101年度簡上字第179號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：102 年 10 月 23 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第179號上　訴　人即　被　告　賴威豪輔　佐　人　賴威平上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院竹北簡易庭於中華民國101 年10月15日所為之101 年度竹北簡字第469 號第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第8138號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭認不宜以簡易判決處刑，而應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。賴威豪無罪。理由一、聲請意旨略以：被告賴威豪明知未經領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國101 年2 月某日起，在其所經營址設新竹縣湖口鄉○○路000 號之公眾得出入之場所，擺設改裝後具有賭博性之「彈力球推推樂」電子遊戲機1 臺，與不特定賭客賭博財物，其玩法係由賭客以新臺幣（下同）10元投入機臺，操作遊戲機並選擇喜愛之禮品推擠，如推擠成功便可獲得價值100 元至3,000 元不等之禮品，如未推中，則所投金額均歸賴威豪所有，以此方式與不特定人賭博財物並經營電子遊戲場業。嗣於101 年8 月13日17時50分許，在上址為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機1 臺（不含IC晶片1 片）、機具內禮品16個及賭資290 元等物，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非以被告賴威豪於偵查中之自白、新竹縣政府警察局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管書影本各1 份及照片6 張、經濟部商業司101 年1 月18日經商三字第00000000000 號函影本1 份、扣案之電子遊戲機「彈力球推推樂」、機具內禮品16個及現金290 元為其主要論據。五、訊據被告固坦承自102 年2 月某日起，在其所經營址設新竹縣湖口鄉○○路000 號之處，擺設「彈力球推推樂」遊戲機1 臺，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：扣案之「彈力球推推樂」遊戲機正確名稱為世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD），係陸豪科技有限公司（下稱陸豪公司）所製造並由經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，伊買的時候廠商說扣案機臺非屬電子遊戲機，坊間也有機臺玩法跟扣案機臺一樣，只差在扣案機臺沒有掉落彈力球，可能是機臺故障還是伊沒有補彈力球，伊既未修改機具、控制等功能，扣案機臺仍屬送評鑑之原始狀態，自無電子遊戲場業管理條例之適用，又依該機臺操作規則，縱未推中最後仍會掉落彈力球，被告本意並非在賭博財物，僅係以禮品供他人暫時娛樂之物，亦非賭博行為等語。按電子遊戲場業管理條例第22條係在處罰未依該條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，而所謂電子遊戲場業依同條例第3 條之規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，本件聲請簡易判決處刑意旨認被告所擺設之扣案機臺為電子遊戲機，惟經被告否認如前，是以本案之爭點厥為扣案之機臺是否為電子遊戲機。經查：（一）被告擺設於新竹縣湖口鄉○○路000 號之遊戲機，係屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會於99年12月1 日第193 次會議評鑑為非屬電子遊戲機之世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD），且為陸豪公司所製造等情，有證人何俊毅於本院審理時之證述、經濟部99年12月20日經商字第00000000000 號函、經濟部102 年1 月11日經商字第00000000000 號函所附電子遊戲機評鑑申請表、警員張維忠職務報告在卷可稽（見本院卷第9 、39至41、43、114 頁背面），此部分之事實堪予認定。（二）經濟部電子遊戲機評鑑委員會係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書及操作光碟等資料評鑑，其中選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之計數及熟練程度，則屬電子遊戲機等情，有經濟部102 年3 月18日經商字第00000000000 號函在卷可憑（見本院卷第52頁），足見電子遊戲機之認定標準為該遊戲機是否具有射倖性，若係以對價取物之方式，不具射倖性，即非電子遊戲機。系爭世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD）之遊戲流程為：投入硬幣→得到一個精美彈力球→進行「手眼一致」小遊戲→推出窗口即可獲得禮品或無法推出禮品遊戲結束，有世界移動寶盒彈力球自動販賣機說明書、本院勘驗世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD）機具送審時操作錄影光碟之勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第41頁背面、117 頁背面），則系爭世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD）之操作方式，因消費者投入10元硬幣，即可獲得一個彈力球，該彈力球即為10元硬幣之對價，並附贈手眼一致小遊戲，若將禮品推出窗口，可額外獲得禮品，故依上開認定標準，足見系爭扣案機臺非屬電子遊戲機。（三）雖依經濟部101 年1 月18日經商三字第00000000000 號函說明三記載「上開機具如經修改，具有射倖性功能（當購買者投入新臺幣10元硬幣1 枚後，如所述：若推桿無法穿越禮品前方透明壓克力版中空部分，則遊戲結束，沒有得到任何獎品，且無法再操作直到取得禮品為止），則已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取物性質不符；該機具係利用電及機械操作，消費者依個人技巧及熟練度取得物品，是有提供遊戲娛樂功能，與電子遊戲機之定義相符，故仍應視為電子遊戲機」（見偵卷第20至21頁）；證人即查獲本案之警員曾建僑亦於本院於102 年6 月6 日在新竹縣警察局竹北分局豐田派出所勘驗扣案機臺時證稱：因為分局為避免遊戲機臺具射倖性，違反電子場業相關規定，是以每次投幣都要獲得禮品來作為認定標準，我們查緝時為了避免比例問題，故投幣10次，而這10次都沒有物品掉落，機臺當時燈光、音樂、推桿遊戲都運作正常等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第81頁），亦即扣案機臺既被經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，然被告若修改機臺之遊戲規則，使機臺具備射倖性功能，即屬電子遊戲機。惟查，扣案機臺經本院於102 年6 月6 日會同陸豪公司負責人何俊毅勘驗後，陸豪公司負責人何俊毅表示機臺可以投入硬幣，中間推桿亦可正常運作，但彈力球不會運作，無法掉出來，機臺可能有故障，需打電話回公司確認，經其確認後，表示無法現場排除故障，需送回工廠檢修，經初步檢視，扣案機臺未經改裝，惟可能因被告購入機臺擺放在外過久，而發生故障情形，有本院勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第78頁），且證人何俊毅於當日本院勘驗時復證述：機臺沒有經改裝，玩法與評鑑申請表記載相同，可能是警員試玩時故障，所以警員職務報告記載與經濟部申請書玩法不同，扣案機臺故障仍可投幣，並進行推桿遊戲，而可能獲得機臺內的禮品，只是投幣無法得到彈力球等語（見本院卷第78至79頁）；另證人何俊毅於本院審理時證述：至現場勘驗時機器是故障的狀況，該機臺沒有經過改造，該機臺退彈力球的機構壞了，就是可以傳動彈力球的轉盤壞了不能運作，勘驗當天機臺裡有彈力球，如果服務人員發現沒有球的話就把球補進去或者補給客人一個球，機臺的彈力球一般市面上、賣場或書局都可以買得到等語（見本院卷第115 頁至115 頁背面、116 頁背面至117 頁）。再者，證人曾建僑於本院審理時證述：勘驗當天拆開機臺之後才知道裡面有彈力球。把玩當天則沒有彈力球掉下來，所以我那時覺得沒有彈力球，查扣時我們沒有拆機台來看裡面是否有彈力球，因為當天只有拆IC板，直到勘驗時才知道裡面有彈力球等語（見本院卷第118 頁）等語，堪認扣案之世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD）未經改造，操作流程均與經濟部評鑑申請表記載相符，機臺內確有擺放彈力球，僅係因機臺內部之轉盤故障，未能退彈力球，致遊戲者投幣10元無法取得一個彈力球。是經濟部101 年1 月18日經商三字第00000000000 號函說明三之內容，係以扣案機臺經修改具備射倖性為前提，本件扣案機臺既未經修改，即無上開經濟部函文之適用。證人曾建僑於本院勘驗時之證述及警員張維忠之職務報告均係因扣案機臺故障而未取得彈力球，惟扣案機臺之遊戲流程並未更改，尚難因扣案機臺故障無法掉落彈力球，即據此認定扣案機臺為電子遊戲機。（四）按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（最高法院102 年度台上字第3521號判決意旨參照）。被告雖於警詢時稱不保證投入10元就可取得禮品，但也有可能等語，並於偵訊時坦承違反電子遊戲場業管理條例及刑法賭博罪嫌等語（見偵卷第7 、31頁），惟被告於本院審理時供稱：經濟部99年12月1 日的遊戲流程也是有投幣，得到一顆精美彈力球，進行手眼一致小遊戲，有兩種結果，推出窗口則可獲得禮品，無法推出禮品，遊戲結束。我店裡擺的機臺玩法與申請書上寫的一樣，也有可能投10元沒有得到禮品，也有可能有得到禮品，跟我作筆錄所說的內容一樣等語（見本院卷第62頁），則被告於警詢所供稱不保證投入10元就可取得禮品，其真意應係指遊戲者操作手眼一致小遊戲時，不一定會獲得機臺櫥窗內之禮品，能否據此認定被告於警詢及偵訊時所述為自白，已非無疑。況依前開所述，扣案機臺內確實有彈力球，僅係因機臺故障而未掉落彈力球，是被告於本院審理時辯稱因業績不好，所以沒有常清點核對硬幣數量和彈力球數量，在警局時判斷是沒有補貨，直到勘驗才知道是故障等語（見本院卷第122 頁背面），尚屬可信。又扣案機臺操作流程係以投入10元硬幣，可獲得對價之物品即彈力球一個，手眼一致小遊戲，不需再行投幣即可進行，僅係贈送性質，足認扣案機臺不具射倖性，顯與賭博行為有間，自不構成刑法賭博罪。六、綜上所述，扣案之世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD ）非屬電子遊戲機，僅係因機臺故障未掉落彈力球，客觀上要難認定被告擺設扣案機臺係屬經營電子遊戲場業，又被告既係單純由廠商購入扣案非屬電子遊戲機之機臺擺放，並未進行改裝，堪認被告主觀上亦無經營電子遊戲場業之故意與認知。是依檢察官所舉證據，無非只能證明被告於前開時、地擺設扣案機臺之事實，尚不足證明被告有涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何檢察官所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審未予詳查，遽為被告有罪判決，容有違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院合議庭撤銷原判決，而為被告無罪判決之諭知。七、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。本案被告既應為無罪判決，則檢察官對其聲請簡易判決處刑，顯不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件，爰予撤銷原判決，並依刑事訴訟法第452 條之規定改依通常程序審理，並準用刑事訴訟法第369 條第2 項，自為第一審判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第 452 條、第369 條第2 項、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 23 日刑事第二庭審判長法官賴淑敏法官楊數盈法官王碩禧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 10 月 24 日書記官李艷蓉

臺灣新竹地方法院101年度簡上字第179號

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