臺灣新竹地方法院105年度易字第554號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 20 日
• 法官: 林哲瑜
• 被告: 曹復國

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第554號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曹復國
張螢進
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4094號），被告等於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，
經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
曹復國共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
張螢進共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得香菸共壹佰包（曹復國伍拾包、張螢進伍拾包）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時分別追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，曹復國與張螢進應連帶追徵其價額。
事 實
一、曹復國、張螢進共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年1月30日凌晨3時42分（監視器錄影畫面時間顯示3時56分，較正確時間快14分）許，由張螢進駕駛車牌號碼00-0000號失竊自用小貨車（該案業據新竹市警察局第二分局報
告臺灣新竹地方法院檢察署以105年度偵字第4083號偵辦中
）搭載曹復國，前往林資婷所經營、址設於新竹縣○○鄉○○路0段00號之「順口檳榔攤」，由張螢進在外把風，曹復
國持客觀上對人之生命、身體具殺傷力足以供兇器使用之拐杖鎖（未扣案），破壞上開檳榔攤已上鎖之鐵捲門後，入內竊得香菸100包及新臺幣（下同）4,300元之現金後駕車離去。嗣經警調閱檳榔攤內及路口監視錄影紀錄而循線查悉上情。
二、案經林資婷訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本件被告曹復國、張螢進所犯均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件
，被告等於本院準備程序中，就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告曹復國、張螢進之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查
，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；又本案卷內之物證、書證等證據，依同法第
273 條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定
之限制，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告曹復國、張螢進就其所為共同攜帶兇器毀越安全設備竊盜之犯行，於警詢、偵查中、本院準備程序及簡式審理時已坦認不諱（見偵字卷第5至12、81至86頁，本院
易字卷第87至96、139至148頁）。
（二）及經證人即被害人林資婷、證人吳琦霈於警詢時證述明確（見偵字卷第13至16、89至94頁）。
（三）並有監視器錄影畫面翻拍照片14張、新竹市警察局第二分局105年4月12日竹市警二分偵字第1050002978號刑事案件報告書1份、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（牌照
號碼：LW-1652）、車輛詳細資料報表1紙（牌照號碼：LW-1652）、警員羅斯綿製作之報告1份、警員羅斯綿於105
年5月24日製作之報告1份等資料附卷可證（見偵字卷第17至21、28至29、88、98至102頁）。
（四）綜上，被告曹復國、張螢進前揭任意性之自白，核與卷內證據相符，應堪憑採，被告曹復國、張螢進前揭共同攜帶兇器毀越安全設備竊盜犯行均堪以認定，應分別予以依法論科。
（五）至起訴書雖認被害人林資婷遭竊之現金為5500元，然其於警詢時亦證稱：案發當時晚班店員係一名越南籍女子，他2月底已經離職，他回越南帶小孩，我們營業收入日報表
都是保存3個月，日報表沒有保留，當下我有請早班清點
香菸庫存，雖然日報表已經不在，但是早班門市小姐有記105年1月29日當晚營業收入是3500元等語（見偵字卷第93頁），則證人林資婷於案發當時既不在店內親自確認當時店內確有現金5500元，縱使該檳榔攤案發前一晚之營業所得加計所備零錢確有5500元，亦無證據足認該等現金確實均為被告2人所竊取，此部分被告曹復國已經於本院準備
程序時供稱其確認所竊取之現金約4300元（見本院易字卷第142頁），既無其他積極證據足認被告2人所竊之現金金額為5500元，自無從就此部分遽為不利被告之認定，自僅能依被告曹復國所述之金額作為認定之依據，併予說明。二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、
「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，僅狹義指分隔住宅或建築物內外間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。次按刑法所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，有最高法院22年度上字第3809號判例、22年度上字第454號判例要旨足資參照。而刑法第321條第1項
第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，
祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜
罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告張螢進在外把風，推由被告曹復國為上開加重竊盜犯行，被告曹復國加重竊盜犯行所用之拐杖鎖，於客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。被告曹復國復持以該
拐杖鎖破壞具阻絕內外並有防盜功能而屬安全設備之鐵捲門，使其失去防閑作用後，自該處踰越侵入上開檳榔攤內行竊。核被告曹復國、張螢進所為，均係犯刑法第321條
第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
（二）共同正犯：
被告曹復國、張螢進就上揭攜帶兇器毀越安全設備竊盜犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
（三）累犯：
1、被告曹復國於①102年間，因竊盜案件，經本院於102年11月4日以102年度竹北簡字第423號判決判處有期徒刑6月，於102年12月3日確定；②102年間，因施用第二級毒品案
件，經本院於103年3月25日以103年度審易字第138號判決判處有期徒刑4月，於103年3月25日確定，上開案件，嗣
經本院於103年7月8日以103年度聲字第866號裁定應執行
有期徒刑8月，於103年7月28日確定，並於104年2月2日易科罰金執行完畢。
2、被告張螢進於①97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於97年9月30日以97年度訴字第928號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，復經提起上訴，嗣經臺灣高等法院於97年12月24日以97年度上訴字第5261號判決上訴駁回，復經提起上訴，嗣經最高法院於98年3月19
日以98年度台上字第1337號判決上訴駁回，於98年3月19
日確定；②98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於98年9月30日以98年度訴字第558號判決判處有期徒刑1年1月、6月，應執行有期徒刑1年6月，於98
年11月16日確定；③98年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於98年10月20日以98年度審訴字第286號判決判
處有期徒刑9月、9月、5月、5月，應執行有期徒刑1年10
月，於98年10月20日確定，上開②③案件，嗣經本院於99年6月22日以99年度聲字第650號裁定應執行有期徒刑3年2月，於99年7月9日確定，與前揭①案件接續執行，於98年9月9日入監，於101年8月1日縮短刑期假釋付保護管束出
監，於102年8月7日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執
行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1
份在卷足按。
3、渠等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加
重其刑。
（四）爰審酌被告曹復國前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、贓物、多次竊盜等前科，被告張螢進前有違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等前科，竟均不思以正途取財，僅因一時貪念即任意毀越鐵捲門安全設備竊取他人財物，其等所為顯不尊重他人財產權益，守法意識薄弱，對於社會治安及民眾財產安全產生危害，實不足取，兼衡被告曹復國、張螢進犯後尚能坦承犯行之犯後態度，並衡酌被告曹復國國中畢業、被告張螢進國中畢業之智識程度，被告曹復國家中尚有姊姊、另有3名未同住之子女，被告張螢進家中尚有父母親
、哥哥、弟弟、1名剛滿18歲之兒子之家庭狀況，被告曹
復國目前因罹患心臟病保外就醫、被告張螢進入監前無業之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）沒收：
查刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法（下稱刑法）第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，已不具刑罰本質，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應ㄧ律適用新法之相關規定。
1、本案未扣案之香菸100包，被告曹復國於偵查中供稱菸應
該有約100包、被告張螢進於偵查及本院準備程序時供承
香菸一人分一半，一半50包（見偵字卷第84至85頁，本院易字卷第89頁），此部分係其等之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段分別宣告沒收之，並依同條第3項之
規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項分別定有明文。刑法第38條之1條第3項所謂「追徵其價額」係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵其價額，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院10 4年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。
所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年
度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法
說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又刑法沒收之物係針對原物而言，原物具特定性，並無重複執行之可能，惟代替物則喪失原物之特定性，將產生重複執行之疑慮，從而，於追徵價額情形，如共犯就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，為避免重複執行之疑慮，即應諭知連帶追徵，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責。
查被告2人上揭行竊所得之現金部分係4300元一情，已經
被告曹復國於本院準備程序時供述在卷，該「現金4300元」即屬其等因犯罪而共同獲取之財物，屬犯罪所得之財物，且被告2人就上開犯罪利得具有事實上之共同支配關係
，且其2人就該等現金之分配，不僅各人歷次警偵訊、本
院準備程序時所述前後矛盾，彼此間所述亦不相符，此部分雖難以認定實際上由何人取得多少金額之現金，然已足認其等就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，參酌上揭說明，仍應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，為避免重複執行之疑慮，爰依同條第3項規定
，諭知被告2人連帶追徵其價額。
3、未扣案之拐杖鎖，雖係被告等為本件加重竊盜犯行所用之物，惟並非被告曹復國、張螢進所有，業據被告曹復國於本院準備程序及被告張螢進於本院簡式審理時供述在卷（見本院易字卷第93至94、142頁），復無證據證明係第三
人無正當理由提供，即無從依刑法第38條第2項、第3項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前
段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第28條、第47條第1項、
第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日刑事第四庭 法 官 林哲瑜
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日書記官 曾柏方
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。