屏東簡易庭106年度屏簡字第304號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　106年度屏簡字第304號

原告

騰泰投資股份有限公司

法定代理人

林麗玉

訴訟代理人

鍾雯光

訴訟代理人

陳依伶律師

被告

摩根家具股份有限公司

法定代理人

劉文宏

法定代理人

楊清義

法定代理人

黃祥

被告

楊張秀梅

訴訟代理人

楊蕉發

　　　　　　楊惠萍

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第26條之1及第322條分別定有明文。被告摩根家具股份有限公司（下稱摩根公司）於民國87年3月9日經高雄市政府以建二公字第124001號函撤銷登記時，被告之董事原為黃祥、楊清義及劉文宏等3人，有臺北市政府106年9月1日府產業商字第10658088600號函及所附公司變更登記事項卡在卷可稽（本院卷第79-80頁），依前揭規定，應以上開3人為被告摩根公司之清算人即法定代理人，先予敘明。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年臺上字第1031號判例要旨可參。查原告主張其為被告摩根公司之債權人，並提出臺灣高雄地方法院103年司執祥字第57606號債權憑證為憑（本院卷第8-9頁），惟原告持前開執行名義就附表所示不動產（下稱系爭土地）聲請強制執行時，因系爭土地上有被告間設定之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）存在且依法應優先受償，致執行法院即本院以106年2月3日屏院進民執庚字第105司執55124號函（本院卷第6頁）通知原告有拍賣無實益之情形，是系爭抵押權及所擔保債權之存否，關係原告之債權可否就系爭土地聲請強制執行為拍賣變價以取償而滿足其債權，故原告提起本件消極確認之訴，於法尚屬有據。

三、被告摩根公司法定代理人黃祥、楊清義及劉文宏經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：原告對被告摩根公司有新臺幣（下同）57,706,442元之債權，並已取得執行名義（本院84年度促字第2209號支付命令及確定證明書、臺灣臺北地方法院86年度執字第7040號債權憑證、本院87年度執字第14009號、94年度執字第9301號債權憑證等），被告摩根公司現尚餘56,344,361元未清償，原告持上開債權憑證向鈞院聲請強制執行被告摩根公司所有、如附表所示系爭土地，經本院105年度司執55124號受理，因系爭土地於84年1月26日設定1200萬元之第一順位最高限額抵押權予被告楊張秀梅，致拍賣無實益，經法院核發債權憑證於原告而結案。被告間是否存有該筆債權債務關係，容有疑問，應由被告舉證證明系爭土地上之抵押權確有擔保之債權存在，若被告無法證明其等間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則該抵押權設定即違反從屬性而為無效。被告摩根公司為系爭土地所有權人，本得依民法第767條中段規定請求被告楊張秀梅回復原狀，將系爭抵押權登記塗銷。然被告摩根公司顯然怠於行使此權利，原告為被告摩根公司之債權人，為保全原告之債權，自得以自己名義，依民法第242條代位行使此權利等語，並聲明：如主文所示。

二、被告抗辯

㈠、被告楊張秀梅則以：確實有借錢給摩根公司等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告摩根公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

㈠、系爭抵押權擔保之債權不存在

⒈原告主張被告摩根公司積欠債務，對被告摩根公司所有之系爭土地進行強制執行程序，惟被告楊張秀梅聲明參與分配，系爭土地經鑑價總價僅448,600元，因不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權及執行費用合計12,213,807元，而經本院民事執行處認執行無實益，依強制執行法第80條之1規定視為撤回而結案等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、本院民事執行處106年2月3日屏院進民執庚字第105司執55124號函、臺灣高雄地方法院103司執57606號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地之不動產估價報告書、民事聲明參與分配狀等件在卷可按（本院卷第4-18頁），復為被告楊張秀梅所不爭執，堪信為真實。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年臺上字第170 號民事判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任，此為我國實務上見解。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而提起本件抵押債權不存在之訴，則該訴之性質屬消極確認之訴，被告間既就系爭土地設定抵押權，自應就該抵押債權所擔保債權存在之事實，負舉證責任。被告楊張秀梅雖提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為證（本院卷第51-52頁），然上開文件為抵押權設定所必備之文件，實無從證明系爭抵押權所擔保之債權確實發生且存在，被告楊張秀梅復自承並未簽立借據，亦無法提出交付借款之證明；而被告摩根公司經合法通知，於本院言詞辯論期日無正當理由未到庭陳述，自難為有利於其等之認定。本院衡酌系爭抵押權所擔保之債權金額高達1200萬元，被告楊張秀梅竟未要求被告摩根公司簽立借據，且20餘年從未實行本件抵押權，實有違一般民間借貸常情，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，尚非無據。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。

㈡、原告依民法第242條規定，代位被告摩根公司請求被告楊張秀梅塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由。

⒈按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度臺上字第562 號民事判決、80年度臺抗字第250 號民事裁定意旨參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年臺上字第2432號、83年臺上字第1055號民事判例意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242 條、第767 條第1 項、第2 項分別定有明文。

⒉經查，原告為被告摩根公司之債權人，而被告等未就系爭抵押權所擔保之債權存在舉證以實其說，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述。揆諸前揭意旨，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告摩根公司就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告摩根公司自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告楊張秀梅塗銷系爭抵押權之登記。惟被告摩根公司怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告摩根公司行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條之規定，主張代位被告摩根公司請求被告楊張秀梅塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

㈢、綜上，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告摩根公司請求被告楊張秀梅塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

四、至原告雖主張系爭抵押權因除斥期間經過而應予塗銷云云，惟系爭抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗，自無因除斥期間經過而消滅之情形，附此敘明。

五、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。