臺灣屏東地方法院99年度建字第21號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第21號

原告

榮民工程股份有限公司

法定代理人

王央城

訴訟代理人

洪國勛律師

被告

行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處

法定代理人

陳建斌

訴訟代理人

梁錦文

訴訟代理人

張鳳浩

被告

建生營造有限公司

法定代理人

陳淑美

上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國100 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告之法定代理人原為劉萬寧，於本件訴訟繫屬中變更為王央城，業據原告提出經濟部民國100 年7 月12日經授商字第10001151800 號函為證，王央城具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原請求確認被告建生營造有限公司（原名志雄營造有限公司，下稱建生公司）對被告行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處（下稱屏東農技園區籌備處）之工程保固金債權，在新臺幣（下同）431 萬400 元以內存在。嗣於100 年9 月8 日言詞辯論期日更正被告建生公司對被告屏東農技園區籌備處之工程保固金債權在456 萬2,894 元以內存在，核其性質為擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自無不合，應予准許。又本件被告建生公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告主張：伊公司與被告建生公司及訴外人順利營造工程股份有限公司（下稱順利營造公司）間請求履行協議事件，前經臺灣臺北地方法院89年度重訴字第909 號判命被告建生公司與順利營造公司應連帶給付原告1,909 萬9,219 元本息。截至98年12月10日，被告建生公司尚欠伊公司317 萬7,607元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經伊公司查知被告建生公司承攬被告屏東農技園區籌備處之「行政院農業委員會屏東農業生物科技園區第三期標準廠房新建工程（第一標）」（下稱系爭工程），工程結算總價為1 億5,209 萬6,464 元，依約保固金為工程總價之3 ％並於各期估驗計價中保留給付，保固金將於102 年05月18日保固期滿，故被告建生公司對於被告屏東農技園區籌備處有未屆清償期之保固金債權456 萬2,894 元存在。詎伊公司聲請強制執行被告建生公司對被告屏東農技園區籌備處之工程款債權，案經本院99年司執助473 號核發執行命令，禁止被告建生公司收取工程款債權之際，被告屏東農技園區籌備處竟昧於事實聲明異議，否認被告建生公司有任何債權存在，致原告將來依法得受償之法律上地位產生危險，爰依強制執行法第120 條第2 項規定起訴確認被告建生公司有關系爭工程之保固金債權存在。被告屏東農技園區籌備處雖辯稱系爭工程僅竣工尚未完工，建生公司並無承攬報酬請求權等語，惟系爭工程契約第23條第1 項規定並未區分「竣工」與「完工」為不同程序，僅須被告建生公司提出竣工報告，經被告屏東農技園區籌備處勘驗認可即屬完工，而依驗收及結算紀錄所示，系爭工程業於99年3 月25日完工，被告建生公司對於被告屏東農技園區籌備處自有承攬報酬請求權。被告屏東農技園區籌備處雖又稱因被告建生公司遲未履行驗收缺失改善義務，已依系爭工程契約第29條第11項前段規定：「履約及賠償連帶保證廠商經甲方（指屏東農技園區籌備處）通知代乙方（指建生公司）履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約繼續有效」，將被告建生公司之工程尾款債權移轉第一商業銀行運河分行（下稱第一銀行運河分行）等語，惟履約及賠償連帶保證廠商僅於被告建生公司不能履約時，始負履約義務及賠償責任，被告屏東農技園區籌備處先後於99年5 月3 日及99年5 月7 日限期被告建生公司於99年5 月12日前改善驗收缺失，未待確認被告建生公司有無逾期而未履約之情事，即於99年5 月5 日通知第一銀行運河分行代為履約，該行隨於99年5 月10日回函表示已積極處理改善，核與系爭工程契約第29條第11項所定要件不符，不生債權移轉之效力。退步而言，縱認被告屏東農技園區籌備處已依約「通知」第一銀行運河分行，惟依系爭工程契約第29條第11項後段規定：「乙方之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還乙方」，被告建生公司既已完工，除合理之缺失改善費用外，其餘之工程保留款及末期計價款，均應發還被告建生公司，方符履約之誠信。系爭工程驗收缺失例如：清潔工作、竣工圖面修改、裂縫修補、除草、植栽更換、燈管更換，均屬一般簡易瑕疵修補工作，如謂第一銀行運河分行僅須從事部分瑕疵修補工作，即取得工程尾款債權，實際完成工作之承攬人卻分毫不能領取，顯有違事理之平。因此，工程尾款依約應發還被告建生公司，自工程款扣抵作保固金部分，於保固期滿後亦應返還被告建生公司，故被告建生公司對被告屏東農技園區籌備處確有系爭工程保固金債權456 萬2,894 元存在，並聲明：確認被告建生公司對被告屏東農技園區籌備處之工程保固金債權在456 萬2,894 元以內存在。

四、被告屏東農技園區籌備處則以：原告所提本件訴訟係以102年5 月18日屆期之工程保固金債權為標的，相對於給付訴訟，並非屬於更適當之紛爭解決方式，違反確認訴訟之補充性，欠缺權利保護之必要。又系爭工程契約所定完工應係指工程經驗收合格並點交，系爭工程雖於99年3 月25日竣工，惟於99年4 月27、同年月28日驗收並未合格，亦未點交，故被告建生公司尚未完工，承攬之工作未完成，自無工程尾款債權存在。再者，因被告建生公司遲不履行驗收缺失改善義務，經伊於99年5 月5 日通知履約及賠償連帶保證廠商即第一銀行運河分行代為履行，有關被告建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，已依系爭工程契約第29條第11項規定移轉由第一銀行運河分行承受，被告建生公司對伊已無任何權利。況第一銀行運河分行於99年5 月10日回覆已進場改善缺失，依民法第300 條規定，第一銀行運河分行已取代被告建生公司之地位，並完成系爭工程，而非僅係瑕疵修補，被告建生公司對伊並無任何工程款債權存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

五、被告建生公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

六、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下：

㈠被告建生公司與被告屏東農技園區籌備處於98年3月9日訂立系爭工程契約。

㈡系爭工程於98年3 月6 日開工，99年3 月25日竣工，99年5月18日驗收合格，結算工程總價1 億5,209 萬6,464 元，工程尾款（即末期計價款）為834 萬5,071 元，工程保固金則為456 萬2,894 元，保固期間3 年，自99年5 月19日起算迄102年5月18日屆滿。

㈢系爭工程於99年4 月27日、同年月28日驗收發現有缺失，經被告屏東農技園區籌備處於99年5 月7 日通知建生公司限於99年5 月12日改善完成，並於99年5 月5 日通知第一銀行運河分行依系爭工程契約第29條第10、11項規定履行義務，並表示將被告建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉該行。

㈣第一銀行運河分行於99年5 月11日通知被告屏東農技園區籌備處表示缺失改善完畢並申請複驗，於99年5 月18日驗收合格後，被告屏東農技園區籌備處已將工程尾款扣除工程保固金及加值型營業稅後，剩餘金額336 萬4,923 元交付第一銀行運河分行，並由該行切結系爭工程之保固責任。

七、本件爭點：⑴原告有無確認利益？⑵建生公司對屏東農技園區籌備處之工程尾款及保固金債權是否已有效讓與第一銀行運河分行？⑶如非有效讓與第一銀行運河分行，則建生公司是否仍對屏東農技園區籌備處有工程尾款及保固金之債權？經查：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件原告主張被告建生公司積欠其317 萬7,607 元，及自98年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，業據原告提出裁定書、債權憑證、清償計算表等件為證（本院卷第7-11頁），且被告建生公司經合法通知，並未到場爭執，堪信原告主張其為被告建生公司之債權人為實在，被告屏東農技園區籌備處雖否認原告為被告建生公司之債權人，惟未提出任何事證俾供本院調查或審酌，尚不足採信。是以，被告屏東農技園區籌備處否認被告建生公司有關系爭工程之保固金債權存在，對於原告得否受償之私法上地位即有受侵害之危險，該等危險並非不得以確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟，當有受確認判決之法律上利益。又原告業於收受被告屏東農技園區籌備處聲明異議之法定期間內提起本件訴訟，此有本院99年司執助473 號執行卷宗可查，是被告屏東農技園區籌備處抗辯原告提起本件訴訟並無確認利益，於法不合云云，委無足採。

㈡按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494 條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。又一般工程實務，所謂驗收合格僅係請款之前提，「完工」之認定，並非以驗收合格之時間為準，亦非以承攬人申報完工，即以之為完工，而應依「已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度」定之，易言之，若工作已達客觀上可使用之程度，即為已經完工，縱其工程尚有部分缺點有待改善，亦屬瑕疵修補之問題，難謂工程尚未完工。本件被告屏東農技園區籌備處雖稱系爭工程契約所定完工應係指工程經驗收合格並點交，工程雖於99年3 月25日竣工，惟於99年4 月27、同年月28日驗收並未合格，亦未點交，故被告建生公司尚未完工，承攬之工作未完成，自無工程尾款債權云云，惟查，系爭工程契約第23條第1 項固約定：「工程完工：工程依本契約完竣後，乙方（指建生公司）應對施工期間毀損或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方（指屏東農技園區籌備處）勘驗認可，始得認定為工程完工。但主體工程已全部完成，如因接水、接電、配合整修或瑕疵及零星之配合工作於驗收前必須辦理完成」，雖有「竣工」與「完工」之文字記載，然就承攬人而言同指工作之完成，此觀契約同條第3 項約定：「乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方。乙方應配合監造單位於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送甲方審核，甲方應於收受上述資料之日起30日內辦理驗收…」，承攬人竣工之後啟動驗收程序自明，揆諸前揭說明，完工與否應以客觀上是否已達可使用之程度而定，尤非取決於業主或承攬人之主觀意思或恣意決定完工與否。經查，系爭工程於99年4 月27日及同年月28日辦理驗收時，業經被告屏東農技園區籌備處於公務文書記載完成履約日期為99年3 月25日，並無逾期情事，此有驗收紀錄可稽（本院卷第57-60 頁），且於工程結算時載明竣工日期為99年3 月25日，亦有發包工程竣工計價單可憑（本院卷第86頁），可見被告建生公司於99年3 月25日申報竣工迄驗收，乃至結算階段，被告屏東農技園區籌備處並無不認可被告建生公司已經完成工作之情事，而被告建生公司申報竣工時，外觀上廠房新建主體工程已經完成，此有竣工照片可憑（本院卷第214-216 頁），又系爭工程之驗收缺失係由第一銀行運河分行委託華億水電工程股份有限公司改善完畢，業經該公司負責人王榮華到場證述屬實，並有第一銀行運河分行100 年5 月18日一運河字第188號函及契約書可憑（本院卷第194-203 、247-255 頁），對照驗收紀錄及缺失改善照片所示（本院卷第57-60 、217-227 頁），有關驗收不合格之22項缺失例如：清潔工作、階梯燈竣工圖面修改、裂縫修補、除草、植栽更換、燈管更換等，無一有關廠房新建主體之工程，可見被告建生公司竣工時，廠房確已新建完成，並達客觀上可使用之程度，應屬已完成系爭工程契約所定之工作，縱有驗收缺失尚待改善，揆諸前揭裁判意旨，不過係承攬人應盡之瑕疵修補義務，並無免於定作人應給付之報酬義務，故被告屏東農技園區籌備處抗辯系爭工程尚未完工，被告建生公司並無工程尾款債權云云，委無可採。

㈢本件被告屏東農技園區籌備處雖抗辯因被告建生公司遲不履行驗收缺失改善義務，經伊於99年5月5日通知履約及賠償連帶保證廠商即第一銀行運河分行代為履行，有關被告建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，依系爭工程契約第29條第11項規定已一併移轉由第一銀行運河分行承受云云，惟查，系爭工程契約第29條第11項規定：「履約及賠償連帶保證廠商經甲方通知代乙方履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約繼續有效。乙方之保證金及已履約而尚未支付之契約價金，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還乙方」，顯然該約定係以履約及賠償連帶保證廠商經被告屏東農技園區籌備處「通知」代被告建生公司履行義務之情事發生，有關建生公司之一切權利，包括尚待履約之契約價金，即移轉由履約及賠償連帶保證廠商承受，該約定之效力，足對被告建生公司產生拋棄權利或限制行使權利之效果，姑不論該約定是否為定型化約款而對承攬人顯失公平，即令該約款係被告間基於契約自由原則所磋商之約定，然足使業主逕自移轉承攬人對己之一切權利，對於承攬人之利益影響至鉅，自應確實依契約規範踐行移轉債權之「通知」程序。查系爭工程契約第29條第10項規定：「履約及賠償連帶保證廠商應保證乙方依契約履行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就甲方因此所生損失，負連帶賠償責任」，可見履約及賠償連帶保證廠商僅於被告建生公司有不能履約情事時，方續負履行義務。系爭工程業已完工，所餘驗收缺失有待被告建生公司盡瑕疵修補義務，業如前述，按民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之」，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補（最高法院86年台上字第2298號判決意旨參照），定作人得自行或僱工修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補或拒絕修補為其要件，解釋上自應以被告建生公司有不能或拒絕修補瑕疵之情事，始得通知履約及賠償連帶保證廠商代為修補瑕疵，並非業主得隨時通知履約及賠償連帶保證廠商代為履約。經查，被告屏東農技園區籌備處雖先後於99年5 月3 日及99年5 月7日限期被告建生公司於99年5 月12日前改善驗收缺失，卻於99年5 月5 日即通知第一銀行運河分行盡速履行連帶保證義務，該行隨於99年5 月10日回函表示已積極處理改善中，並於99年5 月11日表示驗收缺失已改善完成等情，此有被告屏東農技園區籌備處99年5 月3 日農生園籌三字第0994002495號函、99年5 月7 日農生園籌三第0994002629號函、99年5月5 日農生園籌三字第0994002452號函及第一銀行運河分行99年5 月10日一運河字第142 號函、99年5 月11日一運河字第149 號函可稽（本院卷第56、61、78 -80頁），可見被告屏東農技園區籌備處在限期被告建生公司改善缺失前（即99年5 月12日）即「通知」第一銀行運河分行代為履約，第一銀行運河分行亦於99年5 月12日前改善缺失完畢，承前所述，被告屏東農技園區籌備處應待建生公司有不能或拒絕修補瑕疵之情事，始得通知第一銀行運河分行代為修補瑕疵，其未確認被告建生公司有無不能或拒絕修補瑕疵之情事，逕通知第一銀行運河分行代為修補瑕疵，即與系爭工程契約第29條第11項所定移轉債權之「通知」之要件不符，難認被告建生公司之承攬報酬請求權已有效移轉第一銀行運河分行。被告屏東農技園區籌備處雖再稱第一銀行運河分行於99年5 月10日回函表示已進場改善缺失，依民法第300 條規定，第一銀行運河分行已取代被告建生公司之地位並完成系爭工程，而非僅係瑕疵修補，被告建生公司並無任何工程款債權存在云云，惟第三人固得與債權人訂立契約承擔債務人之債務，然所承擔者為債務，並非受讓權利，此與業主須依系爭工程契約第29條第11項所定要件始得逕移轉承攬人對己之報酬請求權無涉，其此部分所辯，亦無可採。

八、綜上所述，系爭工程係由被告建生公司完成，自對被告屏東農技園區籌備處有承攬報酬請求權，又該承攬報酬請求權並未依系爭工程契約第29條第11項規定有效移轉第一銀行運河分行，已如前述，則被告建生公司自對被告屏東農技園區籌備處有工程尾款債權存在，而工程保固金為456 萬2,894 元，為兩造所不爭，且迄本件言詞辯論終結時並無得動用工程保固金之事由發生，亦為被告屏東農技園區籌備處所自承（本院卷第193 頁）。從而，原告基於被告建生公司之債權人地位，依強制執行法第120 條第2 項規定，請求確認被告建生公司對被告屏東農技園區籌備處有關系爭工程之工程保固金債權在456 萬2,894元以內存在，為有理由，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，均與本案之判斷不生影響，自勿庸逐一審酌論列，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。