臺灣新竹地方法院100年度訴字第276號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 26 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第276號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林錦華
選任辯護人　林輝豪律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6869、8383號），本院判決如下：
主 文
林錦華犯如附表參編號一、二所示之罪，共貳罪，各處如附表參編號一、二所示「罪名及應處徒刑」、「應沒收或追徵之物」欄所示之徒刑及從刑；又轉讓第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾月，均扣案之如附表乙編號九所示之電子秤壹臺沒收之。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之門號0000000000號手
機壹支（不含該門號SIM 卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之如附表乙編號九所示之電子秤壹臺沒收之。
事 實
一、林錦華前於⑴民國94年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以94年度易字第754 號判決判處1 年6
月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第115 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑1 年10月確定。⑵又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經苗栗地院以95年度訴字第411 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定。⑶又於95年間，因竊盜案件，經苗栗地院以95年度易字第560 號判決判處1 年8 月，並於上訴臺灣高等法院臺中分院後撤回上訴而確定。嗣因減刑條例實施，上開⑵案件經苗栗地院以96年度聲減字第748 號裁定減刑並與不得減刑之上開⑶案件定應執行刑為有期徒刑2 年2
月確定，再與上開⑴案件接續執行，於95年6 月8 日入監執行，並於98年11月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於99年4 月28日保護管束期滿，惟林錦華於保護管束期間另犯他罪於假釋期滿後經判決確定（苗栗地院100 年度易緝字第18號、100 年度訴緝字第22號），上開假釋因而遭撤銷，所餘殘刑5 月4 日接續執行，迄未執行完畢（本件犯行未構成累犯）。
二、林錦華（綽號矮子）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，如附表參編號一、二所示之時間，使用門號0000000000號作為對外販賣毒品之聯絡工具，於如附表參所示地點，販賣如附表參編號一、二價額之毒品予如附表參編號一、二所示之交易對象（其中編號二部分係未遂）。另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意︰⑴於100 年7 月13日日間下午某時，在新竹縣竹北市○○路19號4 樓租屋處，交付海洛英兩包予楊志淇（重量約0.5 公克及0.3 公克）；⑵於同日傍晚約6 、7 時許，在同上租屋處，交付海洛英1 包予陳建中（重量約2.4 公克）。
三、嗣經警方長期監聽蕭明坤等人使用之門號，並於100 年7 月14日申請搜索票、拘票同步執行，於新竹縣竹東鎮○○路53號星辰小吃店查獲蕭明坤等人，並於100 年7 月14日下午3
時30分許，於莊文山承租之新竹縣竹北市○○路19號4 樓租屋處，當場查獲林錦華、楊志淇、陳建中、邱俊銘等人，並於楊志淇、陳建中身上搜出海洛因毒品，始循線查知上情。四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（含證據能力之審酌）：
一、按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函釋可憑，是本案被告林錦華（下稱被告）及相關證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正。至本件其餘同案被告蕭明坤（本院通緝中，見本院卷三第79至82頁）、朱武盛（本院通緝中，見本院卷四第67至70頁）、徐裕棠（通緝中，見本院卷三第83、84頁）等4 人均另行審結；又被告陳建中、林銘泓、楊志淇、邱俊銘等人，均業經本院先行審結在案（見本院卷三第169 至174 頁，本院卷四第75至92頁）。又就事實欄二即如附表參編號二所示之被告犯行，起訴書漏載毒品危害防制條例第4 條第6 項之規定，業據蒞庭檢察官當庭補列更正在卷（見本院卷四第169 頁）；另被告如附表參之編號，乃係接續本院於101 年5 月24日對於被告林銘泓、楊志淇、邱俊銘等人所為判決之附表壹、貳之後編號而言（見本院卷四第75至92頁），至扣案物之附表乙之編號則係接續本院於101 年4 月12日對於被告陳建中所為判決之扣案物附表甲之後編號（見本院卷三第169 至174 頁），合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、本件被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，惟於本院行準備程序時對於證據能力均表明不予爭執之意（見本院卷四第125 頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院卷四第159 至166 頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據（詳後引證據），並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就如附表參編號一、二所示之販賣第二級毒品共2
次及如事實欄二所示之轉讓第一級毒品共2 次等犯行於本院移審訊問及行準備程序時均坦承不諱（見本院卷一第72至79頁，本院卷四第123 頁背面），且於本院審理時供稱：我交海洛因給楊志淇是在白天下午，交海洛因給陳建中是在傍晚6 、7 點等語（見本院卷四第167 頁）。並查：
⒈就如附表參編號一、二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命2 次犯行部分，核與證人即買家彭國安於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見100 他961 卷一第171 、186 、187 頁），又有該2 次被告林錦華以門號0000000000號行動電話與買家彭國安所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為憑（見100 偵6869卷二第211-1 頁第1
則、第212 頁第4 則），堪以認定。
⒉就如事實欄二所示之轉讓第一級毒品海洛因予同案被告楊志淇1 次犯行部分，核與證人即同案被告楊志淇於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見100 他961 卷二第177 、178 頁，100 偵6869卷二第192 、196 、201 頁），又有新竹縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（見100 偵6869卷一第72、73、77頁），同堪認定。
⒊就如事實欄二所示之轉讓第一級毒品海洛因予同案被告陳建中1 次犯行部分，並有證人即同案被告陳建中於警詢及偵訊時證述可佐（見100 他961 卷二第220 頁背面至第221 頁、第245 頁），又有新竹縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（見100 偵6869卷一第72至74頁），亦堪認定。
㈡本案被告為上揭如附表參編號一、二所示之2 次販賣甲基安非他命毒品之目的，係意圖從買家彭國安賺取若干金錢以補貼其己身購買甲基安非他命毒品施用之用，業據被告供承在卷（見本院卷一第76頁），足徵其確有藉此牟利之意甚明。㈢綜上，堪認本件被告上開任意性之自白，經前揭證據補強後，應認與事實相符，自得為認定被告林錦華犯行之證據。從而，被告前開自白皆與事實相符，本案罪證已臻明確，其上揭犯行均洵堪認定，自均應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，先此敘明。
㈡核本件被告所為如事實欄二即如附表參編號一、二所示之販賣第二級毒品犯行各1 次，係分別犯毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。又如事實欄二所示之轉讓第一級毒品海洛因予同案被告楊志淇、陳建中各1 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。而以上各罪被告持有毒品之低度行為，均各為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢未遂犯：被告就如附表參編號二所示之販賣第二級毒品部分已著手於犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈣不構成累犯之說明：被告有如事實欄一所載有期徒刑於95年6 月8 日入監執行，並於98年11月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於99年4 月28日保護管束期滿，惟被告於保護管束期間另犯他罪而經法院判處罪刑確定，上開假釋因而遭撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷四第142 頁背面），是上開有期徒刑尚未執行完畢；再者，被告於上開各案件之前，雖有其他刑事案件執行有期徒刑完畢紀錄（如曾於90年間，因竊盜案件經法院判處有期徒刑1 年6 月確定，另犯逃亡、違反毒品危害防制條例等罪分別經法院判刑，嗣經法院定應執行刑為有期徒刑3 年，於94年5 月12日執行完畢，見本院卷四第140 頁），然距離本件之各次犯行均已超過5 年，故被告於本案中所為均不構成累犯。是起訴書認被告構成累犯，容有未洽，附此敘明。
㈤被告所犯上揭4 罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥被告關於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
⒉查被告就上揭4 罪之所為，除於前揭本院審判中均坦認犯行外，並均曾於100 年9 月5 日偵查中供承在卷，有該次筆錄在卷為憑（見100 偵6869卷二第220 、221 頁），爰均應各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈦被告所為如附表參編號二所示之販賣第二級毒品未遂犯行，有2 種刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈧另刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。參酌被告身心、四肢健全，又受有高中教育（見本院卷一第98頁戶籍資料），應深知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟仍無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品予他人，其雖未能自販賣第二級毒品獲取財物利益，然此係被告同意毒品買家彭國安賒帳或販賣未遂所致，自被告客觀上仍均將第二級毒品兩度販售予毒品買家彭國安及轉讓第一級毒品予他人之舉，實難單以前揭證據認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，被告之辯護人請求依該規定減輕其刑（見本院卷四第131
、170 頁），尚難憑採，亦附此敘明。
㈨量刑：
⒈爰審酌販賣甲基安非他命毒品、轉讓海洛因毒品等行為助長毒品氾濫，且造成國人身心健康之危害，而被告竟視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品並轉讓第一級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，並應予非難，惟念及被告犯後坦承全部犯行，堪認有悛悔之意，復斟酌其販賣、轉讓毒品之對象僅為少數1 、2 人，販賣數量及金額亦屬零星，尚未獲取不法利益，並兼衡其販賣、轉讓毒品之次數僅各2 次、時間非長，及其被告教育程度為高中畢業，無業，家庭經濟狀況小康，年屆32歲，罹病未癒（見本院卷一第98頁戶籍資料，100 偵6869卷一第80頁受訊問人基本資料欄所示，本院卷一第73頁及本院卷四第123 頁背面供述）之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，各次販賣、轉讓毒品種類差異，並衡酌其之犯後態度等一切情狀，分別量處被告如附表參及主文所示之刑，用資懲儆。
⒉又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之販賣、轉讓毒品各罪，其犯罪時間係在100 年5 月3 日、11日間零星之2 次毒品交易、同年7
月13日同日2 次轉讓毒品、期間非長，且犯罪手法類似，對象總共僅3 人，販賣毒品既遂該次未取得交易價款，另1 次則屬未遂，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），暨審酌本件犯罪情節認檢察官具體求刑定應執行刑有期徒刑13年之刑度（見本院卷四第169 頁）略嫌過重等情，爰定被告之應執行刑如主文所示，以昭炯戒。
三、沒收與不另為沒收之諭知：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。是本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5
次刑事庭會議紀錄可資參照；再按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第5418號判決意旨參照），又毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 、3 款而為適用（最高法院93年度台上字第5179、5889、6038號判決意旨參照）。經查：未扣案門號0000000000號之手機，係被告所持用，應為其所有之物，雖一度扣案，復經警方發還由其領回，業據其供明在卷（見本院卷一第74頁，本院卷四第168 頁），並有偵查報告附卷可按（見本院卷三第96、97頁），且係其持以聯繫前揭如附表參編號一、二所示之販賣第二級毒品犯行所用，復無確切事證足認該支手機已告滅失，自應在各該罪主文項下予以沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；但該門號之SIM
卡則為第三人所申辦，並非被告所有，亦據其供明在卷（見本院卷一第74頁），此並有臺灣大哥大電信公司查詢資料在卷可憑（見本院卷三第211 頁），既非被告所申辦，爰不宣告沒收。
㈡又扣案如附表乙編號九所示之電子秤壹台，為被告所有，供其前揭販賣、轉讓等犯行所用之物，業據其供明在卷（見本院卷四第162 頁），揆以上述之說明，爰同依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定在相關各該罪主文項下諭知沒收之。
㈢至如附表乙所示編號一至八所示之物，其中編號一之物為同案被告陳建中所有之物，編號二至八之物為被告或同案被告陳建中施用毒品等所用，業據被告供明在卷（見本院卷四第162 頁），與被告本案上揭販賣及轉讓毒品犯行無關，自不予宣告沒收
㈣另被告雖有販賣甲基安非他命予彭國安之犯行，但並未自彭國安處取得財物，亦無證據證明其有實際收取價金，應無犯罪所得，即無從諭知沒收、追徵其價額或以其財產抵償之（臺灣高等法院100 年度上訴字第885 號、臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第192 號等判決意旨參照），併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日刑事第四庭 審判長法 官 黃美文
法 官 張詠晶
法 官 林建鼎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日書記官 黃伊婕
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 、6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表參（林錦華販賣第二級毒品部分，編號欄括弧內阿拉伯數字為起訴書附表三之編號）：
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│編│販毒│交易時間│聯絡方式 │交易地點 │毒品 │價格(新 │罪名及應處徒刑│應沒收或追徵之物 │
│號│對象│ │ │ │種類 │臺幣) │ │ │
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│一│彭國│100 年5 │以持用之門│新竹縣芎林│甲基安│3 千元，│林錦華販賣第二│未扣案之門號○九八七○│
│︵│安 │月3 日晚│號00000000│鄉○○路OA│非他命│並讓其賒│級毒品，處有期│四五七○九號手機壹支（│
│1 │ │間10時許│21號行動電│便利商店門│ │帳而未當│徒刑參年捌月。│不含該門號SIM 卡）沒收│
│︶│ │ │話撥打林錦│口 │ │場取得上│ │之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │華持用之門│ │ │開買賣價│ │收時，追徵其價額；扣案│
│ │ │ │號00000000│ │ │金。 │ │之如附表乙編號九所示之│
│ │ │ │09號行動電│ │ │ │ │電子秤壹台沒收之。 │
│ │ │ │話 │ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼─────┼─────┼───┼────┼───────┼───────────┤
│二│彭國│100 年5 │以持用之門│新竹縣芎林│甲基安│兩人碰面│林錦華販賣第二│未扣案之門號○九八七○│
│︵│安 │月11日上│號00000000│鄉○○路OA│非他命│後，因彭│級毒品，未遂，│四五七○九號手機壹支（│
│2 │ │午8 時許│21號行動電│便利商店門│ │國安身上│處有期徒刑貳年│不含該門號SIM 卡）沒收│
│︶│ │ │話撥打林錦│口 │ │現金不足│。 │之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │華持用之門│ │ │，林錦華│ │收時，追徵其價額；扣案│
│ │ │ │號00000000│ │ │不願再度│ │之如附表乙編號九所示之│
│ │ │ │09號行動電│ │ │讓其賒帳│ │電子秤壹台沒收之。 │
│ │ │ │話 │ │ │而即離開│ │ │
│ │ │ │ │ │ │，因而販│ │ │
│ │ │ │ │ │ │賣未遂。│ │ │
└─┴──┴────┴─────┴─────┴───┴────┴───────┴───────────┘
附表乙：
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│編號│ 扣案物品名 │ 所有人 │ 備 註 │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 一 │藍色吸管挖杓1枝 │陳建中 │與本案無關 │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 二 │安非他命1包0.7克│陳建中與林錦│與本案無關 │
│ │ │華共有 │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 三 │殘渣袋2個 │陳建中與林錦│與本案無關 │
│ │ │華共有 │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 四 │美娜水6枝 │陳建中與林錦│與本案無關 │
│ │ │華共有 │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 五 │分裝袋2包 │陳建中與林錦│與本案無關 │
│ │ │華共有 │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 六 │注射針筒5枝。 │陳建中與林錦│與本案無關 │
│ │ │華共有 │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 七 │海洛英毒品1包2.4│陳建中所有 │與本案無關 │
│ │克。 │ │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 八 │紅白黃吸管挖杓1 │林錦華 │與本案無關 │
│ │枝 │ │ │
├──┼────────┼──────┼────────┤
│ 九 │電子秤1個 │林錦華 │應予沒收之。 │
│ │ │ │ │
└──┴────────┴──────┴────────┘