屏東簡易庭106年度屏建簡字第1號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 屏東簡易庭
• 裁判日期: 107 年 07 月 11 日
• 法官: 麥元馨
• 原告: 葉凃月美
• 被告: 葉國一

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　106年度屏建簡字第1號原　　　告
即反訴被告　葉國一
訴訟代理人　洪千琪律師
被　　　告
即反訴原告　葉凃月美
訴訟代理人　丁玉雯律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸萬捌仟陸佰參拾壹元，及自民國一○六年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔七分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告若以新臺幣陸萬捌仟陸佰參拾壹元為原告供反擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2項分別定有明文。本件被告於民國106年5月10日具狀提起
反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）500,000元，及自反訴狀送達反訴被告翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假
執行。查本件反訴與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間之承攬關係所生，即有相牽連之關係，且證據資料共通，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項、第
256條定有明文。本件原告原列葉凃月美、葉昭良為被告，
嗣將葉昭良部分撤回；反訴原告原聲明請求：㈠反訴被告應給付反訴原告500,000元，及自反訴狀送達反訴被告翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡反訴原告願供擔保
，請准宣告假執行。嗣於本院審理中將訴之聲明更正為：
㈠反訴被告應給付反訴原告152,726元，及自反訴狀繕本送
達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡
反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。經核，原告即反訴原告上開所為變更係基於同一承攬契約之基礎事實所為聲明之減縮，被告、反訴被告就此亦均未有異議，於法自無不合，應予允許。
貳、實體部分
一、本訴部分：
㈠、原告主張：兩造前於民國104年12月26日就被告所有坐落屏
東縣○○市○○○巷000號房屋(下稱係爭房屋)之整修改造
工程訂立承攬合約（下稱系爭契約），約定由原告承攬於被告系爭房屋如附表一編號1-12所示工程項目，被告並於締約當日給付6萬元，於105年1月7日給付20萬元；嗣於系爭工程施工過程中，雙方另於105年1月10日約定施作如附表一編號13-20所示之追加工程，議價後約定總工程款為565,000元，被告亦簽名確認。系爭契約第5條約定追加工程之工作日另
計且需先付款，如完成請款後超過5日不付款，逾期每日罰
款1,000元等語。惟原告就追加工程部分已完成如附表一編
號13至19所示部分，價值196,152元，且系爭工程整體原告
已完成部分價值398,922元，被告卻拒不依照工程進度付款
，原告乃於105年1月26日以LINE催告付款並停止施工，事後被告雖於105年2月10日再給付3萬元，仍不足應付金額，被
告迄今僅交付29萬元之工程款，尚餘108,922元未給付。被
告自105年1月27日起已陷於給付遲延，原告僅請求40日之罰款即違約金40萬元，被告合計自應給付原告508,922元，原
告僅請求其中50萬元等語。並聲明：(一)被告應給付原告
500, 000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡、被告則以：原告如附表一編號9、11、12、15、17、18、20
項目並未施作，如附表一編號10、13項目僅部分施作，如附表一編號3、7所示項目施作有瑕疵且未經驗收，整體施作項目之價值僅有229,914元，而被告已給付原告29萬元，原告
已無得向被告請求之承攬報酬。且如附表一編號13-20所示
工程項目係因原告估算有誤、或施作能力無法配合而予以調整，屬於系爭合約之原工程範圍，本件並無另行約定追加工程。被告曾口頭向原告表示「做到完工、驗收OK，再付剩下全部的工程款」，故被告自無須於全部工程完工驗收前付款，被告並未遲延付款，原告不得向被告請求逾期罰款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告主張：反訴被告惡意違約逕行停工，反訴原告已於105年2月19日以存證信函終止系爭契約。反訴原告已給付29萬元工程款，反訴被告就系爭工程之整體施作價值卻僅有
229,914元，就受領差額60,086元部分並無法律上原因，應
依不當得利規定返還予原告。另系爭契約第4條約定：「施
工期間不會超過30日工作日，星期六日除外，每超過一日甲方(即反訴原告)得扣款1000元，如因付款遲延不在此限。104年12月28日開工」等語，為工程期限及逾期之懲罰性違約
金約定，系爭工程完工日期為105年1月28日，反訴被告逾期未完工，反訴原告請求反訴被告給付自105年1月29日起至105年2月19日止共22日、每日1,000元計之違約金。又因反訴
被告惡意停工，經催告復工仍未依期完成，反訴被告陷於給付遲延，反訴原告為完成系爭房屋之整修工程，乃另行僱工並受有支出如附表三所示費用合計405,726元之損害，得請
求反訴被告賠償等語，乃提起本訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告152,726元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌
日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡反訴原告願供
擔保，請准宣告假執行。
㈡、反訴被告則以：本件係反訴原告未依約給付款項所致，反訴被告停工前已經進場之材料包括白鐵欄杆、鐵衣壁板、地磚，磁磚等材料，均應自反訴原告費用中扣除，反訴原告提出僱工費用亦有過高溢報情形，所請求違約金亦過高等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本訴及反訴有事實及爭點上之關聯，爰就本訴及反訴中兩造共同爭執及不爭執事項臚列於下，並就爭點部分一併判斷：㈠、兩造於104年12月26日訂立系爭合約，由原告承攬系爭工程
。系爭合約第4條約定：「施工期間不會超過30日工作日，
星期六日除外，每超過一日甲方(即被告)得扣款1,000元，
如因付款遲延不在此限。104年12月28日開工」；第5條約定：「追加工程，追加的工程工作日另計，追價工程需先付款，完成請款該項工程後，超過五日不付款，逾期每日罰1,000元，追加之工程不在此限（因追加工程延長了原本工程，
則工作日得延長）」等語，約定工程單價總額為644,020元
，經議價後總額為565,000元，工程項目則如附表一所示，
原告施作至105年1月26日停工，已施作完成且無爭議者如附表一編號4、5、14、16、19所示工程項目，另如附表一編號1、2、6、20所示之工程項目則未施作；被告分別於104年12月29日、105年1月7日給付原告6萬元、20萬元，並於原告停工後再給付原告3萬元，共計給付原告29萬元，有整修改造
合約書、估價單等件在卷足憑（本院卷一第42-43、45頁）
，並為兩造所不爭，堪信為真實。
㈡、本件爭執事項如下：
1、系爭工程如附表一編號13-20部分是否屬於追加工程？被
告就此部分各項工程是否應於完工後先行付款？
2、系爭契約二造是否違約？
3、如附表二所示各項工程原告是否施作？施作價值若干？
4、原告得向被告請求之工程款為若干？
5、本件得請求之違約金若干？
6、被告反訴主張有無理由？
四、法院之判斷
㈠、系爭工程如附表一編號13、14、15、16、19部分屬於追加工程，被告就此部分工程應於完工後先行付款：
⒈原告主張系爭工程如附表一編號13-20部分屬於追加工程，
被告就此部分工程應於完工後先行付款，被告則否認上開工程為追加工程，並以前詞置辯。經查：本件兩造於104年12
月26日簽立系爭契約時，施工工項如附件所示內容（下稱原施工項目），嗣兩造於105年1月10日再次合意施作工項內容如附表一所示，並就總價重新議價如附表一所示金額，為兩造所不爭（本院卷二第7頁、第10頁背面），並有系爭契約
、施工工項表等件在卷足憑（本院卷一第42-45頁）。經核
對原施工項目及附表一所示項目，原施工項目總金額417,
420元刪除如附件所示編號2、9之「白鐵維修孔」共2式、編號12之「9.3 "*3.6"鋁窗無防盜」1式等項目共20,000元，
並追加編號6之「4.7"*4.7"鋁窗」1式8,000元後，總金額即如同附表一編號1-12所示金額總和405,420元，且施工工項
亦均相符，足見如附表一所示施工工項係由原施工工項增減原有項目後，再追加如附表一編號13-20所示項目，最後以
總金額議價而成。被告雖辯稱附表一編號13-19所示工項係
因原告錯估坪數、技術不足施作等原因，而將附件所示手寫工項進行補充、修改，附件手寫第二項「1F地板30x60cm石
材約15片」即為附表一編號14所示地磚白馬60*60拋光地磚
（大約12坪實做實算）；另因被告施工技術無法處理，乃將附件手寫第4項「240x88cm鋁窗12,000元」即為附表一編號
15、16所示「4F佛堂前地磚含防水」、「頂樓原鐵皮拆除，改成白鐵骨架0.5mm厚不鏽鋼板（厚骨架含水槽）」；附件
手寫第5項「不銹鋼框塑鋁板雨遮」即為附表一編號19所示
「側面不銹鋼框、塑鋁板雨遮」等。惟查：附件手寫第2項
所示30x60cm之石材15片，面積僅有2.7平方公尺即0.82坪（小數點以下二位四捨五入），與附表一編號14所示施作面積12坪差異甚大；附件手寫第4項施作工項本身即已與附表一
編號15、16所示工項不同，被告復未舉證證明此項變動係因可歸責原告之因素而致；而附件手寫第5項工項載明金額為
「4000x2＝8000」，相較之下附表一編號19所示工項則為
4,000元施作3式，金額為12,000元。綜上比較，附表一編號13、14、15、16、19所示工項施作內容增加，且內容已有異動，自難謂不屬於追加工程，被告所辯尚屬無據。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟法如係原告主張權
利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。查兩造於系爭契約第5條約定：「追加工程，追加的工程工作日另計，追價工程需先付款」等語，業如前述，本件追加部分如附表一編號14、16、19所示工項，於原告停工前均已完成，為兩造所不爭執，依前揭約定，被告即應先行付款。被告雖以：原告曾口頭表示「做到完工、驗收OK，再付剩下全部的工程款」，故被告自無須於全部工程完工驗收前付款云云抗辯，惟為原告所否認。被告雖傳喚證人陳輝誠到院證稱：本件工程是我介紹原告的工程公司給被告，所以被告委託我幫她看工程進度，整個合約簽立、付款經過跟工程進度我都知悉。1月10日我們直接去
原告公司拿合約書，當時有問工程款怎麼付，原告說工程款全部驗收完成再付款等語（本院卷第77頁背面）；惟證人陳輝誠亦證稱：我不記得合約書是否包含本院卷一第44頁至第45頁的表格，施工項目的變更我沒有印象，要做哪些項目、要多少錢，都是他們雙方去討論，我當時沒有看內容等語（本院卷第77-78、83頁），則證人陳輝誠對於原施工項目有
哪些、重新議定後包含哪些項目均為無印象之陳述，惟被告訴訟代理人於本院審理時自認證人陳輝誠協助被告製作本院卷一第148-149頁被證四附表（本院卷二第84頁），並詢問
證人陳輝誠關於契約細項之追加減事項，證人陳輝誠卻改證稱：如附表一編號15所示磁磚是本來就要做的，第16項佛堂本來全部要包起來，後來就不包，做簡單化，第14項部分就是材料變更而已等語（本院卷二第84頁背面），此外關於原告是否有遺留工程材料於現場，證人即後續接手完成附表二編號4工程者蘇國安於本院證稱：外牆鐵皮我是用現場剩下
的壁板材料完成，只有壓條是我去買的等語（本院卷二第47頁、第48頁背面），兩造對於原告將材料留置現場乙節此亦不爭執，證人陳輝誠卻於本院證稱：停工之後，現場鐵衣壁板就全部撤走，現場只有留下廢棄物等語（本院卷二第83頁背面）。則證人陳輝誠不僅陳述前後不一、與實際情形不符、且於證述前已有協助被告訴訟之行為，其前開證詞自難認為具可信性。除此之外，被告復無法舉出其他證據證明兩造曾達成全部完工驗收後再付款之合意，其前開所辯，自無足採，而應依系爭契約第5條約定，於原告完成追加工項並請
款後即應付款。
㈡、系爭契約終止前，係被告違約在先：
被告於系爭契約存續期間內，對於原告已完成並請款之追加工程款項應負先行付款義務，業如前述。原告主張於105年1月26日以LINE催款，被告則否認（本院卷二第44頁背面）。查原告已完成之追加工項如附表一編號14、16、19所示，單價總金額為137,600元，以議價後比例計算價值120,675元（計算式：137,600元x87.7％＝120,675元），已超出10萬元
，況原告已表明欲撤場，後續未施作工程之款項顯已無法取得，如原告欲要求被告給付除工程款以外款項，所要求金額應會超出120,675元，被告辯稱原告要求給付10萬元並非工
程款，而係作為撤場或繼續施工之代價，顯無可採。原告提出其與證人陳輝誠間LINE對話作為催告付款之證明（本院卷一第112頁），本院衡酌原告傳訊對象雖非被告本人，惟證
人陳輝誠既負責協助被告監督工程進度，原告傳送上開訊息後，被告亦於105年1月29日再匯款3萬元予原告，此為被告
所自承（本院卷一第108背面、第109頁背面），足見原告催告工程款之意思表示已到達被告並為被告所知悉，被告於受催告後迄今仍未付清前開追加工程款項，自已違反系爭契約第5條約定。而本件承攬契約係雙方互負給付義務，是原告
雖負有於105年1月28日如期完工之義務，然於被告依約給付追加工程款前，原告自得拒絕繼續施工。
㈢、兩造就系爭工程有爭議之工項如附表二所示，如附表二所示各項工程原告是否施作、施作價值若干，茲分述如下：
⒈附表二編號1、2所示工項：
⑴上開工項兩造均不爭執原告已經施作，惟被告抗辯原告施作有瑕疵，導致有漏水、凹陷等瑕疵，故拒絕受領亦無須付款云云，並提出漏水、凹陷照片在卷為證（本院卷一第248
-253頁）。惟自該2工程工項以觀，均係將原本舊有材料更
換，而被告提出附表二編號1工程之漏水照片，雖可看出有
水痕，卻無法自該照片判斷拍攝時間，本院亦無法自照片判斷漏水原因究係原告施作瑕疵或事後其他因素造成，證人陳輝誠雖於本院證稱係於下雨時拍攝，然此仍無法證明該水痕係因原告施作瑕疵所致，被告前開抗辯自屬無法證明。
⑵又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第232、234、495條定有明文。而
本件原告就附表二編號1、2所示工程並未給付遲延，即使原告未依請求修補瑕疵，被告亦僅能解除契約、請求減少報酬、損害賠償，尚無拒絕受領之權利，被告前開抗辯自屬無據。
⑶綜上，如附表二編號1、2所示項目原告已完成施工，被告未能證明上開工項有如其所抗辯之瑕疵、且該瑕疵係因可歸責於原告之事由所致，本院自難為有利於被告之判斷。是被告就附表二編號1、2所示工項之工程款，應按議價比例負給付義務如附表二所示。
⒉附表二編號3、6所示工項：
⑴原告主張附表二編號3所示工項雖未施工完成，惟施工使用
之材料即白鐵欄杆業已進場並留置現場，主張以工程金額50％計價，被告則否認之。經查，原告停工後，被告業已另行僱工完成該工程，此部分業據證人蘇國安於本院證稱：我進去施作頂樓欄杆時，現場沒有東西在裡面，也沒有欄杆成型的材料在現場等語（本院卷二第46頁）。原告雖主張被告提出之105年2月2日現場照片中有白鐵欄杆材料在現場（如本
院卷二第65頁背面），惟被告提出之上開照片中，現場尚留有施工工具如鋁梯等物，105年2月6日照片中施工用之鷹架
亦尚未拆除，均為具有經濟價值之物品，原告衡情不至棄置現場，而證人蘇國安亦證稱：我進去施作時，鷹架已經拆掉了，我不知道是誰拆的等語（本院卷二第49頁），足見原告於停工後仍回到現場取回工具，自有可能將已進場之白鐵欄杆材料搬走。況原告施作項目中如附表二編號4部分之鐵衣
壁板材料，於停工後仍留置現場，證人蘇國安即利用現場材料施工完成（詳如下述），是若原告將本工項材料白鐵欄杆留置現場，證人蘇國安當無必要另行製作白鐵欄杆用以安裝。證人即原告當時之員工邱政凱亦於本院證稱：停工以後我就沒有再去施作，後來材料有無搬走我也不知道等語（本院卷第26頁）。是原告未能舉證證明如附表二編號3所示之材
料於停工後仍在被告持有中，本院自難為有利於原告之判斷，僅能認原告此部分的請求之金額為0元。
⑵原告主張附表二編號6所示工項已經施工完成，並以被告提
出完工後之照片（本院卷一第166頁）主張其已經施作完成
，惟為被告所否認。經查，原告於本院審理中，原已自認此工程項目並未施作，有原告自製爭議項目表在卷可佐（本院卷一第230、2440、245、277頁），嗣又於本院翻異前詞，
改稱已完成施工；證人陳輝誠復於本院證稱：鋁窗部分沒有施作，是另外叫其他人來完成的等語（本院卷第78頁）。原告就此部分並未提出任何證據足證其已完成該工項之施作，依前揭舉證責任說明，本院自無從認定原告此部分已施作完成，原告請求被告給付此部分之工程款，亦屬無據。
⒊附表二編號4所示工項：
⑴原告就此部分依系爭契約應施作面積共為59坪，停工時尚有5坪面積尚未施作，此部分為兩造所不爭執（本院卷二第119頁），合先敘明。
⑵被告雖抗辯原告未依約定使用「最好的材料」，故應扣除價差24,780 元云云。惟查：
①原告使用之鐵衣壁板材料係鍍鋁鋅材質，業據原告提出出廠證明、出售證明、出貨單、壁板廠商網頁說明資料等件為證（本院卷二第104-106、122-124頁），被告雖抗辯原告使用之材質為鋁箔云云，並傳喚證人陳輝誠於本院證稱：我也是做鐵工，當時有跟原告說要做最好的材料，後來做到一半才發現是用鋁箔材料，而不是鍍鋅的材料，鍍鋅的比較好，鍍鋅的跟鋁箔的價錢差很多。我不知道有沒有鋁鋅鋼板，也不知道鋁鋅鋼板的價錢，我只知道鍍鋅而已，應該沒有鋁鋅鋼板等語（本院卷二第78、81頁），惟確實有鍍鋁鋅鋼板，且鍍鋁鋅鋼板之耐腐蝕性、耐熱性、抗熱反射性均較鍍鋅鋼板為佳，亦有網路資料及盛餘鋼鐵網站資料可憑（本院卷二第103頁、第115頁），證人陳輝誠對於鐵衣壁板材質既有誤會，其前開證言自難以採信。
②被告雖抗辯曾要求使用「最好的材料」云云，惟證人邱政凱業於本院證稱：估價時我是在房屋現場拿實品材料給他們挑選，拿了好幾塊，現場有被告跟她兒子在場，由業主的兒子在現場挑選壁板的樣式，因為這一塊壁板是盛餘公司出的材料，是鋁鋅材質，比較好、也比較貴，經過屋主兒子同意後就採用這種材料，而且沒有補差價等語明確（本院卷二第24頁背面至第25頁背面），且證人蘇國安亦於本院證稱：我是用現場材料施作，施作面積大約5、6坪，以現場鐵衣材料施作，包含材料跟工錢每坪價錢約4,000元或5,000元等語（本院卷二第47頁正反面），而原告係以議價前每坪3,000元之
價格與被告締約施作該工程（本院卷一第45頁），是足認原告於本件工程使用之鐵衣壁板業經被告同意，且其材質符合系爭契約約定之施作金額，並未有材料價值過低之情形，被告抗辯應扣除價差云云，顯無足採。
⑶綜上，原告已施作54坪之鐵衣壁板，其依系爭契約議價比例，得請求被告給付之金額應為142,074元（計算式：3,000元/坪*54*87.7％＝142,074元），逾此範圍之請求即為無理由。
⒋附表二編號5、7、9所示工項：
⑴附表二編號5、9所示工項，原告主張已施作完成，被告則否認。經查，上開工程原告除引用被告所提出完工後照片外，並未提出任何其施作完成之證明，證人林聖勳亦於本院證稱：廚房磁磚、佛堂地磚、頂樓地板防水是我施作，其中4樓
佛堂有做防水，我是接手去做，其他都是從頭開始做。我進去施作時，廚房看起來是沒有施作的情形，並沒有打除，我是就需要更換的磁磚去做修補，材料是後來才叫進去的。4
樓佛堂的地板則已經刨除、有做防水，我們接著做砂石、地磚。本件頂樓防水的施工程序是先做一層防水、然後鋪上水泥砂漿、再做一層防水，最後塗上曝曬型面漆，本件頂樓我看不出來有做過砂漿的痕跡，因為如果有做過，不會如現場情形雜亂、而且有裂開、地面不平的情形，所以我認為頂樓應該整個沒有做過防水等語（本院卷二第85-87頁），並有
房屋改建預算書在卷可稽（本院卷一第206頁）。證人林聖
勳雖為被告完成房屋改建部分工程，惟與兩造均無親屬僱傭關係，自無必要甘冒偽證罪風險而故意為虛偽之證述，況其如欲維護被告，大可證稱4樓佛堂地磚亦全未施作，是本院
認證人林聖勳前開證言應為可信。原告未能提出證據證明附表二編號5、9所示磁磚修補、頂樓地板防水等工程項目均已由其施作完成，本院自難為有利於原告之判斷。
⑵另附表二編號7所示4樓佛堂地磚含防水工程部分，原告主張此項工程已完成地板刨除、防水，並將地磚材料進場，主張被告給付70％工程金額云云，被告則否認原告有留下地磚材料，並主張原告施作價值為0元。經查，原告就此工程項目
已施作刨除及防水，業據證人林聖勳證述明確，兩造亦不爭執，堪信為真實。原告雖提出晶祥建材有限公司估價單（送貨地點為系爭工程地點）照片，主張地磚材料已經進場，惟觀諸上開估價單所列品名，分別為「75875、15*70風尚實木」、「柏拉圖30802、30*30版岩」、「柏拉圖30805、30*3
0版岩」（本院卷二第109頁），而對照被告提出4樓佛堂地
磚完工後照片（本院卷一第257頁），所使用地磚顯非實木
花紋，亦不具有版岩地磚之凹凸表面，則上開估價單所列地磚顯非使用於系爭工程4樓佛堂地磚，已堪認定。原告另主
張如本院卷一第122頁照片（即本院卷二第64頁、第67頁正
反面彩色照片）中所示為已經進場地磚，惟此部分材料型態為長條板狀，顯非使用於地磚用途，被告復提出相同款式材料使用於隔鄰牆面之照片、及購買磁磚材料之統一發票在卷（本院卷一第207頁、卷二第14頁），是原告既無法證明系
爭工程4樓佛堂之地磚材料已進場並留置，此部分事實不明
之不利益自需歸由原告負擔。兩造對於原告已經施作之刨除地板、防水部分施作價值均未能提出鑑定單位，本院僅能依證人林勝勳於本院所證述之施作工序（即包含刨除、防水、砂漿、鋪設地磚），認原告已完成之部分佔全部工序之50％，是原告得請求50％之工程金額，依議價比例計算為9,647
元（計算式：22,000元*1/2*87.7％＝9,647元）。
⒌附表二編號8所示工項：
原告主張就該工程已施作70％，被告則否認之。經查，原告就該工項並未施作完成乙節，業據證人陳輝誠於本院證稱：這部分上面水溝蓋、磨石磚都沒有做，水溝本來就有一個型態，我看的時候是平整的等語（本院卷二第79頁背面、第82頁）。原告雖主張已經將水溝磨平，僅尚未加蓋云云，惟並未舉證以實其說，且自被告提供之現場照片以觀（本院卷一第258頁），系爭排水溝邊緣為水泥灌製，非如自然界土石
凹凸崎嶇，原告究竟磨平何處，難以認定，此部分原告請求工程金額70％之報酬，難認有據。
⒍綜上所述，原告得請求被告給付之承攬報酬應為如附表一所示兩造不爭執已經完工部分之施作價值為146,433元、如附
表二所示有爭執部分之施工價值總計177,198元。
⒎原告得請求之違約金為若干？
⑴按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；又違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，但是否相當仍須依一般
客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例參照）。
⑵查原告請求自105年1月27日開始計算40日之遲延罰款，為原告於105年1月26日以LINE為付款之催告，依系爭契約第5條
規定，被告未於5日內付款始負遲延罰款責任，原告僅得自
105年2月1日開始計算，是原告逾此範圍即自105年1月27日
至105年1月31日共5日之5,000元違約金請求，自屬無據。
⑶被告雖以系爭契約第5條違約金金額約定過高，應予酌減等
語抗辯。惟系爭合約為兩造本於自由意志所簽立，未見有何不平等之約定，且兩造間並無商業或經濟上之不對等，此從被告亦以系爭契約第4條約定向原告以反訴請求每日1,000元計算之違約金即可知，是原告上開請求未見對被告有何不公平之處，原告單以金額過高為由請求酌減，要無可採。
⑷是原告得向被告請求之違約金數額應為35,000元（計算式：1,000元/日*【40日-5日】＝35,000元），逾此範圍之請求
為無理由，不應准許。
㈣、綜上，依議價比例計算後，系爭工程如附表一所示兩造不爭執已經完工部分之施作價值為146,433元、如附表二所示有
爭執部分之施工價值總計177,198元、原告得請求之違約金
為35,000元，扣除兩造所不爭執被告前已給付原告合計29萬元，原告得向被告請求之工程款應為68,631元（計算式：
146,433元+177,198元+35,000元-290,000元＝68,631元）。㈤、至被告以反訴主張溢付工程款60,086元、原告因逾期完工，應付違約金22,000元，並賠償另行僱工完成之費用405,726
元，並請求原告即反訴被告給付152,726元：因本件反訴被
告施作價值高於29萬元，反訴原告已無溢付工程款可請求返還，且本件係反訴原告違約在先，其終止系爭契約非可歸責於反訴被告，是反訴被告無庸給付違約金，反訴原告自行僱工完成之費用亦不得向反訴被告請求賠償。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查本訴部分原告對被告之工程款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達起訴狀，被告迄未給付，自當負遲延責任。是原告就被告應給付68,631元之部分，請求自支付命令送達被告之翌日即105年10月11日至清償
日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准
許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本訴部分原告請求被告給付68,631元，及自105
年10月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理
由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付152,726元，為無理由
，亦應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴部分雖經反訴原告聲請供擔保為假執行之宣告，然反訴原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日屏東簡易庭 法 官 麥元馨
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日書記官 潘豐益
附表一(系爭契約工程項目)：
┌──┬─────────────┬───┬─────┬──────────┐
│編號│工程項目 │數量 │約定工程款│備註 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│1 │2F外採光罩22.1"*14.6" │11坪 │110,000元 │兩造不爭執未施作 │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│2 │白鐵水槽 │1式 │11,000 元 │兩造不爭執未施作 │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│3 │2F後採光罩21"*5.5"換塑鋁板│1式 │11,550 元 │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│4 │21"*4.7"換PC板 │1式 │9,870 元 │兩造不爭執已施作完成│
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│5 │4.7"*4.7"鋁窗 │2式 │16,000元 │兩造不爭執已施作完成│
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│6 │2F外20.1"*12.6"舊壁磚 打除│10坪 │40,000 元 │兩造不爭執未施作 │
│ │粗胚防水3道 貼新壁磚 │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│7 │頂樓換四合一 五溝浪板 │7坪 │17,500 元 │ │
│ │12.5"*20" │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│8 │爬梯 C型鋼100型 │1式 │3,500 元 │兩造不爭執已施作完成│
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│9 │頂樓白鐵欄杆8.5"*3+11"+10"│1式 │28,000 元 │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│10 │鐵衣壁板含骨架 │45坪 │135,000 元│ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│11 │磁磚修補7處 │1式 │20,000 元 │ │
│ │（含廚房地磚6片壁磚4片） │ │ │ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│12 │ 鋁窗修改 │1式 │3,000 元 │ │
├──┴─────────────┴───┴─────┴──────────┤
│金額合計：405,420 元 │
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│追加工程 │ │ │
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│13 │鐵衣壁板含骨架 │14坪 │42,000 元 │原告主張已完成10/12 │
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│14 │地磚 白馬60*60拋光地磚 │12坪 │57,600 元 │兩造不爭執已施作完成│
│ │（大約12坪實做實算） │ │ │ │
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│15 │4F佛堂前地磚 含防水 │4坪 │22,000 元 │原告主張已完成70％ │
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│16 │頂樓原鐵皮拆除，改成白鐵骨│1式 │68,000 元 │兩造不爭執已施作完成│
│ │架0.5mm厚不鏽鋼板 │ │ │ │
│ │（厚骨架含水槽） │ │ │ │
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│17 │1F後排水溝加蓋（磨石子磚）│1式 │7,000 元 │原告主張已完成70％ │
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│18 │頂樓水塔地板，防水4道，鋪 │1式 │30,000 元 │原告主張已完成 │
│ │水泥砂漿3CM厚 │ │ │ │
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│19 │側面不銹鋼框、塑鋁板雨遮 │3式 │12,000 元 │兩造不爭執已施作完成│
├──┼─────────────┼───┼─────┼──────────┤
│20 │一樓側牆與房屋間，寬約 │1式 │0元 │兩造不爭執未施作 │
│ │75cm*7公尺，做防水4道 │ │ │ │
├──┴─────────────┴───┴─────┴──────────┤
│原總價：644,020 元，議價後總價為565,000 元。（本院卷一第45頁） │
│（計價比例：87.7％，小數點第一位以下四捨五入） │
├─────────────────────────────────────┤
│不爭執部分施作價值為146,433 元 │
│（計算式：9,870元+16,000元+3,500元+57,600元+68,000元+12,000元＝166,970元；│
│166,970元*87.7％＝146,433元，小數點以下四捨五入） │
└─────────────────────────────────────┘
附表二(二造有爭執之工程項目）（小數點以下四捨五入)
┌──┬─────────────┬───┬──────┬──────┬───────┬─────────┬───────┐
│編號│兩造有爭執之工程項目 │數量 │ 工程單價 │議價後工程款│ 兩造爭議 │本院認定施作價值（│ 備註 │
│ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣） │ │新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ （87.7％） │ │ │ │
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│1 │2F後採光罩21"*5.5"換塑鋁板│1式 │ 11,550 元 │ 10,129 元 │原告：已施作完│10,129 元 │ │
│ │（即契約上半部編號3） │ │ │ │成且無瑕疵。 │ │ │
│ │ │ │ │ │被告：已施作，│ │ │
│ │ │ │ │ │有漏水瑕疵而拒│ │ │
│ │ │ │ │ │絕受領。 │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┼───────┼─────────┼───────┤
│2 │頂樓換四合一五溝浪板12.5"*│7坪 │ 17,500 元 │ 15,348 元 │原告：已施作完│15,348 元 │ │
│ │20"（即契約上半部編號7） │ │ │ │成且無瑕疵。 │ │ │
│ │ │ │ │ │被告：已施作，│ │ │
│ │ │ │ │ │有凹陷瑕疵而拒│ │ │
│ │ │ │ │ │絕受領。 │ │ │
├──┼─────────────┼───┼──────┼──────┼───────┼─────────┼───────┤
│3 │頂樓白鐵欄杆8.5"*3+11"+10"│1式 │ 28,000 元 │ 24,556 元 │原告：材料已進│0元 │ │
│ │（即契約上半部編號9） │ │ │ │場，主張以50％│ │ │
│ │ │ │ │ │計價。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
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│4 │鐵衣壁板含骨架 │共59坪│共177,000元 │ 155,229 元 │原告：依被告指│142,074元 │兩造合意原告未│
│ │（即契約上半部編號10及下半│ │ │ │定材料施作，尚│（計算式： │施作範圍以5坪 │
│ │部編號1） │ │ │ │有5坪未完成。 │3,000元/坪*已施作 │計。（本院卷二│
│ │ │ │ │ │被告：非依約定│54坪*87.7％＝142, │第119頁） │
│ │ │ │ │ │使用最好的材料│074元） │ │
│ │ │ │ │ │，應扣除價差 │ │ │
│ │ │ │ │ │24,780 元。 │ │ │
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│5 │磁磚修補7處（含廚房地磚6片│1式 │ 20,000 元 │ 17,540 元 │原告：已完成。│0元 │ │
│ │壁磚4片） │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
│ │（即契約上半部編號11） │ │ │ │ │ │ │
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│6 │鋁窗修改 │1式 │ 3,000 元 │ 2,631 元 │原告：已完成。│0元 │ │
│ │（即契約上半部編號12） │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
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│7 │4F佛堂前地磚 含防水 │4坪 │ 22,000 元 │ 19,294 元 │原告：已將舊地│9,647元 │本院認原告完成│
│ │（即契約下半部編號3） │ │ │ │磚打除、做完防│（計算式： │1/2。 │
│ │ │ │ │ │水，地磚已進場│22,000元*87.7％ │ │
│ │ │ │ │ │，主張以70％計│*1/2＝9,647元） │ │
│ │ │ │ │ │價。 │ │ │
│ │ │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
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│8 │1F後排水溝加蓋（磨石子磚）│1式 │ 7,000 元 │ 6,139 元 │原告：已磨平整│0 元 │ │
│ │（即契約下半部編號5） │ │ │ │，尚未加蓋，主│ │ │
│ │ │ │ │ │張以70％計價。│ │ │
│ │ │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
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│9 │頂樓水塔地板，防水4道，鋪 │1式 │ 30,000 元 │ 26,310 元 │原告：已完成。│0元。 │ │
│ │水泥砂漿3CM厚 │ │ │ │被告：未施作。│ │ │
│ │（即契約下半部編號6） │ │ │ │ │ │ │
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│ │合計316,050 元。 │合計：177,198 元 │
│ │依議價比例計算爭議工程款總額應為277,176元。 │ │
└──┴───────────────────────────────┴─────────────────────────┘
附表三(被告另行僱工完成之費用)
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│編號│項目 │ 施做人 │金額（新臺幣）│ 證據及頁數 │
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│1 │完成附表一編號1、2、9、10、13 │永順工程行 (蘇國安 )│168,000元 │出貨單 │
│ │ │ │ │ (本院卷一第170 頁) │
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│2 │完成附表一編號12 │鎰誠鋁門窗 │6,000元 │無單據 │
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│3 │完成附表一編號6、11、15、18 │林聖勳 │210,000元 │房屋改建預算書 │
│ │ │ │ │(本院卷一第206頁) │
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│4 │購買佛堂地磚 │新順成建材行 │21,726元 │發票 │
│ │ │ │ │(本院卷一第207頁) │
└──┴────────────────┴──────────┴───────┴──────────┘