臺灣新竹地方法院102年度簡上字第131號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 01 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第131號上　訴　人
即　被　告　李芸姍
選任辯護人　彭火炎律師
張玉琳律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院新竹簡易庭於中華民國102年9月2日所為之102年度竹簡字第599 號第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第2862號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭認不宜以簡易判決處刑，而應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李芸珊無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李芸姍為位在新竹市○區○○路0 段00號之「越氏彩虹養生館」負責人兼櫃檯服務，其竟於民國102 年3 月7 日凌晨0 時58分許，員警張偉彬喬裝男客前往上址養生館時，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，媒介並容留成年女子陳蓓柳與喬裝男客之員警張偉彬為猥褻行為（俗稱半套，由女子撫摸男客生殖器至射精為止）之服務。服務方式略以：時間若以70分鐘為1 節，代價為不含半套服務每節為新臺幣（下同）1,000 元，提供服務之女子分得600 元之報酬；時間若以90分鐘為1 節，代價為不含半套服務每節為1,200 元，提供服務之女子分得700 元之報酬；若需半套服務則另需加1 節1,000 元之代價，除扣除600 元作為店內女子提供猥褻行為之代價外，餘款則歸被告所有，以此方式媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為以營利。復經被告帶同員警張偉彬前往包廂內後，陳蓓柳先為員警張偉彬為按摩服務，於服務中主動詢問員警張偉彬是否要加節，可半套服務等語，經談妥「半套」性交易代價，陳蓓柳欲通知於櫃檯之被告並準備進行「半套」性交易之際，隨即由員警張偉彬表明身分，查悉上情，因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上開說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪無非係以被告李芸珊不利己之供述及證人陳蓓柳、查獲警員張偉彬之證述暨現場相片、新竹市警察局第一分局北門派出所臨檢紀錄表、現場錄音譯文、查扣之工作時數單為主要依據。訊之被告堅決否認有何上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行，辯稱：其店內並無提供半套服務，只是單純幫客人按摩，沒有做性交易等語。經查：
（一）被告李芸珊於警詢、偵查中均供稱不知證人陳蓓柳在包廂內招攬客人進行半套性交易且未要求店內小姐要與客人從事全套或半套性交易等語（見偵卷第7-8 頁、第31頁），難認有何不利己之供述。而證人張偉彬於本院審理時亦證稱：我告訴老闆娘我們是來消費的，她就直接帶我們進去裡面包廂，我進去左邊第一間包廂，我主管的朋友是進去右邊第一間，當時老闆娘走在前面，我們兩個走在後面等語（見本院簡上卷第126 頁），顯然被告僅係因證人張偉彬表明要消費而帶領證人張偉彬及其友人各進包廂，並未主動邀約或暗示證人張偉彬等人其店內小姐將提供何種特殊服務。另證人陳蓓柳於警詢、偵查中則證稱並未對喬裝警員表示加節可做半套服務，被告告知其工作內容係按摩指壓油壓，其並未從事半套性交易等語（見偵卷第10頁、第46-47 頁），亦無何不利於被告之證述。
（二）雖證人張偉彬於偵查中證稱：證人陳蓓柳曾問其是否要加節，其問陳蓓柳加節有何服務，陳蓓柳在其耳邊表示加節有半套服務等語（見偵卷第47頁）。惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院97年度台上字第418 號判決可資參照。經查：
㈠本件查獲過程係新竹市警察局第一分局北門派出所警員張偉彬以其轄區為重點執行取締色情勤務，但未具體指定某特定店家，而以「越氏彩虹養生館」距離其所服務之北門派出所較近較安全之考量而擇定後便衣喬裝客人且由上司之民間友人陪同一起上門消費，於消費過程中與該養生館之服務人員陳蓓柳對話，陳蓓柳在其耳邊表示有做半套服務，經其全程錄音而查獲等情，此據證人張偉彬於本院審理時證述在卷（見本院簡上卷第126-127 頁），並有證人張偉彬所製作之偵查報告及現場錄音譯文附卷可稽（見偵卷第5 頁、本院簡上卷第57-67 頁），雖被告及辯護人否認證人陳蓓柳於與證人張偉彬 之
對話過程中有表示有做半套服務，且爭執現場錄音內容模糊無法辨識證人陳蓓柳之關鍵對話，然經本院委請法務部調查局放大本件現場錄音光碟音量後當庭勘驗其內容，就被告及辯護人爭執之錄音時間46分17秒起至46分38秒止暨47分55秒起至48分01秒之對話內容應以公訴人補充理由書所檢附之譯文內容較有前後對話之聯貫性：⑴46分17秒起至46分38秒止之對話內容（本院簡上卷第64頁背面）：
小姐：你有要加嗎？
警察：有特別的嗎？
警察：半套還是全套？
小姐：半。
警察：什麼？
警察：半還是全？
小姐：只半沒有全。
警察：所以只有半套。
警察：沒有全。
小姐：那你要加嗎？
警察：好、好、好。
⑵47分55秒起至48分01秒止之對話內容（本院簡上卷第65頁背面）：
警察：半還是全？
小姐：半。
警察：好。
警察：不能全，那另外加錢呢？
小姐；我沒有做。
小姐：不要，我沒有做。
依上開對話內容，若證人陳蓓柳未回覆證人張偉彬之問話，證人張偉彬應不致會回以「好、好、好」「好」。是以證人陳蓓柳應與證人張偉彬有上揭內容之對話。
㈡然觀諸證人張偉彬除與證人陳蓓柳有上揭對話外，其自接受證人陳蓓柳按摩服務起而與之對話之過程，尚有下列各段之對話內容：
⑴自證人張偉彬入內開始錄音起至10分止，證人張偉彬與證人陳蓓柳僅有一般性之聊天，直至10分17秒起至10分43秒止，彼2 人有下列內容之對話（見本院簡上卷第60 頁 ）：
警察：有什麼服務？
小姐：按摩。
警察：只有按摩嗎？不可能。
小姐：按摩，對啊。
警察：還有別的嗎？
警察：一定有特殊服務。
警察：有啦。
小姐：我不知道。
警察：有沒有？
小姐：沒有啦，我不知道。
⑵自11分32秒起至11分51秒止，彼2 人有下列內容之對話（見本院簡上卷第60頁背面）：
小姐：你們要不要加節？
警察：你說打手槍還是什麼？
警察：加節是什麼？
小姐：不是。
小姐：加一節1千2。
警察：1千2是什麼？做愛啊。
小姐：我們這裡沒有做愛。
⑶自36分18秒起至37分12秒止，彼2 人有下列內容之對話（見本院簡上卷第63頁背面）：
警察：你們這邊服務有什麼？
警察：有特殊服務嗎？
小姐：按摩。
警察：除了按摩有半套嗎？
小姐：就按摩全部，沒有。
警察：沒辦法做全的加錢？
小姐：按摩按摩，全部。
小姐：幫你按摩。
⑷自45分23秒起至46分38秒止，彼2 人有下列內容之對話（見本院簡上卷第64頁正面至背面）：
小姐：你按摩時間到了，40分一節，是否要加節，你朋友和我同事說要加節，要加一千元。
警察：加一節是40分鐘還是幾分鐘？70分鐘？是40分鐘啊。
小姐：那你要加嗎？
警察：我朋友要加節啊，那加節有什麼特殊服務嗎？特殊的？有吧？
小姐：你要加嗎？
警察：有特別的嗎？
警察：半套還是全套？
小姐：半。
警察：什麼？
警察：半還是全？
小姐：只半沒有全。
警察：所以只有半套。
警察：沒有全。
小姐：那你要加嗎？
警察：好、好、好。
⑸自47分42秒起至48分09秒止，彼2 人有下列內容之對話（見本院簡上卷第65頁正面至背面）：
警察：反正現在就是2節2千。
小姐：2千元。
警察：講簡單點就是2節2千，2千。
警察：半還是全？
小姐：等一下他一起付？
警察：他一起付。
警察：半還是全？
小姐：半。
警察：好。
警察：不能全，那另外加錢呢？
小姐；我沒有做。
小姐：不要，我沒有做。
依上開各段之對話，均係證人張偉彬主動且不斷詢問證人陳蓓柳有無特殊服務及有無做全套或半套服務，於第1 節按摩時間即將結束之前，證人陳蓓柳仍僅表示只提供按摩，即便其詢問證人張偉彬是否要加節時，仍未主動告知加節有何服務內容，仍係證人張偉彬持續不斷地詢問有無全套或半套服務，顯然證人陳蓓柳全程均未主動告知有提供半套服務或隱含任何提供半套之言語，係因證人張偉彬持續不斷地詢問「半套還是全套」「半還是全」，證人陳蓓柳始回應「半」「只半沒有全」，顯然證人陳蓓柳本無主動邀約提供半套服務之意圖，係因證人張偉彬之不斷邀約始被動萌生提供半套服務之意圖。且本件並非警方接民眾檢舉該養生館有從事性交易始前往該店查緝，而係警員自行選擇以距離警局較近之轄區內店家為考量執行取締色情勤務，已如前述，則警員喬裝客人消費且持續不斷詢問「半套還是全套」「半還是全」，已非屬「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」。況證人張偉彬於本院審理時亦證稱：在第一節當中我就有問該該家店有特殊服務，因為我想說如果有的話就趕快結束勤務，我也不想浪費時間，因為我有發訊息跟我同事講說她們都說沒有，我同事要我再問看看，再等待，我是問到她說半，我才同意加節等語（見本院簡上卷第第128 頁），益明本件於證人陳蓓柳為證人張偉彬按摩過程中並未主動邀約或有何暗示提供半套服務，反而於證人張偉彬一再詢問時表示「沒有特殊服務」「沒有做愛」「就按摩全部」「沒有半套」，而係因證人張偉彬持續不斷詢以「半套還是全套」「半還是全」，始被動萌生提供半套性交易之意，況證人陳蓓柳於萌生提供半套性交易服務時，人在包廂外之被告是否已知悉且同意一節亦未見公訴人舉證證明，是以本件警員取締色情之手法即難謂正當，參照前揭說明，應已構成「創造犯意型之誘捕偵查」而屬陷害教唆。
㈢雖證人張偉彬於本院審理時另證稱：證人陳蓓柳於按摩時曾摸到生殖器，第一節按摩結束時證人陳蓓柳曾側躺在其身旁靠其身體，陳蓓柳之身體右邊躺在其身上、手亦放在其胸口上等語（見本院簡上卷第120 頁、第130
頁），然喬裝客人之警員供述之目的雖難認完全在於使被告受刑事追訴處罰，然在警員有績效考慮等因素下，其與被告應係處於相反之立場，該等警員縱立於證人地位具結而為指證，其供述證據之證明力仍較與本案無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，是其等就取締經過之陳述，倘有瑕疵可指，復未有其他補強證據以擔保其證述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，自難採為論罪科刑之依據。況依證人張偉彬於現場錄音譯文內容，並無上開過程之雙方對話，且證人陳蓓柳亦無何理由去懷疑前往該店消費之客人皆係攜帶秘密錄音設備之喬裝警員，於合意要提供性交易服務時僅以肢體動作暗示而於口頭上表明無特殊服務，是以證人張偉彬前揭證述要難盡採。
（三）茲本件警員於現場錄音所得之內容係因陷害教唆而取得證據，參照前揭判決意旨，應認無證據能力，從而員警依該現場錄音衍生而製作之新竹市警察局第一分局北門派出所臨檢紀錄表，亦不得做為判決之基礎。此外，觀諸卷附現場相片（見偵卷第22-23 頁），其內並無異於一般正常按摩業者之其他設備，且本件復未扣得保險套或潤滑液等相類物品，而扣案之工作時單亦僅記載客人消費時間之起迄、時數、金額，是以綜合本件各項證據以觀，實無從證明被告確有容留證人陳蓓柳與他人為猥褻行為以營利之行為。
五、綜上所述，依公訴人所提之證據，尚不足使本院形成被告有公訴人所指媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明，原審未察，遽認被告犯有容留女子與他人為猥褻罪，自有未洽，應由本院合議庭撤銷原判決，為無罪之諭知。
六、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452
條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。本案被告既應為無罪判決，則檢察官對其聲請簡易判決處刑，顯不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件，爰予撤銷原判決，並依刑事訴訟法第452 條之規定改依通常程序審理，並準用刑事訴訟法第369 條第2 項，自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條第1 項、第3 項、第369 條第2 項、第452條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日書記官 劉亭筠