臺灣新竹地方法院106年度智易字第6號

• 裁判案由: 違反商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 31 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度智易字第6號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　温淑惠
選任辯護人　林思銘律師
邱懷祖律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第114號），本院判決如下：
主 文
温淑惠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告温淑惠明知如附件一、二所示「歐娜」之商標圖樣為告訴人黑爾美實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、網路購物等商品之商標權，現仍在商標權利期限內，未經商標權人即告訴人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，竟基於違反商標法之犯意，為行銷目的，自民國104 年5 月7 日起，在其新竹縣○○鄉○○街0 巷00號住處，以電腦設備連接網際網路，分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示之使用相同於上揭化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、網路購物商標商品之廣告，於商品名稱或品牌欄位標註「歐娜」，致消費者於網路購物時有混淆誤認之虞。嗣經告訴人之法定代理人陳享亮發現後報警處理，始循線查悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此見解）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡告訴人之法定代理人陳享亮於警詢及偵查中之指訴；㈢被告分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品之網頁列印資料共37紙；㈣告訴人申請註冊取得如附件一、二所示商標註冊證2 紙；㈤告訴人103 年4 月15日商標侵權通知書1 份、告訴人之法定代理人與雅虎奇摩超級商城網站間之電子郵件1 份；㈥告訴人委請律師104 年7 月7 日律師函1 份；㈦明馨企業行商業登記資料、橘能國際股份有限公司基本資料各1 紙；㈧告訴人之法定代理人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄1 紙等件為主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。因此，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128
號判例意旨參照）。次按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者；二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第95條定有明文。
五、訊據被告固坦承於上開時、地分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品訊息，惟堅決否認有何商標法第95條第1 款之侵害商標權犯行，並辯稱：伊至遲於98年間已開始販售美國生產之「ALTERNA 」系列商品，該等商品國內代理進口商前後分別為台灣歐娜股份有限公司與歐娜國際股份有限公司，與告訴人之「OUNA」或「AHNA」系列商品有所區別，伊的商品本身上並無「歐娜」中文字，寫「歐娜」只是表示進口商公司名稱，並非將其當作行銷目的之商標使用；伊於104 年間才知道告訴人註冊取得「歐娜」之商標，之前收到告訴人的侵權通知後，已經將商品名稱刪除「歐娜」中文字，惟部分保留原因乃表示進口商名稱，又因販售商品件數甚多，部分漏未改到，絕無將「歐娜」當作商標使用等語。辯護人之辯護意旨略以：被告並未強調其販售附表一、二所示商品之品牌為告訴人之「歐娜」，反係強調美國出產之「ALTERNA 」商標，且商品本身外觀亦無「歐娜」中文字樣，足認被告主觀上並無侵害告訴人商標權之故意，客觀上亦無使消費者混淆誤認之行為。縱然網頁部分商品名稱或品牌標示「歐娜」，惟僅係指進口商歐娜公司，非影射或攀附告訴人之商標。被告於收受告訴人之侵權通知後，已將商品名稱更改，部分因疏漏未為改正，倘被告真欲侵害告訴人之商標權，必然所有網頁商品名稱均會標註中文「歐娜」。退步言，部分商品漏未修改商品名稱應屬不罰之過失行為。又被告上開使用「歐娜」中文字等節，亦符合商標法第36條第1 項第1 款之符合商業交易習慣之誠實信用方法、第3 款之在他人註冊取得商標日前，已善意使用相同或近似之商標規定情形，自不受告訴人之商標權效力所拘束等語。經查：
㈠告訴人於102 年8 月1 日註冊取得如附件一、二所示商標權。被告則於上開時、地分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品訊息；被告前於103 年4
月間、104 年7 月間曾收受告訴人商標侵權通知書等情，業據被告供述明確，核與證人即告訴人之法定代理人陳享亮於警詢及偵查中之指訴大致相符，並有附件一、二所示商標註冊證共2 紙、附表一、二所示商品販售訊息之網頁列印資料共37紙、商標侵權通知書1 紙、律師函1 份暨收件回執1 紙在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署〈下稱新竹地檢署〉偵11041 卷第79至80、105 至106 、5 至7 、73至75、100
至101 、10至11、15至46、49、86頁、偵續114 卷第42至45、56至58、32至33頁、偵1394卷第5 至8 、19至20、12至16、29、31至33頁），此部分事實，首堪認定。
㈡台灣歐娜股份有限公司、歐娜國際股份有限公司（以下均簡稱歐娜公司）分別於93年6 月14日、99年3 月26日依法設立登記等節，有歐娜公司公司基本資料共2 紙為憑（見新竹地檢署偵11041 卷第111 至112 、偵續卷第9 至10頁），再參以被告辯稱歐娜公司為美國生產之「ALTERNA 」系列商品之進口商，被告至遲自98年間起，已在網路販售該等商品等語，業據被告提出台灣歐娜股份有限公司公司雜誌封、底頁及內頁（93年4 月出版）資料共4 紙、附表一編號13、17、25、29所示商品正、反面外觀照片10張（反面中文貼紙均標示進口商名稱：歐娜國際股份有限公司）、商品基本資料共10紙（商品名稱、商品館別均有「ALTERNA 」、上架日期均為98年間）為證（見新竹地檢署偵11041 卷第57至60、107 頁、本院智易卷第51至57、152 至161 頁），足認歐娜公司確實為美國生產之「ALTERNA 」系列商品之國內進口商，而被告自98年間起即有在網路販售該等商品。核其時間點均早於告訴人於102 年間註冊取得附件一、二所示「歐娜」商標之前，該等商品在國內美髮市場既已銷售相當時日，且「ALTE-RNA」之中文音譯同為「歐娜」，並經依法登記為我國公司名稱，是被告辯稱其使用「歐娜」中文字樣，意在標示美國生產之「ALTERNA 」系列商品的進口商名稱，非將之作為行銷目的之商標使用等語，應非無稽。
㈢依上開附表一、二所示商品販售網頁資料可知，被告僅放置各該商品正面外觀照片1 張，其上均可清楚辨識出「ALTERN-A」英文字，並查無「歐娜」中文字，又除附表一編號1 、8 、9 、19、25、附表二編號1 至5 所示商品名稱同時有「歐娜」及「ALTERNA 」（10 件）外，其餘僅標示「ALTERNA」，均無註記「歐娜」，足徵被告並未有將「歐娜」單獨作為商品名稱使用情形，依普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可識別商品之來源非告訴人之「歐娜」。又被告就商品名稱部分縱有使用「歐娜」中文字，然其同時輔以「ALTERNA 」英文字，依該等字體大小、顏色皆相同，再佐以該部分商品總件數僅約本案之1/4 （10/37 ），難認被告有何基於行銷目的而據此故意使用告訴人之「歐娜」商標。
㈣被告辯稱係接獲告訴人之侵權通知後，部分商品名稱漏未刪除「歐娜」，方造成該部分商品留有「歐娜」中文字等語。查被告成立天傳國際貿易有限公司經營網路拍賣；在博客來拍賣網站商品總件數87件、雅虎奇摩超級商城、PCHOME拍賣網站則皆有2700餘件等情，業據被告到庭供述明確，並有公司基本資料查詢1 紙為憑（見本院智易卷第193 至196 、203 頁），足見被告所經營之網路拍賣商品總件數具相當規模，此部分漏未修改商品名稱之辯詞，應合於常情，要屬可信。
㈤至被告雖於附表一所示商品販售網頁另在品牌欄位登載「歐娜」，惟稽之字體皆小於商品名稱，並無刻意放大或標示，且博客來拍賣網站就該商品訊息中，未獨立列出進口商或製造商之欄位供賣家輸入，縱然被告於收受告訴人所寄發之侵權通知書後，尚有上開使用到「歐娜」中文字之情形，然歐娜公司前於93年、99年間依法設立登記，早於告訴人102 年間取得如附件一、二所示商標甚久，業如前述，堪認美髮市場確實有將「ALTERNA 」系列商品以「歐娜」中文稱之情形，足徵被告辯稱標示「歐娜」係提供進口商公司名稱資訊，非攀附或影射告訴人之商標一節，自屬有據。是以，被告既非利用「歐娜」商標使消費者誤認其販售商品來源為告訴人，反係純粹提供該等商品為歐娜公司所代理進口資訊，自合於辯護人主張商標法第36條第1 項第1 款屬於商品本身說明之適用情形，難認被告有何基於行銷目的而故意使用告訴人之「歐娜」商標。
㈥公訴人雖認被告販售如附表一、二所示商品，與告訴人就附件一、二所示商標註冊證登載商品名稱「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑」、「網路購物（電子購物）」，屬於相同商品。惟按商標法就商品之分類，定有同法施行細則第19條附表，而類似商品之認定，不受上開施行細則分類之限制，此觀商標法第19條第5 項、第6 項及同法施行細則第19條所定附表即明。準此以論，同一或類似商品之認定，本應就商品功能、材料、產製者或其他因素是否具有共同或關聯之處為斷，方有避免相同需求之消費者誤認其商品來源，造成誤認混淆之區別實益，是上開分類僅為便於行政管理及檢索之用，商品之同一或類似應非受該分類（商品名稱）限制。查告訴人雖取得如附件一、二所示得使用「歐娜」商標在該等分類之商品名稱，然其僅提出「歐娜」摩洛哥優油有機系列：1.保濕洗髮精、2.護髮營養素、3.雙效保濕噴霧、4.雙效修復噴霧、5.天然有機摩洛哥優油、6.初榨有機摩洛哥優油之商品資料等節，有廣告文宣1 紙在卷可參（見新竹地檢署偵1394卷第28頁反面），再細繹上開廣告文宣另記載「歐娜摩洛哥優油贊助2015.10.11世界最頂級的英國倫敦AH慈善髮型秀」等文字，此外，公訴人或告訴人並無再進一步提出其他事證證明被告販售附表一、二所示商品，相對應於告訴人之何等已上市商品究竟如何屬同一，則檢察官認被告於同一商品使用相同之商標一節，恐屬有疑。又縱認告訴人販售上開保濕洗髮精，與被告附表一編號10、15、17、19、24、31及附表二編號1 、3 、4 所示商品同為洗髮精，然就其等商品間之功效（功能）與成分（材料）而言，告訴人上開廣告特別強調使用「摩洛哥優油」、「保濕」，被告則部分標示「魚子醬」、「炫色」、「彈力」，兩者均有所區別，是公訴人徒以商品分類相同，認被告係於同一商品，使用相同之註冊商標等情，核與商標法第95條第1 款之客觀構成要件，亦屬有間。
㈦公訴人雖以被告於偵查中坦承其於收受告訴人之商標侵權通知後，仍將「歐娜」中文字保留原因乃為標示進口商公司名稱（見新竹地檢署偵續卷第57至58頁），足認被告有侵害告訴人「歐娜」商標之故意。然查，被告固於偵查中為上開供述；於本院審理時另辯稱其於收受告訴人之侵權通知書後，部分商品名稱漏未改正；在博客來拍賣網站上品牌欄位非被告自為之分類等語（見本院智易卷第48、133 、195 頁）。嗣本院依被告聲請函詢博客來數位科技股份有限公司，經該公司函覆：「歐娜」品牌名稱係天傳國際貿易有限公司（負責人為被告）所提供一節，有該公司106 年11月3 日106 博法字第6 號函1 紙在卷可稽（見本院智易卷第117 頁），足認被告於收受告訴人之侵權通知後，確實仍有於商品名稱或品牌欄位記載「歐娜」中文字。惟倘被告主觀真有將「歐娜」作為商標使用，並具有攀附告訴人之商標意圖，其自應將附表一、二所示全部商品名稱或品牌皆登載為「歐娜」，然實際情形並非如此，已如前述，是不論被告係將「歐娜」作為提供商品之進口商資訊說明，抑或漏未修改刪除「歐娜」中文字，本院依上述理由認被告此部分辯詞，皆無悖於常情，要屬可信。是公訴人此部分推論，容有誤解。
㈧公訴人另以商品標示進口商目的係為保固，被告並未說明其標示進口商歐娜公司究竟有何保固優惠或特殊需求，足認其辯稱「歐娜」非指告訴人商標等語不可信。惟觀之附表一、二所示商品為美國生產之「ALTERNA 」商品，均屬消耗品，應無保固問題，基於維護消費者權益而言，被告標示進口商之公司名稱本有實益，自難因被告未說明保固優惠或特殊需求，遽謂其上開所辯不可採信。
㈨公訴人又舉臺灣臺南地方法院105 年度智簡字第21號判決認以「歐娜」名稱販售「ALTERNA 」商品成立商標法第95條第2 款之侵害商標權罪。惟查，商標法第95條侵害商標權罪之成立，本應回歸個案證據逐一檢視犯罪之主觀及客觀構成要件是否該當，非得謂凡使用「歐娜」中文字販售「ALTERNA
」系列商品一律成立上開犯罪。況該案件屬於個案認定事實及適用法律之評價結果，法律上並無拘束本案認定之效果，是公訴人此部分所舉，容有誤解。
㈩公訴人另提出明馨企業行商業登記資料、橘能國際股份有限公司基本資料各1 紙、告訴人之法定代理人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄1 紙等件為據，惟該等資料至多證明與被告、告訴人間往來之商號及公司資料；告訴人與被告間之協調經過等事實，尚不足證明被告有何成立商標法第95條第1
款之侵害商標權罪。
至告訴人另提出如附件三、四所示商標註冊證一節，惟此部分商標未據檢察官出證，且前者商標除「歐娜」中文字外，尚有圓圈內含有「AH」英文字圖樣；後者商標則為「歐娜西斯」中文字、地球儀及綵帶等圖樣，均顯與告訴人於102 年間取得如附件一、二所示商標註冊證之「歐娜」有所區別，再佐以被告早於98年間開始販售美國「ALTERNA 」系列商品，已如前述，自無從依此認定被告有何故意侵害告訴人附件一、二所示商標權之行為，併此敘明。
六、綜上所述，公訴人所舉證據尚無從遽認被告有商標法第95條第1 款之基於行銷目的，於同一商品，使用告訴人如附件一、二所示「歐娜」商標之行為。從而，被告是否構成上開侵害商標權之犯罪，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之犯行，依前開說明，即不得遽為不利被告之認定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日刑事第八庭 法 官 王凱平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日書記官 鍾佩芳
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│附表一：被告於博客來網站所販售之商品 │
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│編號│商品名稱 │商品功能 │
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│ 1 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕護髮素2000ml │潤髮乳 │
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│ 2 │ALTERNA魚子醬彈力護髮素250ml │潤髮乳 │
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│ 3 │ALTERNA魚子醬強效保濕乳75ml │保濕液 │
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│ 4 │ALTERNA魚子醬瞬間修復露118ml │保濕液 │
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│ 5 │ALTERNA魚子醬夜間修復精華100ml │保濕液 │
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│ 6 │ALTERNA魚子醬亮彩露30ml │保濕液 │
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│ 7 │ALTERNA魚子醬瞬間結構緊密劑125ml │ │
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│ 8 │歐娜ALTERNA魚子醬髮爽75g │乾洗劑 │
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│ 9 │歐娜ALTERNA TEN頂級夢幻護髮素200ml │潤髮乳 │
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│ 10 │ALTERNA BAMBOO系列保濕髮浴250ml │洗髮精 │
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│ 11 │ALTERNA BAMBOO系列保濕瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │
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│ 12 │ALTERNA BAMBOO系列保濕高效髮膜150ml │潤髮乳 │
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│ 13 │ALTERNA BAMBOO系列強效保濕乳100ml │保濕液 │
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│ 14 │ALTERNA BAMBOO系列前導髮療神油50ml │保濕液 │
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│ 15 │ALTERNA BAMBOO系列炫色髮浴2000ml │洗髮精 │
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│ 16 │ALTERNA BAMBOO系列炫色瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │
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│ 17 │ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴250ml │洗髮精 │
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│ 18 │ALTERNA BAMBOO系列炫色瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │
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│ 19 │ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴2000ml │洗髮精 │
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│ 20 │ALTERNA BAMBOO系列彈力瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │
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│ 21 │ALTERNA彈力瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │
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│ 22 │ALTERNA BAMBOO系列瑪卡神起100ml │保濕液 │
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│ 23 │ALTERNA BAMBOO系列瑪卡瘋泡170g │ │
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│ 24 │ALTERNA BAMBOO系列豔色髮浴250ml │洗髮精 │
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│ 25 │歐娜ALTERNA BAMBOO系列豔色高效髮膜150ml │潤髮乳 │
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│ 26 │ALTERNA BAMBOO系列豔色瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │
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│ 27 │ALTERNA魚子醬逆時光魚子精華60ml │保濕液 │
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│ 28 │ALTERNA CAVIAR活髮抗落精華液100ml │頭皮保養液│
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│ 29 │ALTERNA紅色強力塑型土50g │造型品 │
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│ 30 │ALTERNA魚子醬完美修飾精華100ml │保濕液 │
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│ 31 │ALTERNA魚子醬彈力洗髮露250ml │洗髮精 │
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│ 32 │ALTERNA魚子醬保濕護髮素250ml │潤髮乳 │
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│附表二：被告於奇摩超級商城網站所販售之商品 │
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│編號│商品名稱 │商品功能│
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│ 1 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕洗髮露2000ml │洗髮精 │
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│ 2 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕護髮素2000ml │潤髮乳 │
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│ 3 │歐娜ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴2000ml │洗髮精 │
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│ 4 │歐娜ALTERNA CAVIAR活髮抗落洗髮露250ml │洗髮精 │
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│ 5 │歐娜ALTERNA TEN頂級夢幻髮膜150ml │潤髮乳 │
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附件一：中華民國商標註冊證（商標註冊號數00000000）（見新竹地檢署偵1394卷第19頁、偵11041 卷第10頁）
附件二：中華民國商標註冊證（商標註冊號數00000000）（見新竹地檢署偵1394卷第20頁、偵11041 卷第11頁）
附件三：中華民國商標註冊證（商標註冊號數00000000）（見新竹地檢署偵1394卷第25頁）
附件四：中華民國商標註冊證（商標註冊號數281128）（見新竹地檢署偵1394卷第23頁）