臺灣新竹地方法院109年度金訴字第49號｜法律人

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度金訴字第49號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告郭嘉甄選任辯護人王世華律師陳忠儀律師林三元律師被告何士棟選任辯護人任鳴鉅律師張寧洲律師李漢中律師參與人新日光股份有限公司代表人何士棟代理人張寧洲律師參與人友邦投資股份有限公司代表人何士棟代理人張寧洲律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8225號），本院判決如下：主文郭嘉甄共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑肆年陸月。何士棟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰柒拾貳萬伍仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新日光股份有限公司取得未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰陸拾貳萬陸仟柒佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。友邦投資股份有限公司取得未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬陸仟貳佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、郭嘉甄(原名：郭莉莉)為股票公開上櫃(興櫃)交易之富圓采科技股份有限公司（址設新竹科學園區新竹市○區○路0○0號，於民國106年6月17日終止興櫃市場買賣，下稱富圓采公司）之董事長，綜理富圓采公司各項財務、業務決策及監督事宜，亦為商業會計法所稱之商業負責人；何士棟係新日光股份有限公司（址設臺北市○○區○○街00號10樓，登記負責人原為林鼎森，於111年6月22日變更為何士棟，下稱新日光公司）之實際負責人。緣104年間，因富圓采公司長期虧損，郭嘉甄向經濟部工業局委任之財團法人臺灣中小企業聯合輔導基金會(下稱企業輔導基金會)申請介入輔導，並由企業輔導基金會擔任富圓采公司之資金監控單位，富圓采公司設於臺灣土地銀行新工分行（下稱土地銀行新工分行）之營運帳戶（帳號：000000000000號，下稱營運帳戶）及信託帳戶（帳號：000000000000號，下稱信託帳戶）如有進、出款項，均須經企業輔導基金會及土地銀行同意，始得放行。郭嘉甄為籌措財源，有意將址設於新竹縣○○鄉○○○路00○0000號之建物（坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○段00○00地號土地，建號為同段 54-1、54-3、54-4、54-6、54-7、54-8號）及其廠務設備( 下稱湖口廠辦)出售，出售價格則受限於銀行團聯合授信合約不得低於新臺幣(下同)7億元。嗣於105年底至106年初，達運精密工業股份有限公司(下稱達運公司)有意購買湖口廠辦，經中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信）估價後，達運公司與郭嘉甄達成買賣合意。郭嘉甄竟與何士棟共同意圖為新日光公司之利益，而為違背其職務行為之犯意聯絡，明知富圓采公司並未委託新日光公司仲介湖口廠辦買賣，仍由郭嘉甄於106年3月2日前不詳時間，先製作內容不實之「不動產仲介銷售委託書」乙份，由郭嘉甄及何士棟分別以富圓采公司、新日光公司名義在該委託書上用印，再由郭嘉甄於106年3月2日富圓采公司董事會時提案支付新日光公司仲介費，並檢附上開不動產仲介銷售委託書為附件，出席之董事誤信不動產仲介銷售委託書為真，而決議通過。嗣郭嘉甄與達運公司於106年3月6日簽訂「不動產買賣契約書」，約定富圓采公司以9億1,500萬元出售湖口廠辦予達運公司，達運公司於同年4月10日至同年月13日間，依照買賣契約期程陸續將價款匯入富圓采公司於土地銀行帳號000000000000號即富圓采公司備償專戶內。郭嘉甄、何士棟共同基於填製不實會計憑證及利用不正方法使財務報表發生不實之犯意聯絡，先由何士棟以新日光公司名義開立名目為「佣金收入」之不實發票3張(詳如附表所示），佯裝如附表所示之金額確係新日光公司提供湖口廠辦仲介服務所產生之仲介費，並由郭嘉甄持上開不動產仲介銷售委託書、發票向土地銀行新工分行行使之，然經銀行團決議不予支付此筆仲介款項，郭嘉甄遂於106年4月21日至土地銀行臺北總行，向總經理黃忠銘施壓，黃忠銘因而指示債管處經理黃登茂致電土地銀行新工分行經理張要玲核撥仲介費用，使4,803萬8,000元轉匯至富圓采公司營運專戶。郭嘉甄再囑其配偶謝建福至土地銀行新工分行開立4,803萬8,000元支票交付何士棟，不知情之富圓采公司會計人員劉淑芬等人則依上開不實發票製作傳票號碼0000000000號會計傳票，登載「佣金費用」、「新日光-出售光復廠土地及建議之銷售服務費用」之不實事項於富圓采公司會計傳票上，並經不知情之會計師金昌民登載於富圓采公司財務報表上。而何士棟取得上開支票後，即於同年4月25日將支票存入新日光公司中國信託帳號000000000000號帳戶(下稱新日光中信帳戶)內，再於同年4月28日將其中1,441萬1,250元轉入其擔任負責人之友邦投資股份有限公司(下稱友邦公司)中國信託帳號000000000000號帳戶(下稱友邦中信帳戶)內，同年5月2日再自友邦公司將其中1,372萬5,000元轉匯至何士棟之中國信託帳號000000000000號帳戶(下稱何士棟中信帳戶)內，使富圓采公司受有上開金額之財產損害。二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，證人張要玲於調詢時之陳述，就被告而言，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告郭嘉甄之辯護人既爭執證人張要玲於調詢時所為陳述之證據能力，復查無該調詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言，故就有關證張要玲調詢時之陳述，本院並未引為被告認事用法之證據。此外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告、辯護人於準備程序時已表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：被告郭嘉甄、何士棟固坦承富圓采公司以新日光公司提供仲介服務為由支付4,803萬8,000元乙節，惟均矢口否認有何背信、違反商業會計法犯行。被告郭嘉甄辯稱：所有程序都依法辦理，我有跟何士棟簽立仲介契約，委託新日光公司幫富圓采公司出售湖口廠辦，實際上何士棟有在做此仲介的動作云云；被告何士棟辯稱：我跟郭嘉甄做仲介買賣合同總共四份，第一份是介紹、仲介的、第二份是意向書、第三份是承諾書、第四份是同意書，四份組合成的。雖然我沒有當面出面跟朱光沛見面，但我的策略讓她賣9億3,300萬，公司也得到週轉金可以繼續生存云云。經查： (一)達運公司與富圓采公司於106年3月6日簽立不動產買賣契約書，富圓采公司以9億1,500萬元將湖口廠辦出售予達運公司，達運公司於同年4月10日至同年月13日間，依照契約期程陸續將購買湖口廠辦之價款共9億1,500萬元匯入富圓采公司備償專戶內。何士棟並以新日光公司名義開立名目為「佣金」之發票3張交予富圓采公司，郭嘉甄則持富圓采公司與新日光公司名義簽立之不動產仲介銷售委託書、上開發票向土地銀行新工分行行使之，然經銀行團決議不予支付此筆仲介款項。郭嘉甄遂自行於106年4月21日至土地銀行臺北總行，向該行總經理黃忠銘投訴，黃忠銘因而指示債管處經理黃登茂致電土地銀行新工分行經理張要玲核撥仲介費用，使4,803萬8,000元轉匯至富圓采公司營運專戶。郭嘉甄再囑謝建福至土地銀行新工分行開立4,803萬8,000元支票交付何士棟，富圓采公司會計人員劉淑芬等人則依上開發票製作傳票號碼0000000000號會計傳票，登載「佣金費用」、「新日光-出售光復廠土地及建議之銷售服務費用」之事項於富圓采公司會計傳票上，並經會計師金昌民登載於富圓采公司財務報表上。而何士棟取得上開支票後，即於同年4月25日將支票存入新日光中信帳戶內，再於同年4月28日將其中1,441萬1,250元轉入友邦中信帳戶，同年5月2日再自友邦中信帳戶將其中1,372萬5,000元轉匯至何士棟中信帳戶內等事實，業經被告郭嘉甄(調卷一第21至28頁反面、偵卷一第177至180頁、偵卷二第196至198頁、本院卷一第79至87、201至213頁、本院卷三第280、304頁)、何士棟(調卷一第44至51頁、偵卷一187至188頁、偵卷二第125至127頁、本院卷一第86、233至247頁、本院卷二第45至55頁、本院卷三第280至286、293至294頁、本院卷四第288至295頁)於調詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即達運公司總經理特助林財義(調卷一第9至10頁)於調詢中、證人即土地銀行新工分行經理張要玲(偵卷一第48至50頁)於偵查中、證人即被告郭嘉甄之配偶謝建福(調卷一第89至93頁、偵卷一第62至63頁)、證人即富圓采公司財務處處長許雅玲(調卷一第151至154、161至165頁、偵卷一第36至37頁)、證人即富圓采公司人力資源處長及總務陳金滿(調卷一第106至108頁、偵卷一第37頁反面至38頁)、證人即達運公司董事長向富棋(調卷一第7至8頁、偵卷一26至28頁)、證人即富圓采公司獨立董事盧俊誠(調卷一第132至134頁、偵卷一第92至93頁)、證人即會計師金昌民(調卷一第148至149頁、偵卷一第88頁正反面)、證人即富圓采公司董事長室特助張莎未(調卷一第120至124頁、偵卷一第74至75頁)於調詢、偵查中、證人即達運公司財務長荊國泰(調卷一第11至13頁、偵卷一第70頁正反面、本院卷二第228至242頁)、證人即富圓采公司獨立董事賈繼良(調卷一字140至142頁、偵卷一第43至44頁、本院卷二第247至260頁)於調詢、偵查、審理中、證人即達運公司總經理朱光沛(本院卷二第194至212頁)、證人即達運公司法務陳秀雯( 本院卷二第212至217頁)於審理中證述情節大致相符，並有富圓采公司土地銀行新工分行營運帳戶客戶序時往來明細查詢、土地銀行本行支票存根及支票號碼PQ0000000號之支票影本各1紙（調卷一第56至58頁）、富圓采公司與新日光公司105年7月1日不動產仲介銷售委託書影本1份（調卷一第34至36頁）、新日光公司開立予富圓采公司之「佣金收入」統一發票3 紙（偵卷二第79至80頁）、新日光中信帳戶交易明細1紙（調卷一第61頁）、友邦中信帳戶存摺封面影本及其內明細影本、新臺幣存提款交易憑證各1 紙（調卷一第67頁背面、第68頁反面、第69頁）、達運公司108年4月19日（108）達運（政）字第108022號函暨所附不動產估價報告書影本1份（偵卷一第97至175頁）、106年3 月2日被告郭嘉甄提出之富圓采公司湖口廠辦處分說明（偵卷一第54至59頁）、傳票（傳票單號：0000000000號）1 紙（調卷一第150頁反面）、富圓采公司及子公司民國106 年及105 年第2 季合併財務報表暨會計師核閱報告影本（調卷一第166至195頁）、富圓采公司土地銀行新工分行信託帳戶、營運帳戶、備償專戶交易明細（偵卷一第197至209頁、偵卷二第108至121頁）、新日光公司匯款至友邦公司之交易傳票1 紙（調卷一第62頁）、何士棟中國信託銀行帳號00000000000 號帳戶交易明細（偵字卷㈡第128至129頁）、富圓采公司與達運公司之不動產買賣契約書、增補契約(偵卷二第40至51頁、本院卷二第13頁)等件在卷可佐，此部分事實首堪認定。本案應審究者為：㈠新日光公司或被告何士棟於本件富圓采公司與達運公司湖口廠辦買賣中，有無為仲介行為？㈡新日光公司或被告何士棟於本件富圓采公司與達運公司湖口廠辦買賣中，是否依不動產仲介銷售委託書、意向書、承諾書、同意書提供服務？ (二)新日光公司或被告何士棟於本件富圓采公司與達運公司湖口廠辦買賣，並未為任何仲介行為： 1.下列證人即達運公司方面人員，均證稱本件湖口廠辦買賣未有仲介介入： ⑴證人向富棋於調詢中證稱：106年1月間總經理特助林財義發現達運公司湖口營運中心旁富圓采公司湖口廠房有出售的意願，便主動前往富圓采公司湖口廠辦勘查，林財義覺得適合作為達運公司廠房後，便主動向我及總經理朱光沛彙報，林財義即與富圓采公司湖口廠商廠務聯繫，富圓采公司廠務的英文名字為Mandy，中文名字為何我記不清楚，並安排我於1月間前往公司實地勘查，我發現富圓采公司湖口廠區挑高設計及荷重符合公司需求，地點又鄰近達運公司湖口營運中心，即透過林財義與富圓采公司進行後續接洽，至1月下旬由我率隊帶領總經理朱光沛及財務長荊國泰一同至竹北市餐廳見面會談，餐廳名稱我忘記了，當時富圓采公司只有郭嘉甄1人出席，當時郭嘉甄表示的確有意願要出售富圓采公司湖口廠辦，所以洽談完後我們即找鑑價公司前往富圓采公司湖口廠區進行廠房及設備鑑價，至2月鑑價報告完成後，公司即委託財務長荊國泰與富圓采公司郭嘉甄洽商價格，雙方決議以9億1,500萬元成交，因此達運公司於3月間提交董事長會同意後，於3月6日由達運公司財務長荊國泰正式與富圓采公司董事長郭嘉甄簽訂不動產買賣契約書，我們是直接與富圓采公司接洽購買廠房，並無透過任何仲介人員，富圓采公司並無透過任何仲介人員與達運公司接洽，我及荊國泰都是直接與郭嘉甄聯繫相關事宜等語(調卷一第7頁反面至第8頁)；於偵查中具結證稱：人資協理孫滿珍和林財義和對方接洽，他們先去問對方的警衛室，由警衛室提供資料，再進而接洽，由他們的廠務主管介紹給孫滿珍。達運出價7億是試探對方賣廠房的意願及底限，實際上在鑑價完才有實際出價，我們依鑑價的價格來議價，鑑價為9億3000萬，我記得一開始開價也是9億左右，買賣過程我們都直接與郭嘉甄接洽，沒有透過仲介，也沒聽過新日光公司等語(偵卷一第26頁反面至第28頁)。 ⑵證人朱光沛於本院審理中結證稱：我老闆看完覺得這不錯，所以叫我去看認不認識誰，我就去問，那天晚上我跟方榮熙有聚會，我就跟方榮熙說我們在找廠房，有一家富圓采公司不知道他認不認識，結果方榮熙剛好就認識郭嘉甄董事長，方榮熙就撥電話給郭嘉甄，後來約了那個週六或週日的新竹喜來登一樓咖啡廳，方榮熙就介紹我認識郭嘉甄董事長，之後我就把郭嘉甄的電話給我們的HR及財務，他們就去接觸。我沒有找方榮熙幫忙向郭嘉甄談一下價錢，方榮熙只有介紹我認識郭嘉甄，其他就是我們公司自己各單位去接觸。本件廠房買賣，達運公司與富圓采公司有簽保密協定，何士棟是不能知悉達運公司與富圓采公司買賣契約內容的。一開始沒有仲介的事情，我就是直接對富圓采公司的人，我沒見過何士棟，也不認識他，我很確定買賣廠房期間，我沒見過新日光公司的人等語(本院卷二第196至197、200至202、204頁) 。 ⑶證人荊國泰於調詢中證稱：106年初時，董事長向富棋與公司内部團隊至富圓采公司湖口廠評估後，認為適合達運公司使用，約同年1、2月間向富棋指示我負責後續的評估工作，我先找了專業鑑價公司，初估買賣金額，並經富圓采公司同意，請中華徵信所實地估價，鑑價師提供鑑價報告後，達運公司與郭嘉甄便約同年2月的某天在新竹竹北春水堂内洽談價格，當天有郭嘉甄、向富棋、總經理朱光沛及我4人參與，我從未與富圓采公司的仲介接洽過，我都是直接與郭嘉甄及張莎未洽談，新日光公司及林鼎森並不曾與我或達運公司接洽買賣廠房事宜，買賣湖口廠辦期間，郭嘉甄從未向我提到有找仲介或支付仲介費等事宜，約於106年5、6間完成過戶後，郭嘉甄曾將一份同意書透過朱光沛交給我，同意書内容是要求達運公司承認上述廠房買賣期間，富圓采公司有委託新日光公司負責仲介，當時我才是第一次知道有新日光公司，但與我們實際買賣廠房的事實不符，所以我就向朱光沛及向富棋建議拒絕簽立該份同意書，因此達運公司直接以聲明書方式回覆富圓采公司，聲明富圓采公司「有無委任第三方處理本次交易相關事項，費用全數由賣方負擔，概與本公司無涉」等語(調卷一第11頁反面至第12頁反面)；於偵查中證稱：買賣湖口廠辦一事，主要都是由我處理，我開始主要接洽的人是郭嘉甄及特助張莎未，中間還有一些人資及法務主管，我從來沒見過何士棟，湖口廠辦出售沒有透過仲介，整個交易完後，郭嘉甄突然有一次拿了一張上面寫說委託新日光仲介公司來處理交易的同意書或合約書，郭嘉甄沒有要求達運公司分攤仲介費，僅有提供委託新日光的合約書，但因為從頭到尾都沒有新日光公司參與交易，所以我當時建議拒絕簽文件，從一開始郭嘉甄都沒有提過要支付仲介費等語( 偵卷一第70頁正反面)；於本院審理中結證稱：成交之前幾個月開始向富棋跟我說可能要開始談這件事，我是被指派後續洽談的工作，在這之前我不知道富圓采公司有廠房要出售的事情，因為我是負責後面的廠房價格跟處理程序的協談，所以我並沒有參與找廠房的事情，買賣過程中完全沒有碰過仲介公司人員或仲介商，交易後某日郭嘉甄有要求我們寫一個書面的東西說有委託一家仲介公司來做這個案子，我認為不妥，因為跟事實不符。本件交易完成前，沒有人跟我說本件廠房買賣有仲介公司或仲介商等語(本院卷二第229頁至230頁、第238頁)。 ⑷證人林財義於調詢中證稱：當時是因為富圓采公司就在達運公司對面，所以我於105年12月中主動向富圓采公司警衛室詢問，警衛室便給我富圓采公司人資協理Mandy的電話，中文名字我記不清楚，然後我就請達運公司的人資協理孫滿珍與對方人資聯繫，聯繫好後，富圓采公司就找陳佳鈺跟我聯繫，並提供相關廠務設施資料給我，我經現場看過多次後，做出評估報告給董事長向富棋及總經理朱光沛，後續洽談購買相關事宜我都沒參與也不清楚，一直到財務長荊國泰告訴我已經和富圓采公司簽約完成後，我才進行後續所有廠房的點交與交接作業等語(調卷一第9頁反面至10頁)。 ⑸證人陳秀雯於審理時結證稱：廠房點交完，整個交易結束之後，我於106年5月16日收到一份文件，文件內容是說達運公司跟富圓采公司買廠房這件交易，委託仲介新日光公司，仲介費由賣方富圓采公司負擔，我看完之後認為內容與事實不符，我就說這不能簽，簽了可能會有詐害債權的情況，我建議說不然我們簽一個，如果賣方有自己委託其他人做事的話，費用要賣方自己負責，我們達運公司最後是簽這樣的聲明書給富圓采公司。本件買賣契約是由達運公司初擬的，當初富圓采公司有請地政士，而達運公司也有跟該位羅代書協商，當時有我、郭嘉甄、財務長荊國泰及尚緣地政士事務所的羅代書，羅代書幫我們溝通協調最後合約的內容等語(本院卷二第213至214頁）。 2.佐以下列證人即富圓采公司方面人員證述，竟無人知悉新日光公司或被告何士棟參與本件湖口廠辦買賣，益徵被告何士棟於本件富圓采公司與達運公司湖口廠辦買賣，並未為任何仲介行為： ⑴證人張莎未於調詢中證述：富圓采公司負責協商買賣事宜的對口是董事長郭嘉甄及我本人，至於達運公司的窗口是該公司向董事長、財務長荊國泰及法務主管陳小姐。富圓采公司與新日光公司各由何人、何時簽訂委託契約，因為我沒有參與，所以我不清楚，我是在106年3月2日董事會召開當天，才第一次看到該份委託書，我沒有與新日光公司的人員接觸，我會知道新日光公司也是因為郭嘉甄口頭告知我，加上我事後有看到雙方簽訂的委託書等語(調卷一第120頁反面至122、124頁)；於偵查中證稱：當初是我與郭嘉甄董事長處理合約相關細節，郭嘉甄先跟達運公司對方高層談到一個蠻合意的價格，後來達運公司的財務主管、法務開始跟我和郭嘉甄進行合約的細節，談定合約後，因為達運公司為上市公司，我們是興櫃公司，依照法令規定，必須在買賣合約簽訂前要經過雙方董事會決議，106年3月2日召開董事會。在出售廠房的過程中，我沒有接觸過何士棟、新日光公司他們等語(偵卷一第74頁正反面)。 ⑵證人許雅玲於調詢中證稱：富圓采公司於103年間開始有找戴德梁行、高緯公司等仲介公司，有意出售前述廠房，富圓采公司與新日光公司之不動產仲介銷售委託書簽立的日期、詳情及內容我不清楚，我不清楚新日光公司有無仲介富圓采公司與達運公司簽約買賣湖口廠辦事宜等語(調卷一第152、153頁)。 ⑶證人陳金滿於偵查中具結稱：是老闆直接跟對方接洽，我們只有帶達運的人看廠房，來看的人是對方董事長向富棋、特助林財義、孫滿珍經理，何士棟沒有參與看廠房，都是人資跟廠務的人帶看，這幾次都沒有何士棟，都是達運自己來看，也沒有仲介，湖口廠辦想要賣很多年，之前都有請仲介賣，但達運是自己來看的，之前有請過日湧仲介、第一太平洋、信義房屋，沒有聽過新日光公司作為仲介，新日光公司也沒有找過人資說想要仲介本件廠房買賣等語(偵卷一第37頁反面至38頁)。 ⑷證人賈繼良於調詢中證稱：富圓采公司在想處分湖口廠辦的過程中，其實都有仲介公司存在，我不清楚仲介公司為何，我沒有看過這份不動產仲介銷售委託書，我是今天才聽到新日光這家公司的名字等語(調卷一第141至142頁)；於偵查中具結證稱：販賣湖口廠辦一直都有仲介參與，董事會不清楚何士棟，也不認識這個人，我個人沒有聽過新日光公司，董事長從來沒有提起過新日光這間公司等語(偵卷一第43頁至44頁)；於本院審理中結證稱：在我擔任富圓采公司獨立董事期間，我沒有聽過新日光公司及何士棟這個人等語(本院卷二第254頁)。 ⑸證人盧俊誠於調詢中證稱：我不清楚新日光公司到底有沒有提供仲介行為等語(調卷一第134頁)；於偵查中具結證稱：我不清楚她是否有委託仲介或委託哪家仲介，新日光公司我們也是在調查局做筆錄才知道有這家公司等語(偵卷一第92 至93頁)。 3.按仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。是綜上證人之證述，可知不論係被告何士棟或新日光公司，於富圓采公司與達運公司本件湖口廠辦買賣過程中，均未為任何居間或代理行為，此由被告何士棟於審理中亦自承：我確實不是做仲介的，我是服務富圓采公司等語(本院卷第三第293頁)，更可確認。 4.被告郭嘉甄辯稱：何士棟有做到不動產仲介銷售委託書第4 條第1至9點云云；何士棟辯稱：我有符合不動產仲介銷售委託書第4條第1、2、3、8款，達運公司是我建議的、是我選定的，之前有好幾家公司要談，但還沒談到去現場看這方面，不動產買賣契約書的附件是我更改的，點交時要把機器復原，需要花3000多萬的資金，我建議先啟動發電機，再一台一台把機器打開，打開之後再關掉，就不用花幾百萬元的費用，最後只花了250萬元就修復完畢，點交給達運公司，我幫他省了3,000多萬的費用云云(本院卷一第85頁、本院卷三第281至282頁、本院卷四第293頁)。查本案不動產仲介銷售委託書第4條約定：「乙方義務1.就甲方(富圓采公司)之期望極適合之客屬選定目標客戶。2.過濾所有有意買受之客戶，安排現場看屋。3.聯同甲方之法律顧問擬定本案不動產買賣契約書。4.甲方同意採斡旋金議價。5.乙方在委託期間内所做之市場調査、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動所生之一切費用均由乙方負責。6.乙方依本契的提供服務過程中，可能取得或接觸到甲方機密或具有獨佔性質之訊息及資料，應視為甲方之機密資訊，乙方同意以最機密之方式收取該等機密資訊，並負保密之義務，同時應遵守電腦處理個人資料保護法之約束。上述資料之使用僅限於受委任事項範圍內，不德為其他非委任事項之使用、利用及擅自紀錄留存或複製；但法律另有規定時不再此限。7前項所謂『甲方之機密資訊』，指甲方依本契約或依法直接或間接提供之資訊、文件或經揭露、提出之口頭、書面或其他媒介之資訊，且經甲方於提供時明示為機密者。8.乙方應協助甲方完成點交作業。9.乙方因履行本契約而於委託期間内所提供或製作之各式文件或契約，相關智慧財產權(如有)為甲、乙雙方共同所有。」本件湖口廠辦買賣由達運公司自行主動與富圓采公司聯繫，過程包含接洽、商議、締約、履約，自始至終被告何士棟或新日光公司均未曾參與等情，已經上開證人證述明確，達運公司顯非被告何士棟或新日光公司為富圓采公司選定、過濾而來之客戶，被告何士棟亦無安排達運公司現場看屋或點交、未連同富圓采公司之法律顧問擬定買賣契約等事實甚明，被告郭嘉甄、何士棟仍以上詞強辯，顯屬昧於事實。被告何士棟自陳有上開作為，卻除被告郭嘉甄之外，均無人知曉，未留下任何蛛絲馬跡可佐證，實令人難以置信，況縱使被告何士棟確實有上開作為，亦非屬一般人所理解仲介契約中所謂「選定目標客戶」、「過濾客戶，安排現場看屋」、「協助點交」之行為。 (三)被告郭嘉甄、何士棟及其等辯護人均辯稱：本案非一般不動產仲介，必須將不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書、意向書合併觀察，何士棟依上開契約提供服務，收取者為服務費云云，並提出承諾書、同意書、意向書為證(偵卷二第32至35頁反面)為證。惟查： 1.被告郭嘉甄、何士棟提出之不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書均難認為真實： ⑴查新日光公司登記所營事業中與仲介相關者僅「JZ99050仲介服務業」，經函詢經濟部商業司，「JZ99050仲介服務業」非屬公司法第17條所稱之許可業務，故其經營上不以登記該項業務為必要，惟該公司如涉及經營「H704031不動產仲介經紀業」，則係屬公司法第17條所稱之許可業務，需經主管機關許可經營後始得登記，有經濟部商業司109年7月27日經商一字第10902032350號函附卷可參(本院卷一第259至260頁)，是新日光公司不得為湖口廠辦之仲介行為，簽訂本案不動產仲介銷售委託書之可能性本低。又證人張莎未於調詢中證述：我是在106年3月2日董事會召開當天，才第一次看到該份委託書等語，已如上述，衡情，證人張莎未為被告郭嘉甄之特助，應與被告郭嘉甄關係緊密，出售湖口廠辦的過程中，卻未曾接觸過何士棟、新日光公司，直至106年3月2日才首次見到不動產仲介銷售委託書，顯與常情不符，「不動產仲介銷售委託書」是否係為取信於富圓采公司董事會，方於董事會前不詳時間虛偽製作，令人起疑。再觀該不動產仲介銷售委託書第6條第3項「甲方得自行出售或委託其他第三人銷售本案不動產，惟甲方於收受其他買方之承購意願時，需通知乙方並得提前終止本委託書」，若不動產仲介銷售委託書為真實，富圓采公司大可於達運公司接洽時，依本條項終止契約，即可省下可觀之仲介費用，被告郭嘉甄卻捨此不為，對此證人即被告郭嘉甄證稱：「(富圓采公司在收受其他買方的承購意願時，富圓采公司需要先通知新日光公司並提前終止本委託書，這樣才符合富圓采公司的利益，你為何沒有依照這條規定終止契約？…）…但是我還是要履行同意書跟承諾書，就算終止之後，我們還有同意還是要付給他後面的服務…」(本院卷二第293至294頁)，若依被告郭嘉甄之說法，本條項形同虛設，被告郭嘉甄無論如何、不論以何名目，都要給付費用給新日光公司之意甚明，益徵本案不動產仲介銷售委託書應係被告郭嘉甄為達支付費用給新日光公司之目的而巧立名目虛偽製作。 ⑵被告郭嘉甄辯稱：我找何士棟幫我買，他有找銀行來看做評估，何士棟說如果賣7億的話，也不夠公司周轉，希望可以找公司客戶，賣高一點，如果真的賣不出去，我再跟你買，所以我們跟他簽立仲介合約，我要求要保證1年內賣不出去，他要買，我們有簽承諾書云云(偵卷一第178頁反面至179 頁)，並於本院審理中以證人身分證稱：找被告何士棟幫忙，有簽委託專任的合約，除合約書外，還有簽署其他書面文件，這是非常重要的事情，我記得非常清楚，何士棟還有寫意向書，我請教過律師後，擬了承諾書及同意書，請何士棟簽署同意，這合約對公司非常重要，後來富圓采公司給付新日光公司的是成功服務費，不單是仲介報酬，是依據同意書，我們的合約跟一般的仲介是不同的等語(本院卷二第274至275、282至283)；被告何士棟辯稱：我跟郭嘉甄做仲介買賣合同總共4份，第1份是介紹、仲介的，第2份是意向書，第3份是承諾書，第4份是同意書，4份組合成的等語(本院卷一第237頁)。惟查，本案經法務部調查局新竹縣調查站於107 年4月24日執行搜索，僅扣得不動產仲介銷售委託書，並未扣得承諾書、同意書、意向書，且被告郭嘉甄、何士棟於當日調詢均僅供稱係依不動產仲介銷售委託書支付費用等語，全未提及承諾書、同意書、意向書，倘上開四份文件應合併觀察作為給付新日光公司費用之依據，且對富圓采公司非常重要，何以此4份文件未一同保管？又被告郭嘉甄、何士棟何以於調詢中隻字未提？是承諾書、同意書是否於107年4月24日調詢時即已存在?或係因遭搜索後自知犯行曝光，且難以自圓其說，為求脫罪而於調詢後勾串虛偽製作?著實啟人疑竇。 ⑶觀之承諾書記載「茲因本公司承攬本房地仲介若未能售出，本公司承諾保證承購富圓采科技股份有限公司所有坐落於新竹縣○○鄉○○○路00號之房地不動產(地號；湖口區中興段新興小段17、18；建物-主建物：54-1、54-3、54-4、54-6、54-7、54-8共六筆建號），保證購買總金額新台幣七億元整，特立此書以表達購買意願，承諾書有效期限：自民國105年7月1日至106年6月30日止」依此內容，係課予新日光公司在本件湖口廠辦無法售出之前提下，有以7億元購買之「義務」，並非賦予新日光公司有以7億元購買之「權利」。然同意書記載「立書人即本公司同意貴公司，承攬仲介銷售並保證收購本公司所有坐落於新竹縣○○鄉○○○路00號湖口廠辦房地產權全部，以上收購房地產時，本公司不需負擔任何服務報酬及仲介費用，上項有效期限：自民國105年7月1日起至106年6月30日止，但若本公司另行尋洽買家出售時，並由貴公司不動專業協助執行銷售以上房地產銷售總價新台幣七億元以上，本公司同意按照與貴公司於105年7月1日簽約該不動產仲介銷售委託書合約第五條相同服務報酬計算付款給貴公司，並同時貴公司拋棄上項全部收購權，並配合執行完成出售事宜」，又謂新日光公司有以上開承諾書條件購買之「權利」，因此約定於另有買家願以7億元以上購買時，新日光公司必須拋棄此一「權利」，顯然與承諾書內容矛盾，蓋若依承諾書，既有其他買家，則新日光公司無須履行以7億元購買之義務，何來必須拋棄購買之權利？再者，依承諾書內容，被告何士棟有以7億元購買湖口廠辦之義務，湖口廠辦售價自不可能低於7億元，何以不動產仲介銷售委託書第5條又約定，買賣價金為6億時，服務報酬為成交金額之2％?實難認如此漏洞百出之文件為真實。又證人即被告郭嘉甄證稱：我跟律師討論過，本來我只想準備承諾書的，但律師叫我要給何士棟同意書，我是打電話問潘正雄律師的等語(本院卷二第286至287頁)，嗣經證人即律師潘正雄審理中結證稱：就我記憶，105年間郭嘉甄沒有請教我新日光公司要仲介富圓采公司廠房的買賣，同意書的內容還沒有正式的書面文字之前，郭嘉甄應該沒有跟我討論，我記憶中105至107年間應該沒有給我看過這份同意書，郭嘉甄是108年才給我看的，郭嘉甄應該是在偵查中才有提給我，應該是承辦本案偵查階段時，郭嘉甄才有提這些資料給我等語(本院卷三第84至88頁)，被告郭嘉甄聞之隨即改稱：我已經忘記當初我是打電話問哪位律師了等語(本院卷三第88頁)，益顯其情之虛。 ⑷衡情，本案湖口廠辦交易金額高達上億元，倘依不動產仲介銷售委託書第5條計算，買賣金額6億時，服務報酬為成交金額之2％，即1200萬元，堪稱重要之交易，且依被告2人所述，此非一般仲介契約，則更理應委由相關專業人士、律師一同研議，慎重將雙方權利義務清楚記明，應不至於零散製作數份文件，徒增將來契約解釋、履行之困難。況被告郭嘉甄並非法律相關從業人員，本殊難想像金額如此龐大，且與一般仲介契約不同而具有特殊性之契約，竟由被告郭嘉甄個人獨自完成數份文件東拼西湊而成，佐以證人潘正雄證稱：「(所以表示郭嘉甄在105年間買賣或請別人仲介富圓采公司廠房買賣時，並未請教你，是否如此？)我記憶中好像有一間叫高緯公司的，後來戴德梁行的仲介有給我看一下，那是一般的仲介合約」(本院卷三第86頁)，被告郭嘉甄對於一般仲介合約尚且詢問專業律師意見，可見被告郭嘉甄行事尚屬謹慎，豈有可能獨自一人興之所至完成本案不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書，且過程均無人知曉？辯護人辯稱：若上開文件是被告事後卸責偽造，內容應不至於凌亂，正是因為郭嘉甄與何士棟達成協議後，自己依照協議內容簽意向書、同意書、承諾書，未經專業律師參與，因此看似零零落落，應可認定上開文件是真正等語，不但與被告郭嘉甄所述有問過律師乙情相悖，也無邏輯上之必然，否則虛偽製作之文件必然精美無瑕疵，而內容矛盾、不合理之文件反而應認為真實，此實與經驗法則、論理法則有違。 ⑸再者，被告何士棟於本院審理中提出意向書電子檔，經鑑定結果建檔時間為105年7月11日，有法務部調查局資安見是實驗室鑑定報告附卷可參(本院卷二第72至78頁)，意向書內容為「茲因承購富圓采科技股份有限公司所有座落於新竹縣○○ 鄉○○○路00號之房地不動產(地號：湖口區中興段新興小段17 、18；建物-主建物：54-1、54-3、54-4、54-6、54-7、54-8共六筆建號），擬購買總金額新台幣七億元整，特立此意向書以表達購買意願，意向書有效期間：自民國105年7月1 日至民國105年8月31日止」，然此僅能證明新日光公司於105年7月11日出意向書表達以7億元購買湖口廠辦之意願，尚無法看出與仲介本案湖口廠辦買賣有何關聯。況意向書之有效期間與不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書之有效期間不同，如何能將意向書、不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書4者同時合併觀之？而被告郭嘉甄、何士棟於本案訴訟過程中均不提出承諾書、同意書之原始電子檔以鑑定製作時間，對此被告郭嘉甄供稱：承諾書、同意書是我親自打的，電子檔都在公司電腦裡，沒有放在隨身碟裡，公司所有東西都被查封了等語(本院卷二第284頁)，然承諾書係新日光公司具名出具，焉有由富圓采公司製作之理？又被告郭嘉甄自承不動產仲介委託合約書、承諾書、同意書對富圓采公司非常重要，已如上述，如此怎有可能僅儲存於將被查封拍賣之公司電腦中，而不另存於其他裝置中？被告郭嘉甄上開所述，難以採信。而上開文件原始檔案係被告2人所得支配之範圍，且係極有利之證據，被告2人卻始終不提出鑑定，真正原因是否係因承諾書、同意書實為調詢後方製作? ⑹被告郭嘉甄具狀辯稱：我在105年7月1日簽合約書時，就是新日光公司何士棟要全權統籌我所有的客戶，所以我就通知何士棟，並提出其與被告何士棟105年10月9日之LINE對話紀錄截圖為證(本院卷四第157頁)，然該截圖內容為被告郭嘉甄向被告何士棟稱「何董：如有空回LINE一下好?謝謝!」接著傳送一張其與江美慧對話之截圖，其與江美慧之對話內容則為江美慧對被告郭嘉甄稱「禮拜三早上八點半外資要現勘」、「可以麻煩您安排嗎」，此外無其他前後文內容，無從得知被告郭嘉甄傳送此訊息給被告何士棟之真正目的為何，又此一截圖看似無何特殊重要意義，何以被告郭嘉甄特地截圖?何時截圖?為何未將前後文一併截圖?均無從得知，尚不能據為被告有利之認定。 ⑺此外，被告郭嘉甄、何士棟均辯稱：何士棟有履行契約約定之服務項目，復提出「仲介銷售湖口廠辦建議案」為證(偵卷二第23至31頁)。查被告郭嘉甄、何士棟對於仲介銷售湖口廠辦建議案係被告何士棟製作乙節供述一致，觀該仲介銷售湖口廠辦建議案上載有「委託人：富圓采科技股份有限公司」、「受託人：新日光股份有限公司」、「仲介銷售湖口廠辦企劃建議案」等文字，係新日光公司執行仲介本案湖口廠辦之內容，且為被告何士棟製作，相較於僅表達購買意願之意向書，顯然更為重要，被告何士棟對於無關緊要之意向書電子檔尚且妥善保管，於審理中積極提出請求送鑑定，卻未能提出較為重要之仲介銷售湖口廠辦建議案電子檔以鑑定，且供稱：當初因為我經常在出差，所以當時是在哪裡做的我現在不記得了等語(本院卷三第286頁)，是「仲介銷售湖口廠辦建議案」之真實性，亦有可疑，附此敘明。 ⑻辯護人辯稱：檢察官未舉證證明不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書為事後虛偽製作等語。按刑事訴訟法第161 條之1 規定被告得就被訴事實指出有利之證明方法，目的係為使被告訴訟權之維護更臻周全，並非在法律上課加被告義務。果檢察官已依同法第161條第1項就犯罪事實舉證，使法院形成不利被告之心證，被告自應指出重要關係之證據以阻斷不利心證之形成。(最高法院108台上字第1639號判決意旨參照)。查檢察官已舉證證明被告何士棟或新日光公司未為本件湖口廠辦買賣仲介行為，被告郭嘉甄、何士棟以上詞抗辯，卻始終無法提出任何證據以實其說，本院審酌上情，認被告2人之抗辯及提出之不動產仲介銷售委託書、承諾書、同意書難認為真實，自無從阻斷有罪心證之形成。 2.被告何士棟並未提供服務： ⑴被告郭嘉甄、何士棟均辯稱：因被告何士棟提供策略，使得賣價達9億元以上云云。惟證人即地政士徐守仁審理中結證稱：何士棟有一天問我是否了解新竹這邊的工廠市價行情，何士棟說他有意願要買，可否請銀行粗估，我就介紹了台新銀行的莊育瑋等語(本院卷二第311頁)，可知被告何士棟對於湖口廠辦的價值不甚了解，尚且需要銀行幫忙估價，則其是否有能力提供策略，使湖口廠辦賣價達9億元以上，已有可疑。縱使被告何士棟提出光芯視覺股份有限公司設立登記表、友邦公司變更登記表、香港合潤電子科技有限公司資料、常洲市友邦置業有限公司之營業執照(偵卷二第160至162 頁、本院卷四第195頁)，亦僅能證明被告何士棟為上開公司之名義負責人，無從據此推論被告何士棟對於湖口廠辦之出售、仲介能力，更遑論證明被告何士棟對於湖口廠辦出售有提供何實際上助益。再者，證人荊國泰於本院審理中結證稱：一開始沒有鑑價的時候，有可能大家在亂喊價錢的時候，我不確認董事長有沒有出過7億這個價格，鑑價之後，達運公司應該沒有無出過9億以下的價格，後來成交的價格跟鑑價差異不大，印象中跟郭嘉甄談的時候，郭嘉甄沒有打電話給別人討論價格等語(本院卷二第229頁反面至230頁、第233頁反面)，而湖口廠辦經達運公司委由估價師鑑價結果，價值為9億6005萬3011元，有中華徵信估價報告附卷可稽(偵卷一第98至175頁)，可見達運公司出價主要係基於鑑價報告，並無因被告何士棟提供策略，方使得成交價格大幅提高之情形。 ⑵被告郭嘉甄、何士棟又均辯稱：富圓采公司之債權人聲請查封湖口廠辦時，被告何士棟提供資金與富圓采公司，撤銷債權人強制執行聲請，免除被強制執行拍賣之危機，若不是這些合約拘束，被告何士棟不會冒險投入資金云云。惟查，本案不動產仲介銷售委託書、意向書、承諾書、同意書均未記載被告何士棟有解決廠房債務問題之義務，被告郭嘉甄於審理中亦證稱「(合約哪裡有規定關於影響廠房銷售的債務問題，被告何士棟要負責解決?)這在承諾書跟同意書、意向書都沒有記載，至於不動產仲介銷售委託書部分也沒有記載，但被告何士棟有口頭上承諾我」(本院卷二第289頁)。是縱使被告何士棟出借款項亦屬不同法律關係，難認與仲介或服務有何關聯，被告郭嘉甄、何士棟空口辯稱此為執行不動產仲介服務之一部內容，無法提出任何佐證，難以憑採。況被告何士棟自承：提供資金一筆2,000萬、一筆550萬，2,000 萬那筆有收利息50萬元等語(本院卷三第284頁），核與富圓采公司與被告何士棟於105年10月14日簽訂之借貸合約書，約定借貸金額：2,000萬元，旁邊手寫註記「實收19500,000＝500,000利息」相符(偵卷二第87頁正反面)。此外，被告何士棟於105年7月1日前之103年7月4日即曾貸與鑫晶鑽科技股份有限公司(後更名為富圓采公司)1億元，約定年利率百分之6，有103年7月4日借貸合約書附卷可參(偵卷二第85頁)，益見被告何士棟係單純出借款項收取利息，與湖口廠辦買賣仲介服務實無關聯。至貸與款項給他人所考量之原因眾多，諸如基於私交、日後雙方尚有商業往來可能、賺取利息等，不一而足，被告郭嘉甄、何士棟此部分所辯顯屬牽強附會，不足為採。 ⑶被告何士棟辯稱：如果我不去幫她忙，我自己7億元買下，再去賣9億元，我自己還可以賺2億，我是用這種方式在幫這家公司讓她生存云云。惟查，證人徐守仁證稱：何士棟說他想要買這間廠房，想請我介紹銀行去做可以貸款的數字，我聽說有一個粗估的概算出來，詳細數字不知道，高達5、6億等語(本院卷二第311至312頁)；被告何士棟自承：「(既然你評估湖口廠辦總價值可以出售9億9,000萬元，為何你自己卻只願意7億承購?)」9億9,000萬元是包括廠房加設備，7億是因為設備不容易處理」(本院卷一第239頁)；被告郭嘉甄供稱：何士棟曾委託銀行來鑑價，願意出價7億元向我購買，我婉拒出售給何士棟。信義房屋仲介也有鑑定，當時鑑價是6億7,000還是6億9,000萬元，客人來的價格都差不多是7億。過去就是這種方式，已經賣了4年了等語(調卷一第22頁反面至23頁、偵卷一第178頁正反面、本院卷一第207頁)，可見當時湖口廠辦鑑價平均約落在7億元左右，被告何士棟因認為設備處理不易，因此購買意願不強，此由被告何士棟提出之意向書並未支付斡旋金乙節，亦可佐證，且被告郭嘉甄始終堅持不願以7億元出售，因此被告何士棟此部分辯詞顯為事後諸葛之強詞巧辯，委無足採。 ⑷被告郭嘉甄、何士棟均辯稱：因為何士棟與方榮熙是同事，如果何士棟出面，礙於朋友交情提高售價會有困難，因此買賣過程中何士棟未出面云云。惟查，證人即榮創能源科技股份有限公司(下稱榮創公司)董事長方榮熙於本院審理中結證稱：我和朱光沛交情非常好，我在跟朱光沛吃飯時，朱光沛談到他們公司對面有一個廠房，他老闆要朱光沛去探看看，我想說老闆郭嘉甄我認識，我就說要不要幫忙打個電話約郭嘉甄出來談，所以當天我有打電話給郭嘉甄，然後約在某個周日下午在新竹喜來登的咖啡店，朱光沛不曾請我幫忙向郭嘉甄要求價格賣低一點，我介紹完之後朱光沛就說他自己回去他們公司處理，我只是介紹他們認識而已，朱光沛後來也沒有再跟我說達運公司與富圓采公司廠房交易過程中的事，我與何士棟完全不熟，我只知道我剛接榮創公司時，何士棟有當過榮創公司的監察人，何士棟卸任後，我與何士棟不聯絡，我不知道新日光公司等語(本院卷三第243至246頁)，足證證人方榮熙與被告何士棟無何交情、往來，證人方榮熙也未曾介入湖口廠辦買賣，被告二人此部分辯解毫無可採。 (四)綜上所述，被告郭嘉甄明知新日光公司或被告何士棟於本件湖口廠辦買賣中未為仲介行為或提供服務，意圖為第三人新日光公司之利益，而違背其身為董事對富圓采公司所應負之忠實義務，與被告何士棟共同以上開方式，使富圓采公司無端給付予新日光公司4,803萬8,000元，致富圓采公司受有同額損害，被告2人之背信犯行，至為明確。二、論罪科刑： (一)論罪：按證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依證券交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達500萬元者，自應依證券交易法第171條第1項第3款之特別規定論處。次按損益表、股東權益表、現金流量表、資產負債表為商業會計法所稱之財務報表，商業會計法第28條第1項定有明文。再者，商業會計法第71條之犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地。又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條第2項亦規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故倘行為時在公司法第8條規定於107年11月1日修正生效前，有限公司之商業負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院109年度台上字第1260號判決意旨參照）。查被告郭嘉甄行為時為富圓采公司之董事長，同為商業會計法第4條所稱之商業負責人，本應忠實執行職務，並追求富圓采公司之最大利益，不得圖謀自己或第三人之利益而為損害富圓采公司之行為，明知新日光公司未實際仲介湖口廠辦買賣，仍於富圓采公司董事會中提案支付新日光公司仲介費，致富圓采公司誤認新日光公司有從事湖口廠辦仲介行為而給付仲介費4,803萬8,000元，因而受同額損害，又利用不知情之員工填製不實會計傳票，並經不知情之會計師製作內容虛偽之合併財務報表。是核被告郭嘉甄、何士棟所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪、商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。又商業會計法第71條第1 款、第5 款之罪原即含有業務上登載不實之本質，是均不另論刑法第215 條之業務上文書登載不實罪，起訴意旨認被告郭嘉甄、何士棟另涉刑法第215 條業務登載不實文書罪，容有誤會。 (二)共同正犯：就證券交易法第171條第1項第3款之背信罪部分，被告何士棟雖非富圓采公司之董事、監察人或經理人，然其與具有前開特別身分關係之被告郭嘉甄有犯意聯絡及行為分擔；就商業會計法第71條第1款、第5款之罪部分，被告何士棟行為時係新日光公司之實際負責人，非商業會計法所定商業負責人，惟其與具商業負責人身分之被告郭嘉甄有犯意聯絡及行為分擔，均應以刑法第31條第1項前段、第28條規定論以共同正犯。考量被告何士棟就本案犯行與被告郭嘉甄同位於主導地位，且為犯罪利得人，故不依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。 (三)間接正犯：被告郭嘉甄利用不知情之員工、會計師填製不實會計傳票，製作內容虛偽之合併財務報表遂行本件犯行，為間接正犯。 (四)罪數：被告郭嘉甄、何士棟上開所為，係出於使新日光公司獲利之單一犯罪意思及目的，而於密接時間為之，當係基於單一犯意接續所為，侵害相同之法益，應論以接續犯。又被告郭嘉甄、何士棟所證券交易法第171條第1項第3款之背信罪、商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪、第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款背信罪處斷。 (五)量刑：爰審酌被告郭嘉甄擔任富圓采公司董事長，本應為富圓采公司謀取最大利益，竟與被告何士棟合謀，假借仲介費之名目，無端使新日光公司獲取4,803萬8,000元之利益，掏空公司資產供私人揮霍，造成富圓采公司重大財物損害，惡行重大。且被告郭嘉甄、何士棟犯罪後非但矢口否認犯行，為掩飾犯行，更提出不實之承諾書、同意書以謊圓謊，於偵查、審理過程中飾詞狡辯，又迄未賠償富圓采公司，全無悔意，犯後態度不佳，兼衡酌被告郭嘉甄自述教育程度為大專畢業，經濟狀況小康，已婚，育有2名成年子女，現與配偶同住之家庭經濟狀況；被告何士棟自述教育程度為大專畢業，現為電子業負責人，經濟狀況不錯，與太太及子女同住之家庭經濟狀況（本院卷三第287頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。三、沒收：被告郭嘉甄、何士棟行為後，證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，新法規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項犯罪所得之沒收規定，自應優先於刑法沒收新制（刑法第38條之1第1項前段、第2項）之適用。被告郭嘉甄、何士棟共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，新日光公司因而先取得4,803萬8,000元，其中1,441萬1,250元轉至友邦中信帳戶，再由友邦公司將其中1,372萬5,000元轉至被告何士棟中信帳戶。是新日光公司最終取得3,362萬6,750元(計算式：48,038,000-14,411,250＝33,626,750)，此為被告郭嘉甄、何士棟為新日光公司實行違法行為而取得；友邦公司取得68萬6,250元(計算式：14,411,250-13,725,000＝686,250)，被告何士棟取得1,372萬5,0 00元，均未能提出取得之法律上依據，自係因他人違法行為而無償取得；均應依新修正券交易法第171條第7項之規定，諭知新日光公司、友邦公司、被告何士棟所取得之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官劉得為、林李嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8　　月　　3　　日刑事第三庭　　審判長法　官賴淑敏法　官　王靜慧法　官　黃怡文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日書記官謝沛真附錄本案論罪科刑法條證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表編號營業人名稱交易項目發票日期統一發票票號金額(新臺幣) 1 新日光股份有限公司佣金收入 106年3月7日 NE00000000 1,441萬1,250元 2 新日光股份有限公司佣金收入 106年3月25日 NE00000000 2,882萬2,500元 3 新日光股份有限公司佣金收入 106年4月15日 NE00000000 480萬3,750元

臺灣新竹地方法院109年度金訴字第49號

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