臺灣新竹地方法院103年度簡更字第1號

臺灣新竹地方法院行政訴訟判決　　　　　103年度簡更字第1號

原告

台灣小肥羊餐飲事業有限公司

代表人

洪克良

訴訟代理人

謝進益律師

被告

新竹市政府

代表人

許明財

訴訟代理人

楊淑芬

上列當事人間有關性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國102年6月13日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國103年6月17日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：緣原告於民國（下同）100年11月1日僱用員工劉文湘（下稱劉女），試用期為三個月。嗣原告於同年11月16日因劉女妊娠嘔吐請假而知悉其懷孕，後於同年12月18日以劉女工作效率不佳及與其他員工不睦為由，告知其將於同年12月31日終止勞動契約；劉女遂於同年12月22日向被告機關申訴，並於翌日告知原告申訴一事，原告即以劉女未主動尋求溝通協調，而以投報、申訴等方式影響團隊氣氛、損及原告形象，要求劉女於同年12月23日離職。經新竹市性別工作平等會於101 年5月3日會議評議性別（懷孕）歧視及為其不利之處分成立，認定原告違反性別工作平等法第11條第 1項，及第36條規定，經劉女申請審議後，行政院勞工委員會性別工作平等會以101年12月 5日勞動3字第0000000000號審定書駁回申請，嗣被告於102年1月2日以府勞動字第 0000000000號執行違反性別工作平等法案件裁處書，依該法第38條之 1及第38條規定，分別處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元及 1萬元，合計11萬元。原告不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）102年6月13日勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回訴願，原告仍不服，提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告部分：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告部分：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造陳述：

一、原告部分：

（一）原處分及訴願決定未就對當事人有利不利之事項一律調查，顯有違反行政程序法第 9條及第36條之情事，應予撤銷。

1.行政程序法第 9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」；次按同法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」有鑑於此，行政機關在調查證據以認定事實時，應考慮一切對個案具有重要性，包括有利及不利當事人之情形，而不得偏頗。

2.原處分機關及勞委會漏未調查對原告有利之事實，僅聽信劉女一面之詞即為裁處，有違行政程序法第 9條及第36條規定。

⑴原告資遣劉女之原因非因劉女之孕婦身分、亦非因提出申訴而解雇劉女，原處分機關及勞委會卻均未依職權調查，已違行政程序法第9條及第36條規定。

①劉女已簽署試用同意書，同意原告有權於劉女未符合標準時不予錄用。依據原告與劉女所簽訂為試用同意書，已載明於工作表現未符合標準時，原告有權不予正式錄用，且經劉女同意。原處分機關及勞委會竟以原告資遣劉女，即謂有歧視孕婦情事云云，未參酌在原告於雙方同意下應有選擇適任員工之權利，其調查即有疏漏。

②適用員工蔡佩樺確實較劉女表現優異。原告經營餐飲事業，出納人員掌管全店財務出資，對店面影響甚鉅，因此須特別遴選謹慎細心之員工，故原告同時聘雇劉女與蔡佩樺於試用期間進行外場工作，再依兩人工作表現擇優錄取適合擔任出納人員者，劉女亦同意此遴選方式。惟原處分機關及勞委會僅因原告最終選擇綜合表現較佳之蔡佩樺擔任出納人員，而劉女於懷孕期間遭解雇，即斷言原告成立「懷孕歧視」云云，完全置上開遴選條件之約定於不顧，顯見原處分機關及勞委會疏於注意對原告有利之事實，強加扭曲原告解雇劉女之原由。

③解雇時間與原告知悉劉女懷孕之時間相隔甚久。原告解雇劉女之時間為100年12月18日，與劉女100年11月16日告知懷孕已相隔一個月之久，原處分機關及勞委會竟依劉女說詞認定係因劉女懷孕而遭受解雇云云，豈非蒙昧事實，致原告於不利之境地？

④原告解雇劉女並非因劉女提出申訴。劉女針對原告擇優錄取蔡佩樺一事，未嘗試與原告溝通協調，亦未曾要求延長試用期限、詢問檢討自身是否具有疏失，卻藉其孕婦身分，向主管機關申訴並投書媒體爆料，原告有鑑於劉女已無法繼續理性、善意溝通，遑論繼續協助進行工作，始提前於100年12月23 日解除與劉女間試用契約，原處分及訴願決定對此竟未置一詞，判斷顯有失偏頗。

⑵本件劉女陳述內容有諸多不實，行政機關依法應不受當事人拘束均加以調查，原處分機關及勞委會竟遽採為判斷基礎，亦有違行政程序法第9條及第36條規定。

①孕婦動作緩慢並非劉女與其餘員工相處不睦之原因。劉女指稱：「因懷孕而動作緩慢，因而遭同仁責罵與排擠。」云云，然此陳述顯非事實，不應採信。蓋若劉女所言為是，豈非任何一位職場上之孕婦皆必然會受到同仁之責難與厭惡？且依通常情形，同仁中有孕婦、疾病或生理不適，其餘員工應會相互支援並給予協助，可見劉女之說詞不符社會常情。且劉女應徵團隊工作，本應具備與員工同事相處及溝通之基本能力，劉女全然不尋思改善之道，而一再推諉妄稱同仁歧視其孕婦身分，而使其身處不友善之環境。原處分機關及勞委會卻偏執採信、而未傳喚公司其他員工證明實際情形，即作出不利於原告之認定，有失偏頗。

②劉女未曾表明其為孕婦，原告無從知悉。另查，劉女自應徵原告公司以降，從未主動說明其係孕婦因而只能從事較輕鬆之工作，甚且於同仁私下數次探問下，亦始終隱瞞其懷孕之事實，直至其於100年11月16日以妊娠嘔吐為由請病假時，原告方知其孕婦身分。原告為顧及劉女之工作安全，原告甚至曾由店長陳郁怡於 100年11月18日主動探問劉女能否負擔外場工作，惟其並未反應有任何不適應之情。原告自始至終均未能知悉劉女為孕婦身分，何來歧視孕婦、故意給予大量工作逼迫離職之情事？原處分機關及勞委會僅聽信劉女一面之詞，而未能客觀認定事實，對於原告顯屬不公。

③劉女係自稱可接受目前工作內容，且原告曾多次協調劉女與員工間爭執。劉女稱原告有歧視孕婦，故意給予大量工作、聯合其他員工逼迫劉女離職等云云。實則，原告於知悉劉女為孕婦時即有表達關心，並詢問是否能夠繼續工作，係因劉女表示可以工作，原告因此信賴劉女說詞始未調整工作內容，且曾數度向員工表示劉女之情形，希望其他人能夠體諒，劉女亦於 100年12月19日始提出改調為輕易工作之申請，種種證據均顯示劉女之說詞均背於事實，原處分機關及勞委會亦未加以調查。

⑶因此，原處分機關及勞委會完全未就上開「雙方簽訂為試用契約」、「蔡佩樺表現較劉女優異」、「解雇時間」、「劉女未曾檢討自身缺失，更未嘗試溝通協調」、「孕婦身分並非劉女與其餘員工爭執原因」、「劉女並未告知孕婦身分」與「劉女自稱能負荷工作，原告亦有參與協調與其他員工間爭執」等情事加以調查，卻逕以劉女有孕婦身分認定原告歧視云云，一概處於敵視原告之立場做成偏頗之決定，足見原處分係違反行政程序法第9條及第36條之事實。

3.由上，原處分機關及勞委會應依職權調查證據，不受當事人主張拘束，卻未通知其他員工到場陳述、亦未參酌其他到場關係人之證詞，而僅聽信劉女片面之詞，違反行政程序法第9條及第36條情事，昭昭甚明，原處分及訴願決定應均與撤銷。

（二）原處分機關及勞委會認定原告違反性別工作平等法所持理由，悖離經驗法則與論理法則，違反行政程序法第43條，應予撤銷。

1.按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，行政程序法第43條已有明文。

2.次按「法院於審理違反兩性工作平等法事件時，應就兩性工作平等委員會或就評會所為之評議或主管機關之處分，是否符合行政程序，有無違反證據法則、論理法則或經驗法則，予以調查審認，俾為裁判之依據甚明。綜觀原告於訴願時所提證據，主張其並未以『懷孕歧視』對訴外人為差別待遇，予以資遣等情。被告作成處分時未審酌該就評會對系爭差別待遇事實之認定是否符合行政程序之規定，及其認定有無合於經驗法則與論理法則，遽予引用就評會評議決定之理由，為處分之依據；訴願決定也疏於斟酌調查，逕以被告所設就評會決議：『懷孕歧視成立』，駁回原告訴願，均有違前開規定之行政程序及證據與論理及經驗法則，自有違誤。」，台中高等行政法院97年簡字第66號判決已有明文可稽。

3.本件原處分機關及勞委會所持理由，顯悖離經驗法則與論理法則，應予撤銷。

⑴查原處分機關及勞委會認定原告係因懷孕解雇劉女，如原處分機關及勞委會所言為真，則原告應於100年11月16 日得知劉女懷孕後即將其解雇，何須不斷辛苦調停劉女與同仁間之惡劣關係，並持續給予機會觀察其是否適任出納人員一職？故原處分機關及勞委會此論述顯有違論理法則，且原告遲至知悉劉女為孕婦後一個月多（即100 年12月18日）方決定不予錄用劉女，給予劉女長時間之觀察期評估是否適任，依照經驗及論理法則，反足證原告確實無歧視孕婦之情。

⑵次查，劉女所謂不友善工作環境非屬事實，已如前述，劉女將執業上之困境全歸咎於同仁欺侮與主管未予協助，是否過於偏激失當且悖離社會通念？蓋人際關係相處並非一朝一夕之事，且並非能由雇主得以輕易改變，仍需由劉女自行省悟並加以改進，始有改變之可能，原處分機關及勞委會未能明察，遽依劉女所言認定原告未提供性別平等友善環境，亦違反經驗及論理法則。

⑶由上，原處分機關及勞委會貿然以難符論理及經驗法則之理由做成原處分，其違法之情狀，昭然若揭，原處分及訴願決定應均予撤銷。

（三）再查，原告已就劉女工作效率、人際關係不佳之事提出說明，可證明原告非因劉女懷孕而決定予以解雇。

1.按「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」為性別工作平等法第31條之規定。

2.再按高雄高等行政法院 102年簡上字第34號判決：「性平法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，並非予有懷孕之人怠惰或雇主有虧損事由時仍受保障。…查：（一）按性平法第11條第1項、第2項規定：『（第 1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第 2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。』第31條規定：『受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。』第38條之1規定：『雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第 1項後段、第 2項規定者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰。』。次按性平法施行細則第2條規定：『本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。』，前揭性平法舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。惟此非謂雇主對懷孕員工有解僱情事時，即違反性平法第11條之規定，而得依同法第38之 1條處罰；倘雇主已舉證證明其解僱員工與性別之差別待遇（懷孕歧視）無涉，仍不得依同法第38之1條處罰。」。

3.本件被告之答辯書以性別工作平等法第31條，雇主應就差別待遇之非性別因素負舉證責任為由，認原告未就劉女工作效率不佳善盡舉證責任云云。惟原告就劉女不適任之情形已舉出諸多實例，顯示其被解雇事由並非其指稱之懷孕因素。

⑴查劉女所應徵之竹科店店長曾就劉女工作效率不佳、與其他員工相處不睦之情形具體舉例，如訂桌時無法確實詢問客人需求、巡桌時態度不積極、同仁詢問時回以不友善口氣等狀況。

⑵次查竹科店副店長亦就資遣劉女之理由為陳述，表示劉女在面對詢問時態度不誠實、不積極提出意見，致其與同仁、主管間難以溝通。且學習接受度低，就副店長對劉女所為三次測試結果皆不符合預期，如關於菜單之筆試就錯了大概一半。並曾在工作時間（客人仍在用餐時）與同仁產生衝突，雖經店長、副店長私下排解仍無法改善。

⑶另查有竹科店外場人員同仁表示，劉女與其他同仁互動狀況不佳之情形，如在大家很忙的時候劉女常常杵在旁邊看，且對同仁之提醒報以情緒性語氣回應，導致爭吵情形隨時間不斷增加。

⑷綜上可知，劉女於試用期間之表現與原告之需求差異甚大，尤其原告所經營為餐飲服務業，特別注重員工本身之服務熱誠、團隊合作默契，以提供顧客良好的服務品質而有賓至如歸之感，因此原告就前述情形評估認為劉女不適合需要細心、專注的出納工作，亦不適合需求積極服務熱誠的外場工作，而做出終止契約之決定，確實與劉女懷孕一事無關。

（四）再者，原處分所造成之結果顯不符性別工作平等法之立法目的，係屬不當處分，應予撤銷。

1.依訴願法第1條第1項之規定，訴願人自得主張撤銷不法或不當之原處分。所謂處分不當則指行政處分雖未違法但在客觀上不合目的性（最高行政法院92年判字第1426號判決、最高行政法院92年判字第388號判決參照）。

2.查性別工作平等法第11條第1項及第36條之立法理由分別係：「受僱者之退休年齡、資遣、離職及解僱事由，因性別而設有差別待遇之情形，時有所聞，特明文禁止。」、「為保障受僱者之工作權益，明定雇主不得因受僱者提出或協助他人申訴而對其為不利之處分。」換而言之，係為保障受僱者不因性別差異而影響其工作權益而設。

3.惟查，原告始終抱持提供高服務品質之信念經營餐飲業，故不論受僱者之性別為何，只要堪任職務所設之任務，即有機會成為原告欲聘用與培育之員工。因此，縱使原告於劉女就任約兩週後方得知其懷有身孕，卻仍堅持予其試用機會，觀察其是否適合擔任出納人員一職。

4.甚且，劉女於工作過程中與同仁相處多有摩擦，店長陳郁怡卻不厭其煩試圖從中了解狀況並加以調停。無奈職場人際關係本為工作能力指標之一，殊難全憑外人協助即可排除一切困難。因此，在劉女與同仁相處不睦之情況未見改善，且其工作效率和學習力又劣於競爭者之情形下，最終遭致解雇。

5.詎料，原告於劉女就職期間一再給與機會與包容之用心，竟遭原處分之非難而一筆抹煞，此種扭曲事實之處分，可能造成寒蟬效應之反效果，導致所有雇主在本件前車之鑑後，不願再給予孕婦工作機會，以避免日後產生勞資糾紛時，不明就理地被扣上「懷孕歧視」、「缺乏性別平等概念」之大帽子。

6.由上，原處分反而使得所有雇主對於孕婦身分之求職者避之唯恐不及，無疑將造成孕婦日後求職與工作上之困境，此種惡果顯然已與性別工作平等法之立法目的背道而馳，足證原處分確實不妥當，應予廢棄。

二、被告部分：

（一）在受僱者釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，負舉證責任，係因雇主之於勞工常居較優勢之地位，雇主究否因性別因素之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定受僱者僅需善盡釋明之責，舉證責任即轉換至雇主，此揆諸性別工作平等法第31條自明。原告以工作效率不佳及與同仁相處不合為由資遣劉女，劉女釋明其因懷孕後動作較緩慢，影響其他同仁工作效能，遭同仁指責，成為原告資遣的理由，是以就原告資遣劉女之理由有無懷孕因素予以審視。

（二）原告與劉女約定先行試用三個月，如經考核未達標準時得延一期，為試用同意書所載，又原告徵得劉女與蔡佩樺同意從中擇優選用適任者，按理原告應對其試用期間各項表現予以考評紀錄，作為試用合格與否或擇優之評判，況原告訂有獎懲規章、員工考核辦法，而原告在談話紀錄中表示，劉女在試用期間沒有獎懲紀錄，印象也沒有被客人抱怨過，學習不佳的情形都是以口頭告知，其間曾做過一次筆試測驗（未留存紀錄）。劉女已釋明其係因懷孕而遭工作上不平等待遇，原告無法提出考評紀錄證明劉女工作效率不佳未達標準及蔡佩樺在各方面均較劉女為優之具體事證，僅以片面所述評價作為劉女工作表現不佳，難謂已善盡雇主舉證責任。原告主張於知悉劉女懷孕時未立即資遣，仍給予試用機會，無懷孕歧視，然原告於知悉後即請劉女考量是否適任，一個月後資遣劉女與知悉其懷孕時間上有密切關聯，又未能就這段期間工作未達標準提出考評紀錄，以證明資遣理由與懷孕無涉。

（三）次按蔡姓員工於談話紀錄表示劉女與同仁互動很一般，與同仁對工作內容有些口角，比如速度，餐廳服務常有的。蕭姓員工表示劉女動作慢會拖累大家，要大家分擔其工作。衡酌劉女與原告之員工的陳述，劉女動作慢確實造成其他人的負擔，甚至發生口角，劉女與同仁間不睦之原因，難謂與劉女懷孕動作較緩慢無關。原告在知悉劉女懷孕後，應考量孕婦在生理上、體能方面的工作效率可能無法與一般女性員工一樣作同等要求，主動協助劉女排解同仁對其不友善的態度，更積極教育員工提升性別平等意識，惟原告僅是勸導同仁體諒劉女為新進人員，未能有效改善員工間之關係，提供友善的職場環境，而以工作效率不彰資遣劉君，難謂與劉女懷孕一事無關，爰此，本府之裁處，洵無違誤。

（四）查性別工作平等法第36條之規定係在禁止雇主對提出申訴之受僱者為不利處分，以保障受僱者不致擔憂遭雇主報復而未敢申訴。劉女釋明12月23日上午向店長說明已提出性別工作平等申訴，請勿危害孕婦工作權益，下午記者到店裡詢問有關劉女的工作境遇後，原告即要求劉女立刻離職。從原告101年2月17日及101年2月24日的談話紀錄可稽，原告提前於12月23日資遣劉女，與劉女被告知資遣乙事後投報、申訴確有直接關係，是原告違反該法第36條之事實甚為明確，本府裁處於法並無不合。

（五）另本件原告之行政準備（一）狀理由略謂：原告前員工林沛欣（原名林素華）曾於96年間辦理留職停薪，原告自開業以來，從未有歧視孕婦，何須僅對劉女歧視。原告主張未以懷孕歧視對劉女為差別待遇，予以資遣，尚非無據。卷查本案，101年2月24日原告之人事主管談話紀錄，即例舉前員工林沛欣曾於在職期間（ 93-99年）懷孕生產，主張無對懷孕員工 有歧視之意。據原告所陳，小肥牛事業體系下，每家直營店都有獨立之公司登記，查該林姓員工任職蒙在鍋裡有限公司（即小肥牛事業體公益店），與劉女受僱於原告，不同雇主，其營業利益考量、用人考量、管理手段等必然有所差異，本府認為以過去單一個案，據認原告未對劉女有差別待遇，尚嫌率斷。綜上，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴。

肆、法院判斷：

一、查上開事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有性別工作平等申訴書、新竹市性別工作平等會審定書、新竹市政府執行違反性別工作平等法案件裁處書、行政院勞工委員會性別工作平等會審定書、行政院勞工委員會訴願決定書在卷可稽，應堪認為真。爰就原告⑴有無違反性別工作平等法第11條第 1項之規定情形？⑵有無違反同法第36條規定之情形？分論如下。

二、就原告有無違反性別工作平等法第11條第 1項之規定情形？即原告有無因劉女懷孕而將其解僱之情事？

（一）按「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」；「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。」；「地方主管機關如設有就業歧視評議委員會，亦得由該委員會處理相關事宜。」；「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」；「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」；「雇主違反…第11條第1項…者，處100,000元以上500,000 元以下之罰鍰。」，性別工作平等法第1條、第5條第1項、第4項前段、第11條第1項、第31條及第38條之1分別定有明文。次按「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。…」，就業服務法第6條第4項第1款亦有明定。

（二）次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」；「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，行政程序法第36條、第43條定有明文。是法院於審理違反性別工作平等法事件時，應就主管機關之處分，是否符合行政程序，有無違反證據法則、論理法則或經驗法則，予以調查審認，俾為裁判之依據甚明。

（三）經查：

1.劉女到職時所簽立試用同意書上固載有「同意先行試用三個月，如經考核未達標準時得延一期。」字樣，然其上同時亦載有「倘乙方（即劉女）於試用期間內未遵守甲方之工作規章，甲方得視乙方之情節輕重，通知乙方自動離職、逕行解僱或其它處分，絕無異議。」等語，顯見原告與劉女固約定有三個月之試用期間，然若劉女於試用期間內，有違反原告工作規章時，原告亦非不得終止雙方僱用關係，據此，是否得不分緣由，而在原告一有「於試用期間內解僱已懷有身孕劉女」之行為，即認原告有因劉女懷孕，而對其為性別差別待遇之情形，尚非無疑。

2.次查，雖原告無法提出劉女於任職期間之考核等紀錄，且訴外人即原告店長陳郁怡於被告訪談時，表示劉女在試用期間沒有獎懲紀錄，印象也沒有被客人抱怨等語，然訴外人陳郁怡同時亦證述：我們是以團隊的方式工作，劉女經常發生與同仁不睦的情形，導致影響團隊的工作氣氛，例如，一般進貨流程是先進先出，才不會影響食材的新鮮度，比如說我們會規定甜點是放上面的先拿，有一次同仁發現有人拿錯了，便問她，她卻用不友善的口氣說你會自已看啊！又比如設桌時，通常是左右方向排，但有同事排成前後方向，她又用不友善的口氣跟同事說，你是新來的呀！訂桌時，如果訂位人數太多，我們會先詢問客人是否要併桌或是擠一張圓桌，避免客人到場時產生客怨，但她總是無去做到，這種情況我至少跟她講了三次，但她仍然未針對這種情形做改進；外場部分，比如幫客人巡桌、加茶水等，她有去巡桌，但不是那麼積極的感覺，總是沒有做到位，在學習的過程中，我們會教的很詳細，請他們多學習，劉女在學習的過程中，從來不發問，所以我們以為她都懂、瞭解，但呈現出來的並不是如此，出納部分工作很雜，需要頭腦清楚去處理各種狀況，比如請款、發票等都是數字，需要細心、耐心，她的理解能力有限，處理客人訂位、客怨都需要有耐心及EQ，她的溝通協調的能力有不足的情形。在請她離職前，有想過這個問題（給予改善時間），但沒有再給她時間，是因為發現她與其他員工的相處不睦情形已經很嚴重了，同事之間在工作上已無法配合，講話時火藥都很重，彼此嗆來嗆去，已經不是一、二個員工與她之間的問題，另外就是連我與她溝通都是有問題，像剛講訂位的問題，教了好幾次，還是犯的同樣錯誤，問她懂不懂、瞭不瞭，她都沒有反應，無法判斷到底是否瞭解，她總是面無表情（見原處分卷第41頁以下）；我們櫃台會接聽客人的訂位電話，舉例來說我大、小圓桌、四人、六人方桌，所以當客人的訂位人數我們要依照人數做調整，那大圓桌一般坐八到九人，如果客人為十人，我們會問是要擠圓桌或是併桌，開兩桌，但我有跟劉女說二至三次這個問題，他還是一樣都沒有做到，因為我們如果沒有先向客人說明，客人到現場可能沒有位置給他，因為他沒有跟客人說明，所以我們一定要跟客人說明，因為我們位置可能會不夠，如果訂位客人不願意併桌或是擠一桌，會造成客人很多抱怨。同事請他幫忙的時候，我們有上甜點給客人，他就跟同事說你不會自己拿。還有擺餐具的時候，他不願意接受同事的指導，要依照他自己的意思做。有一次副店長有幫他做班表的變動，他就在所有同事面前大喊你有什麼權利變動我的班表。有次他幫客人結帳的時候有疏漏，當時有兩桌，有一桌他忘了結帳，後來我才想辦法請客人回來結帳，因為客人有訂位，所以打完話請客人回來結帳；客人當然不開心，因為這是我們的疏失等語（見本院102年度勞訴字第15號卷二第36頁）；另訴外人即原告外場人員蕭淑惠於被告訪談時亦陳稱：不管是在人際方面、速度方面都算是低，他比較不會做人，有一次（那時候還不知道她懷孕），我叫她快一點，我們已卡菜了，結果她用情緒化的口氣說等一下啦，講我嚇一跳，後來知道他懷孕了，覺得他也不早講，我們對他動作慢，也就不會那麼要求了；在大家都很忙的時候，劉女常常是杵在那邊，看著大家忙進忙出，同仁在速度上可能會提醒劉女一快點，即使是收個空盤、加個湯也好，而劉女卻會用情緒性的語氣回應同仁，工作場合裡不是每個同仁都能用和善的態度去面對劉女這樣的反應，所以難免會有爭吵發生；劉女與同仁的爭吵，一開始是偶而發生，後來因為劉女的態度，使得同仁除了公事之外，很少與他聊的私事，自然感情也不會很好，爭吵後來就比較常發生，即使知道他懷孕了，爭吵還是一樣發生等語（見原處分卷第73頁以下）；以上核與訴外人即原告副店長林美華於被告訪談時證述：教她不下十遍怎麼做這項工作，可她還是做不好，比如教她把客人的資料留下，講了很多次，她還是這個沒留到、那個沒留到，她這樣的情形不知道是她的個性問題，還是跟她懷孕有關，工作效率蠻差的，效率是指一般情形可以在時間內完成的事，她都做不到，有口頭跟她講，她都說好，可是都沒有改善，跟同事相處也有很大的問題。我和店長討論，劉女考試沒有通過、學習能力及溝通上的問題等，很難溝通是指劉女對於大家的發問講大家覺得她都沒有誠實回答，建立在很不信任的狀態上，不管我們跟她講什麼，她的學習接受程度很低，我對劉女做過三次測驗（筆試、口試、實際操作），每個新進人員到職一星期後，會做筆試測驗，基本上都是背東西（菜單），那次筆試她就錯了大概一半，劉女的測試結果，並不符合我們的預期，人際溝通上不僅與同事溝通不良，連主管也是無法與她溝通，每次問她，除非是有正確解答問題，不然她的回答一律是「嗯」，問她意見、想法，總是得不到回應，她無法與我們溝通，當然也是無法與客人溝通，所我們認為她不適合我們這工作環境。有好幾次是在工作時間（有客人還在用餐的時候）與同仁快要吵起來，比如，在同一個工作區域的同仁在比較忙的情形下，請她幫忙，她回說不要，又當她請別人幫時別人當然也回她不要，很多次就是因為這樣的情形產生衝突，她與同仁之間是這樣的互動，同仁會覺得她都幫不上忙等語大致相符（見原處分卷第66頁以下），顯見劉女在工作上之團隊合作能力及勞動服務態度上確有不盡理想之處，且為通常係屬可歸責之一方，綜上，原告主張其並非因劉女「懷孕」對之為差別待遇，予以資遣等情，顯非全然無據。被告所設性別工作平等會對前揭有利原告之證據未予注意，並敘明其不可採之理由；而被告作成處分時亦未審酌該會對差別待遇事實之認定是否符合行政程序之規定，及其認定有無合於經驗法則與論理法則，遽予引用性別工作平等會評議決定之理由，為處分之依據；訴願決定也疏於斟酌調查，逕以原告主管口頭之陳述，難謂原告已盡舉證責任，而駁回原告訴願，均有違前開規定之行政程序及證據與論理及經驗法則，自有違誤。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分中關於依據性別工作平等法第38條之1規定處原告罰鍰新臺幣壹拾萬元部分，為有理由，爰判決如主文第一項所示。

三、就原告有無違反性別工作平等法第36條規定之情形？即原告有無因劉女向被告申述而將其解僱之情事？

（一）按「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處分。」；「雇主違反…第36條之規定者，處10,000元以上100,000元以下罰鍰。」，性別工作平等法第36條、第38條分別定有明文。

（二）經查，原告確有因劉女向被告機關申訴而予以解僱乙節，可由訴外人即原告人事課長洪翊書於被告訪談時陳稱：（問：原定資遣日為12月31日，為何提前至12月23日即請劉女不用再來上班？）因為12月18日告知資遣時，她只表示要非自願離職證明，隔天她帶先生來說了一些為什麼資遣、要求改調工作等，12月23日有記者來問有關於她去申訴的一些事情，表示她有投報，所以店長叫她做到當天下午大約二點多。其實延長試用也不是不可能，但她對工作各方面都不提出問題、也不溝通，包括要資遣她的事情，也是用負面的心態，事後投報、寄存證信函、申訴（扭曲事實）這樣的方式，致使公司無法留用她…。」（見原處分卷第49頁）等語即知，核與原告於起訴時表示係因劉女向主管機關申訴等原因，始提前於 100年12月23日解除與劉女之試用契約等語相符，從而，原告違反性別工作平等法第36條規定之事實，應堪認定。被告據此依同法第38條規定，裁罰原告法定最低罰鍰10,000元，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷，於法無據，應予駁回。

據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。