屬原合約項目而未施作完成，其所涉金額為606,689 元，扣除之後，原告公司並無追加工程款可得請求，反應再扣減工程款221,268 元（0000000000000＝221268）。㈣依工程承攬合約書第5 條規定，系爭工程之工期為180 個日曆天，兩造雖於96年10月1 日會議將工期延長至96年11月底，惟原告仍嚴重延誤工期，遲至97年7 月23日始報竣工，其遲延工期共236 天，依合約書第6 條第1 款規定，每日應扣罰合約總金額1/1000即63,723元之違約金（罰款金額以10% 即6,372,288 元為上限）。縱使確因工程變更而影響工期，原告公司未依合約書第12條第4 款規定提出延長工期之要求，原訂工期亦不受影響，原告公司仍應於96年11月底前完工。則原告公司遲至97年7 月23日報完工，逾期完工236 天，自應扣罰6,372,288 元。退而言之，縱認伊公司事後有變更設計之情形，以致完工無確定期限，惟伊公司於97年5 月16日以萬生字第0970516003號函催告，應生有起算遲延責任之效果，則自斯時起算至97年7 月23日，原告公司仍逾期完工68日，應扣罰違約金4,333,164 元。伊公司得以此一違約金債權，主張與原告公司之工程款債權互相抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告辦理屏東農業生技園區內新建GMP 廠房工程，交由原告承攬，兩造於96年3 月23日簽訂結構體部分工程、建築物部分工程及裝修部分工程之工程承攬合約書各1 份，原告於97年7 月23日發函被告，表示結構體部分已於96年10月完成，建築物及裝修部分已於97年6 月28日完成，並已領收使用執照，請被告辦理驗收，惟於97年7 月31日初驗有多項項目不合格，97年8 月15日複驗結果，仍有多項項目不合格，且迄今尚未完全改善之事實，為兩造所不爭執，並有工程承攬合約書、原告公司函、工務連絡單、初驗紀錄、被告公司函及工程複驗勘驗表附卷可稽（見本院卷㈠第5 至84頁、第86至89頁 、第151 至152 頁）。

五、本件之爭點為：㈠原告對於被告之工程款債權是否已讓與陳文得而不復存在？㈡原告是否得向被告請求尚未給付之工程款？㈢被告對於原告是否有逾期完工之違約金債權存在？㈣原告得向被告請求給付之工程款數額為若干？茲分別論述如下：

㈠、被告辯稱：原告業於97年5 月間，將其對於被告之工程款債權讓與陳文得云云，固據其提出協議書及公證書各1 件為證（見本院卷㈠第159 至162 頁），惟查：證人羅天福於本院證稱：「（是否知道藍景弘有把他承包被告公司的工程款債權轉讓給陳文得？）知道，在我家講的。（情形如何？）第二次他們約在澄清湖講，陳文得本來作藍景弘的地面工程，藍景弘外面有負債，債權人（去）經常去找他，陳文得說要幫藍景弘收尾，陳文得說他要向萬寶祿公司請款沒有立場，所以要把債權讓渡給陳文得。．．．（剛剛你提到藍景弘把原告公司的工程款債權讓與陳文得，其真正的用意何在？）是假的讓與，目的只是為了讓陳文得可以向被告請款而已。（目的如果只是讓陳文得可以請款，為什麼需要作債權讓與，也可以寫委託書？）實際上一樣是原告公司在施作，陳文得只是掛名而已。（是不是他們雙方債權讓與的目的是為了怕原告公司其他債權人去扣押工程款債權？）．．．應該是怕別人去扣押。（被告公司的法定代理人是否知道原告跟陳文得的債權讓與是虛假的？）被告公司不知道。．．．如果她（指被告公司法定代理人林淑惠）知道就不會讓陳文得請款。．．．（陳文得領得工程款之後有無拿給藍景弘？）沒有拿給藍景弘，因為陳文得借我的支票去付款給下包，結果有4 張支票沒有把工程款存進我帳戶（害）我跳票，大約有100 萬元」等語（見本院卷㈠第214 、215 頁），且被告經台灣台中地方法院及法務部行政執行署屏東行政執行處發扣押命令，禁止其向原告清償工程款債務，原告之下包陳明發、陳明建、孫雅玲、陳石定對陳文得提出刑事詐欺告訴，陳文得於偵查中傳拘無著，業經發布通緝之事實，有執行命令在卷可憑（見本院卷㈠第239 至246 頁），並經本院調閱台灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5333號詐欺案件偵查卷宗查明無訛。原告主張其將對於被告之工程款債權讓與陳文得，係雙方通謀而為之虛偽意思表示一節，堪信為實在。被告雖謂原告之法定代理人藍景弘於刑案偵查中狀稱：「陳述人為考量因下包商以外債權人採取法律途徑扣押萬寶祿公司工程款，導致下包商無法順利領取工程餘款。於是聽從陳員所言，並要求陳員確實領款後發放予下包商工程餘款」等語，顯見原告確有將工程款債權讓與陳文得之真意，原告於本件訴訟中主張該債權讓與係通謀而為之虛偽意思表示，違反禁反言原則，惟從被告所引藍景弘上開陳述，並無法推論出原告與陳文得間確無通謀虛偽意思表示而為債權讓與之情事，且基於不自證己罪之原則，藍景弘於刑案中縱使違反真實另作對其自己有利之陳述，亦難援引禁反言原則，認定其在民事訴訟中不得為相異之主張。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。本件原告將其對於被告之工程款債權讓與陳文得，係雙方通謀而為之虛偽意思表示，且原告於本件訴訟既作此主張，並經證人羅天福到場證稱明確，則被告即已非不知情之善意第三人，對於尚未給付部分，自不得謂原告之工程款債權已因讓與陳文得而不復存在。

㈡、被告在屏東農業生技園區內興建GMP 廠房工程，交由原告承攬，分別就結構體部分、建築物部分及裝修部分，簽訂工程承攬合約書，工程總價各為24,104,444元、15,284,881元及21,214,429元，結構體部分由國隆營造工程股份有限公司擔任連帶保證廠商，建築物及裝修部分均由國隆營造工程股份有限公司、世成水電工程有限公司擔任連帶保證廠商，有工程承攬合約書3 份在卷可考。按承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間內完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，定作人亦可就一個或數個持定工作，與一位或數位承攬人成立數個不同之承攬契約。本件被告興建GMP 廠房，固可稱為一個工作，再將之區分為數個部分（如前述結構體、建築物及裝修工程外，尚有水電工程），惟亦非不可逕行區分為數個工作，並無被告所稱為一整體工程而不可切割之理，且不論區分為數個部分或數個工作，均可分別與一位或數位承攬人成立不同之承攬契約。本件被告興建GMP 廠房工程，既非不可切割，且與原告分就結構體、建築物及裝修部分簽訂工程承攬合約書，各別約定工程總價，並有不同之連帶保證廠商，自應認係3 個互相獨立之承攬契約。按工程契約所定之給付項目不一而足，如按給付之時間先後來看，有預付款、估驗款、尾款及保留款。尾款係在工程完成時給付；保留款則係指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除後再予發給，多作為工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵或作為保固金。本件工程承攬合約書第7 條第2 款規定：「本工程開工後，每月得申請估驗計價乙次．．．付給該期內完成工程價值之百分之九十．．．其餘百分之十做為保留款，俟工程完工，經甲方（按即被告）正式驗收合格結算完畢，並開具保固保漏切結書後，無息發還。」第23條第1 款規定：「驗收合格後，乙方（按即原告）應開具保固保漏切結書，覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金（5%），．．．經甲方派員對保無誤並結算完畢後，使（始）得申請退還尾款。」依此，原告承攬之工作自須驗收合格，並開具切結書，覓妥保證人及繳交保證金，始得請求給付保留款或其他工程尾款。查本件結構體部分其工程項目為預拌混凝土（含澆置）、中拉鋼筋彎紮及組立、普通模板及清水模板（見本院卷㈠第24頁總表及第25頁工程估價單），不在97年7 月31日初驗及97年8 月15日複驗不合格項目之內，且原告已覓妥保證人俊宗興營造有限公司及展盛營造有限公司，並出具保固切結書（結構體無保漏問題），惟為被告所拒收，有律師函、結構工程部分保固切結書及存證信函在卷可稽（見本院卷㈡第136 、138 及140 至142頁），此部分之保留款又非不得轉作保固保漏保證金，自應認為原告已得請求被告發還結構體部分之保留款。又建築物及裝修部分，其部分項目初驗及複驗均未合格，依本院囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，其改善所需費用高達3,418,03 1元，有鑑定報告書可憑，連同被告自行修補無塵室防火門3 樘無法關閉所支出之19,950元（見本院卷㈡第47、48頁及鑑定報告書第11頁），合計3,437,981 元，自難謂係輕微之瑕疵。被告於97年8 月26日所發萬生字第97082602號函及其附件工程複驗勘驗表（見本院卷㈠第151 、152 頁），僅謂其得自行雇工購料代為修改，一切費用支出，得於原告未領工程款內扣還，或由建築師針對缺失改善，建議由業主雇工施作，由保留款扣抵，並非被告已同意代為處理，且被告亦無代為處理之義務，則建築物及裝修部分既未經驗收合格，原告自不得請求被告發還保留款及給付其餘工款款。其次，追加工程部分，其保留款為311,913 元（見本院卷㈡第75頁請款單），兩造不爭執其項目及金額者凡3 項共30,140元（4900＋15240 ＋10000 ＝30140 ，見本院卷㈡第49頁），其餘部分經高雄市土木技師公會鑑定結果，其工程費用為1,572,651 元（見鑑定報告書第12至20頁），扣除其中2-1 原告已領取8,250 元、3-3 原告已領取210,128 元（見本院卷㈠第109 、110 頁），其金額固有1,696,326 元（311913＋30140 ＋0000000 000000000008＝0000000 ），惟此部分不論為追加項目或係原合約項目誤為追加項目，均屬建築物及裝修部分，在驗收合格前，自亦不得請求給付。

㈢、被告雖辯稱：本件工程應以96年11月底或其發函催告之97年5 月26日為完工期限，原告遲至97年7 月23日始報完工，逾期236 日或58日，應扣罰違約金6,722,88元或4,333,164 元，其得據以主張抵銷云云，惟查：證人即建築師石昭永證稱：「（依96年11月29日、96年12月13日之會議記金及97年3月3 日的連絡單，本件工程在96年11月底之後是否還有進行變更設計，原因為何？）有，因為被告是私人公司，負責人想改就改，還有為了配合設備所以也有修改。（本案最後設計變更是在什麼時候？）我知道96年11月底還有變更，最後什麼時候我不確定，本件被告公司生產酵素，需要一些特殊的裝置，要施作基座等等，也因此而一變再變，到我離開的時候都還有在變更。（你何時離開不再經手本件監造事務？）在取得使用執照之後就沒有再經手，不過在取得使用執照之前一段時間就已經很少去，我個人最後一次經手是申請取得使用執照。．．．（依96年11月14日原告出具工程連絡單及96年11月29日之會議記錄，本件工程是否在96年11月間還有存在需要由被告公司來決定外觀洗石子的問題? ）有。」（見本院卷㈡第130 頁）且被告係於97年3 月25日向屏東農業生物技術園區籌備處提出第1 次變更設計申請書，經台灣省建築師公會屏東縣辦事處審查合格，於97年4 月15日送回，有協助檢視建築執照意見一覽表及第1 次變更設計申請書在稽可稽（見本院卷㈡第201 、202 頁），衡情原告應無從在變更設計審查合格前完工，自難謂原告未於96年11月底以前完工為逾期完工。又原告因被告變更設計等因素，無法於96年11月底甚至97年4 月15日以前完工，被告雖於97年5 月16日以萬生字第9705160003號函，答復原告97年5 月5 日豐大行字第0032號函（見本院卷㈠第203 頁、卷㈡第268 頁），惟係謂「請儘速解決與承商間之財務問題，並完成後續之完工工程，以維護貴我雙方之權益，否則本公司將依約依法追究求償」，並未訂相當之期限以為催告，以工程施作應給予合理之施工期間而言，自難以被告發函催告即謂原告應負遲延責任。本件尚難謂原告確有逾期完工之情事，則被告以原告應扣罰逾期違約金為由主張抵銷，於法即屬無據。

㈣、原告得請求被告發還結構體部分之工程保留款，已據前述，該保留款數額，依工程總價24,104,444元之10% 計算為2,410,444 元，惟原告並未實際繳交5%之保固保漏保證金1,205,222 元（見本院卷㈠第17頁），應以上開保留款轉作保證金，則原告所得請求發還之保留款即應減為1,205,222 元（0000000 00000000 ＝0000000 ）。又被告以其為原告代墊電費16,831元、使用執照代辦費21,900元及屋頂天溝配管費用3,150 元，合計41,881元，並據以主張抵銷，為原告所不爭執，則原告所得請求發還之保留款應再減為1,163,341 元（0000000 000000 ＝0000000 ）。至於被告支出楠宏防煙垂壁鋼絲玻璃104,026 元及先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元部分，被告並未舉證證明其係為原告管理事務，清潔工2,500 元及廚房玻璃清潔費1,500 元部分亦然，此部分共261,377 元，尚難謂被告得依無因管理之法律關係向原告請求償還，從而被告以之主張抵銷，於法亦屬無據。

六、綜上所述，本件原告依兩造間之承攬契約及不當得利之法律關係，請求被告給付9,915,039 元，及其中9,913,385 元自起訴狀繕本送達被告翌日（即97年10月29日）起，另1,654元自民事準備㈡狀暨調查證據聲請狀繕本送達被告翌日（即98年3 月28日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第86條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。