103年度簡上字第137號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：104 年 03 月 31 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第137號上　訴　人即　被　告　董志杰上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院新竹簡易庭中華民國103 年9 月18日103 年度竹簡字第866 號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第8762號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。董志杰無罪。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告董志杰前為址設新竹市○○路000 號「董哥商行」（現改名為「利威商行」，下稱上開商行）之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，自民國103 年1 月間某日起，在上開公眾得出入之商行內，擺設改裝之「EZ TOUCH精華版」電子遊戲機（下稱上開遊戲機）1 台，並插電營業供不特定顧客投入新臺幣（下同）10元硬幣而把玩，以此方式經營電子遊藝業。嗣於103 年8 月6 日下午5 時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開遊戲機1 台（含主機板1 片）及10元硬幣5 枚。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段方規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以本件被告經本院認定不能證明犯罪者，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，其次，依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。四、公訴意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、警員偵查報告、新竹市警察局第三分局朝山派出所臨檢紀錄表、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、董哥商行商業登記抄本各1 份、查證照片6 張、扣案之上開遊戲機1 台（含主機板1 片）及10元硬幣5 枚為其論據。五、訊據被告固不否認其前為上開商行之負責人，自103 年1 月間某日起，在上開商行內，擺設上開遊戲機1 台，並插電營業供不特定顧客投入10元硬幣而把玩；嗣於103 年8 月6 日下午5 時30分許，為警員於上址查扣上開遊戲機1 台（含主機板1 片）及10元硬幣5 枚，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：上開遊戲機非為「EZ TOUGH精華版」，實為經濟部電子遊戲機評鑑委員會於95年12月27日第145 次會議議決結果為「非屬電子遊戲機」之「EZ TOUGH2007精華版」等語。經查： (一)被告前為上開商行之負責人，自103 年1 月間某日起，在上開商行內，擺設上開遊戲機1 台，並插電營業供不特定顧客投入10元硬幣而把玩；嗣於103 年8 月6 日下午5 時30分許，警員於上址查扣上開遊戲機1 台（含主機板1 片）及10元硬幣5 枚等情，有新竹市警察局第三分局朝山派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品代保管條、董哥商行商業登記抄本各1 份、查證照片6 張在卷可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第8762號卷，下稱偵字卷，第8 至11頁、第13頁、第19頁、第21至23頁），並有扣案之上開遊戲機1 台及10元硬幣5 枚可佐，亦為被告所不否認，堪以認定。 (二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3 條、第4 條可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，則應視扣案之遊戲機是否由經濟部評鑑為電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定，經查：１、證人即鈊象電子股份有限公司（下稱鈊象公司）員工陳炯霖於本院勘驗時陳稱：扣案之遊戲機為鈊象公司所生產之「EZTOUGH 2007精華版」等語（見本院簡上字卷第60頁），並經本院受命法官當庭勘驗屬實。而上開遊戲機之原先遊戲流程為，使用者投入10元，進入資訊平台後，開始選擇8 大功能類型，每次投幣可瀏覽資訊240 秒，而8 大功能包括：一、【今日頭條】提供當天國內外重大新聞數十條；二、【綜合新聞】提供當天「民生」、「氣象」、「對獎」等相關新聞；三、【娛樂新聞】提供當天「演藝」、「娛樂」、「藝文」、「體育」等新聞；四、【天氣預測】提供「今天白天」、「今夜至明晨」、「明天白天」、「大陸主要都市」、「國際主要城市」的天氣預報；五、【股市財經】提供國內外當天「股市及財經」方面資訊；六、【生活資訊】提供近日「台灣玩透透」、「美食天堂」、「貼心小常識」、「旅遊好所在」、「常用電話簿」、「開獎資訊」等不同的功能類型供使用者查詢；七、【星座運勢】提供「星座」、「命理」等方面的資訊；八、【性向測驗】提供「愛情」、「工作」、「朋友」、「個性」、「其他」等項目的測驗及分析；九、【服若衣的測驗】穿衣服測驗；十、【EZ神指】數位技術融入傳統測字；十一、【遊戲特區】「超級比一比」、「百萬大問答」、「決戰十三支」、「鬥地主二」、「猿果」、「運動王」... 等遊戲，且不具網際網路連線、積分或押分功能，亦無法以操作結果所得之分數作為兌換獎品之憑證，是由經濟部電子遊戲評鑑委員會95年12月27日第145 次會議評鑑結果為：「EZ TOUGH 2007 精華版（申請類別：是否屬電子遊戲機，評鑑結果：非屬電子遊戲機）」等情，有經濟部96年1 月9 日經商字第00000000000 號函、EZ TOUGH 2007 精華版說明書各1 份在卷可證（見偵字卷第18頁、第34頁），是上開遊戲機係由經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之「EZ TOUGH 2007 精華版」堪以認定。２、又扣案之遊戲機經本院受命法官與檢察官、被告、鈊象公司員工陳炯霖、林伯峰、新竹市警察局第三分局警員劉南良、陳俊良勘驗，結果如下：扣案之遊戲機之遊戲包括「鬥地主2 」、「決戰十三支」、「猿果」、「運動王」、「彩虹童樂」、「奇幻島」、「變身美少女」、「綜藝大辭海」、「瘋狂8 」、「賽金花」、「象棋麻將」、「歡樂派對」、「超級百家樂」、「長城接龍」、「火車接龍」、「拖拉機」、「4 隻刀」、「拱豬」、「大老二」、「蜘蛛網牌」、「鬥地主」、「命運暗棋」、「四川省」、「跳棋」、「上海」、「中國龍」、「決戰暗棋」、「中國象棋」、「明星三缺一」、「2007百萬大問答」、「2007超級比一比」、「多米諾」、「電車RUN 」、「金字塔之謎」、「水族世界」、「料理大師Ⅱ」、「寶石神偷」、「打磚塊」、「動物絕配」、「水族小英雄」、「點心連連看」，又就警員偵查報告中所認定具有押分、所得分數轉押注輸贏之「鬥地主2 」、「超級百家樂」、「象棋麻將」等遊戲，經證人即鈊象公司員工陳炯霖當場操作，⑴鬥地主2 ：遊戲雖然有生命值，然而生命值歸零，遊戲即結束；⑵超級百家樂：與一般百家樂玩法相同，但不能積分、退分或押分，只能作為延長遊戲時間與否之依據；⑶象棋麻將：輸贏只是作為延長時間與否之依據，有勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院簡上字卷第60頁至第60頁反面），且證人陳炯霖於勘驗時陳稱：上開遊戲機不可以積分或押分，可以連線生活資訊，是第一代原版，亦符合經濟部電子遊戲機評鑑委員會95年12月27日第145 次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「EZ TOUGH 2007 精華版」等語（見本院簡上字卷第60頁反面），足認被告並無修改上開遊戲機為電子遊戲機。３、基此，上開遊戲機為「EZ TOUGH 2007 精華版」，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑認定非屬電子遊戲機，則上開遊戲機並無電子遊戲場業管理條例之適用餘地。又本件並無積極證據證明上開遊戲機經評鑑後已變更為具有連線、押分、積分等功能之電子遊戲機，亦即，上開遊戲機仍具備原經評鑑為非屬電子遊戲機之性質。是被告並無違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，自不得依同條例第22條之規定科以刑責。六、綜上所述，檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。此外，復查無其他確切之事證，足認被告確有檢察官所指之犯行，被告被訴犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並另為被告無罪之諭知。七、對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者（如第451 條之1 第4 項但書第3 款所列之法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者），應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點定有明文。本件既有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭說明，應由本院合議庭依通常訴訟程序審判，而以第一審法院之地位，自為第一審判決，併予敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 31 日刑事第一庭審判長法官馮俊郎法官王子謙法官莊仁杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 3 月 31 日書記官呂苗澂

臺灣新竹地方法院103年度簡上字第137號

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