臺灣新竹地方法院108年度易字第885號

• 裁判案由: 賭博等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 31 日
• 法官: 郭哲宏
• 被告: 朱有旗

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第885號公　訴　人　臺灣新竹地方檢察署檢察官
被　　　告　朱有旗

上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度偵字第6034號），本院認不得以簡易判決處刑（107 年度竹簡字第1232號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文
朱有旗無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱有旗明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於意圖營利供給賭博場所、在公眾得出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意，於民國107 年1 月1 日起，承租由證人林建安（所涉賭博等罪嫌，業據檢察官為不起訴處分確定）所經營址設新竹市○○○街00號之公眾得出入之寶夾王商行，用以擺放被告自行將機台底部變更為彈跳繩及加高出口框架高度，且擺放之選取物品成本與保證取物價格差異過大，而具射倖性屬電子遊戲機之選物販賣機1 台，並與不特定之人對賭財物，而經營電子遊戲場業。其賭博方式為賭客每投入新臺幣（下同）10元硬幣後，可藉操作設在機台外部面板上搖桿及按鈕，控制設在機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，夾取陳列在機台櫥窗中價值不等之商品之機會一次，賭客如夾中商品，並將之投入取物口內，商品部分直接歸賭客所有，若未夾中，所投入之現金悉歸被告所有，藉此牟利。嗣於107 年3 月31日下午1 時30分許，為警在上址查獲，並扣得選物販賣機1 台、IC板1 片及賭資2,680 元。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業及修正前刑法第266 條第1 項前段之賭博、修正前刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告朱有旗涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡證人林建安於警詢時之陳述；㈢新竹市警察局第一分局湳雅派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、選物販賣機租賃契約書影本各1 份、現場照片9 張；㈣經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函、經濟部107 年10月1 日經商字第10700078560 號函各1 份等為其主要論據。四、訊據被告朱有旗固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，於107 年1 月1 日起，承租擺放於由證人林建安所經營址設新竹市○○○街00號之寶夾王商行內之選物販賣機1 台，且被告自行將機台底部變更為彈跳繩及加高出口框架高度，嗣於107 年3 月31日下午1 時30分許，為警在上址扣得選物販賣機1 台、IC板1 片、2,680 元及金冠K55 藍芽音響1 個之事實。惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場業、賭博、意圖營利供給賭博場所犯行，並辯稱：我經營的是選物販賣機，有設定保夾金額1,880 元，客人只要投入1,880 元就可以選取，警察也有拍影片證實投入1,880 元就可以夾到東西，我認為與賭博無關，也不是電子遊戲機，未違反電子遊戲場業管理條例，經查：
㈠被告上開坦承之事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時坦認在案（見偵卷第4 頁至第8 頁反面、第40頁至第40頁反面、易字卷第54頁至第55頁），核與證人林建安於警詢時所述相符（見偵卷第9 頁至第14頁），並有警員林華羽製作之偵查報告1 份（見偵卷第3 頁）、新竹市警察局第一分局湳雅派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第15頁至第17頁）、選物販賣機租賃契約書影本1 份（見偵卷第23頁至第24頁）、新竹市政府106 年8 月10日府產商字第1060002597號函及寶夾王商行商業登記抄本影本各1 份（見偵卷第25頁至第26頁）、現場照片9 張（見偵卷第27頁至第31頁）在卷可稽，堪以認定。
㈡關於本案被告擺放之機臺，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：
⒈按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250 萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3 條、第4 條第1 項本文、第2 項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項前段、第7 條第1 項、第2 項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。
⒉次按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4 月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990 元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」，有該函文1 份在卷可考（見偵卷第54至55頁）。是以，依據上開經濟部函文之意旨，實務上只要電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⒊查本案被告遭查獲之機具係飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）製造之「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY ）」，而「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY ）」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果為非屬電子遊戲機，此觀查獲現場照片（見偵卷第28頁、第31頁），可見本案機具上方標有「TOY STORY 」、飛絡力公司之英文名稱「FEILOLI 」字樣、扣案IC板上標有「FEILOLI 」字樣等情可知，並有經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函1 份附卷可參（見竹簡卷第31頁）。是以，本案機具原廠之設定非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例之規範，可堪認定。
⒋又被告所擺設之本案機具有標示保證取物金額1,880 元，且警方於107 年3 月31日下午1 時許到場查緝時，由被告親自測試本案機具保證取物功能，經投入所設定之保證取物金額1,880 元啟動保證取物功能取出金冠K55 藍芽音響1 個等情，有上開偵查報告1 份及現場照片9 張在卷可憑，足認被告擺放之「選物販賣機II代」有標示保證取物金額，且確於投幣達1,880 元時，即可進入保證取物模式。此與前述經濟部函文認「選物販賣機」倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止之標準相符。
⒌再者，本案機具設定保證取物金額為1,880 元，放置於該機具內之商品為金冠K55 藍芽音響及小海螺藍芽音響，業據被告於警詢時陳述明確，而關於上開商品之價值乙節，未見檢察官提出證據證明，參諸被告於警詢時供稱金冠K55 藍芽音響進貨價格為680 元、市售價格約800 元至1,000 元；小海螺藍芽音響進貨價格為820 元、市售價格約1,000 元至1,400 元（見偵卷第6 頁反面），則該機具設定之保證取物金額與商品市價尚難認有極為顯著之鉅額差異；況前揭經濟部函文所揭示之「物品價值與售價相當」要件，概念甚為模糊，尤以商品之售價本難期待有客觀之定價，即便日常生活中之消費，亦常可見價差驚人之情形存在，而在選物販賣機內之商品售價，因含有消費者享受操作選物販賣機的樂趣，無法與擺放在一般商店內之售價相比，對於經營者而言，在未達保證取物價格前即可能被消費者成功取物之成本，以及租賃場地放置機具之成本，亦須計算在內。是以，本案機具設定保證取物金額1,880 元，是否即可認定與商品售價不相當，依上述說明，顯有相當解釋之空間，尚難遽謂本案機具不符「物品價值與售價相當」之要件。
⒍從而，本案被告擺放之機具，仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。
⒎至公訴意旨雖以被告自行將機台底部變更為彈跳繩及加高出口框架高度等情，認已「影響取物可能性」，故本案機具屬電子遊戲機等語，惟本案機具經累計投幣至保證取物價格後，確可獲取商品，業如前述，顯見本案機具雖有上開變更，但並不影響其保證取物功能。是以，檢察官此部分所指，尚難憑採。
㈢關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪：
承前所述，本案被告擺放之機具，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與修正前刑法第266 條第1 項前段、第268
條前段規定之構成要件未合，無從對被告逕以賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪相繩。
五、綜上所述，本件被告之行為不得遽以非法經營電子遊戲場業罪、賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪相繩。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉華聲請以簡易判決處刑，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日刑事第七庭 法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數
附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日書記官 戴筑芸