臺灣新竹地方法院107年度再字第5號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　107年度再字第5號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

張鴻翔

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第182 號），本院判決確定後（99年度審竹簡字第371 號），檢察官聲請再審，經本院裁定開始再審確定後（107 年度聲簡再字第1 號），茲本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，不宜逕以簡易判決處刑，經改依第一審之通常程序審理，並更為判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決意旨略以：被告張鴻翔明知其未依電子遊戲場業管理條例規定申請主管機關許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之接續犯意，自98年11月1 日起，在其向友人梁新偉（另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第182 號為不起訴處分）分租之新竹市○○路○段000 號1 樓「綺荃雞排店」之不特定公眾均得出入之飲食店內，擺放賭博性電子遊戲機具「小瑪莉水果盤」（彩金大聯盟）1 臺，其玩法為投幣新臺幣（下同）10元押注並按啟動鈕，若跑燈所停留之圖案與押注之圖案相同，則可依其倍數獲得分數繼續把玩或以1比1 之比例從退幣口直接兌換現金，若不相同，則所押注的金額歸被告所有之方式，與不特定人賭博財物，而經營電子遊戲場業並公然賭博。嗣為警於98年12月23日下午5 時10分許，在上開處所查獲，扣得小瑪莉水果盤電子遊戲機具1 臺（含IC板1 片）及促銷獎品大型遙控船1 個、機臺內之賭資1,880 元，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266 條第1項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、檢察事務官詢問之自白、證人即同案被告梁新偉警詢及檢察事務官詢問時之證述、新竹市警察局第三分局檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索經過及結果陳報書各1 份、查獲照片6 張、促銷廣告紙2 張、房屋租賃契約書1 份及扣案之之「小瑪莉水果盤」電子遊戲機1 臺（含IC板1 片）、促銷獎品大型遙控船1 個及賭資現金10元硬幣共188 枚合計1,880 元為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我只是頂替的人頭，我不認識梁新偉，也沒有擺放電子遊戲機等語。經查：

（一）本案被告於臺灣桃園地方法院99年度易字第1140號100 年2 月11日、同年3 月18日準備程序及臺灣桃園地方法院102 年度原矚重訴字第1 號案件（下簡稱該頂替案件）偵查中均稱：我不是實際經營賭博電玩之負責人，只是頂替的人頭，我在報紙應徵分類廣告上看到應徵現場負責人，就跟廣告上所寫的「黃經理」接洽，後來才知道「黃經理」叫作「張炳宏」，工作內容是當被警方查獲電玩案件之頂替人頭，聯絡方式以電話聯繫，須隨傳隨到，我從98年10月開始擔任頂替人頭，每10天為1 期，領新台幣2 萬元。本案是我接到張炳宏的電話後，就從林口坐計程車到新竹，在交流道和業務員碰面後，他開車載我到派出所，當時雞排店的老闆和機台都已經在派出所，業務員跟我說租賃契約已經做好，我就直接跟警察坦承是我承租放機台，配合做筆錄後就回家。「張炳宏」經我指認，本名叫做李宜軒等語（臺灣桃園地方檢察署101 年度偵字第14387 號【以下簡稱14387 號偵卷】卷一第257 頁至262 頁、第185頁至207 頁，臺灣桃園地方檢察署100 年度他字第1855號【以下簡稱他字1855號卷】第6 頁至8 頁、第10頁至15頁、第27頁至31頁），而上開陳述，核與證人李宜軒於頂替案警詢、偵查時證稱：謝騏任授權給我登報應徵頂替無照賭博電玩案件的人頭，被告是第一位應徵的人頭，每10天為1 期，領新台幣2 萬元。被告所犯的賭博、電子遊戲場管理條例的案子都不是他自己犯的。本案是我聯絡被告到現場頂替，梁新偉說是被告向他承租位置來放機台，不是事實（見臺灣桃園地方檢察署101 年度偵字第14390 號【以下簡稱偵14390 號偵卷】14390 號偵卷七第197 至199頁、第218 至220 頁、14390 號偵卷九第123 至131 頁、第133 至166 頁、第171 至209 頁、第255 至298 頁、第304 至315 頁、第330 至342 頁、第347 至354 頁、第365 至376 頁，14390 號偵卷十九第282 至284 頁，14390號偵卷二十第18至22頁）；證人謝騏任於該頂替案警詢及偵訊中證稱：我有要李宜軒幫忙聯繫應徵人頭老闆，李宜軒管理的人頭是我、段樹丁、廖健和及新竹慶陽共同集資聘人頭老闆，被告是其中一位人頭老闆，詳細頂替情形要問李宜軒（見14390 號偵卷八第291 至295 頁、第298 至311 頁背面，14390 偵卷九第304 至315 頁、第365 至376 頁，14387 號偵卷四第313 至318 頁）等語均屬相符，另有證人段樹丁、許瑞麟、孫克隆、梁建昌、廖健和、徐鈺雯、李應志、吳聲順、曾廉智於前開案件偵查中所為證述（見14390 號偵卷十九第233 頁至234 頁、第235 頁至237 頁、第248 頁至249 頁，14390 號偵卷九第288 頁至298 頁、第304 頁至315 頁、第330 頁至342 頁、第347頁至354 頁、第365 頁至376 頁，14390 號偵卷十九第12至19頁、第59至62頁、第270 至272 頁、第274 至276 頁、第286 至288 頁，14390 號偵卷二十第51頁至55頁，14390 號偵卷二十一第5 頁至6 頁、第59至62頁，第14387號偵卷四第313 頁至318 頁背面第330 至343 頁、第344至356 背面、第459 至461 頁，臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第15821 號【以下簡稱15821 號偵卷】卷五第147 頁150 頁）及臺灣桃園地方法院搜索票101 聲搜字525號、桃園縣政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，自願受搜索同意書、段樹丁代保管單、扣案場地照片、被告張鴻翔指認照片（14387 號偵卷一第79頁、第80至81頁、第82頁、第83頁、第84頁、第85至86頁、第88至89頁、第90頁、第91至92頁、第94頁、第95至99頁、第100 頁、第101 至103 頁、第104 頁、第157 頁、第158 至169 頁、第264 至266 頁）、被告謝騏任之臺灣桃園地方法院搜索票101 聲搜字525 號、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（14390 號偵卷一第16頁、第17至18頁、第19頁、第21至22頁、第23至24頁）、被告李宜軒之臺灣桃園地方法院搜索票101 聲搜字525 號、桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告李宜軒指認照片、蒐證照片、張鴻翔頂替電玩賭博案件一覽表（14390 號偵卷三第113至114 頁、第115 至122 頁、第124 頁，14390 號偵卷八第192 至192-1 頁、第193 頁、第195 頁，14390 號偵卷九第16至17頁、第32至34頁、第43頁、第50頁、第58至60頁、第105 頁、第218 頁、第245 至247 頁、第272 頁、第283 頁）等在卷可稽，臺灣桃園地方法院嗣以前開證據，以102 年度原矚重訴字第1 號判決認定被告於本院99年度審簡字第371 號案件中自承非法經營賭博電玩之行為均係犯頂替罪確定等情，此有該院102 年度原矚重訴字第1號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，堪認被告僅係受僱出面頂替上開犯罪之人頭，並非實際行為人。

（二）本案雖有證人即同案被告梁新偉警詢及檢察事務官詢問時之證述、新竹市警察局第三分局檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索經過及結果陳報書各1 份、查獲照片6 張、促銷廣告紙2 張、房屋租賃契約書1 份及扣案之之「小瑪莉水果盤」電子遊戲機1 臺（含IC板1 片）、促銷獎品大型遙控船1 個及賭資現金10元硬幣共188 枚合計1,880 元等證據，然證人梁新偉所為證述，已經認定與事實不符，有前述證人李宜軒、謝騏任證述在卷，自難逕以前揭證人梁新偉有瑕疵之指訴內容，遽為被告不利之認定；又上開書證、物證至多僅能證明警方於前揭時地，查獲未領有電子遊戲場業營業級別證，而違法擺設電玩機台經營電子遊戲場業與人賭博之情事，尚不能證明扣案之電玩機台為何人擺設經營，亦無從遽認係被告所為或與實際行為人有何犯意聯絡、行為分擔而足可成立共同正犯，自難僅以此部分證據，率予推論被告確有非法營業、賭博之犯行。

五、綜上所述，本件聲請簡易判決處刑書所指被告違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，均無積極確切之證據可證確為被告所為，此外，復查無其他積極證據足認被告確係犯有違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，本件自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，爰諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第436 條、第452 條、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹昭書聲請簡易判決處刑，檢察官邱宇謙到庭執行職務。