110年度訴字第680號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：111 年 10 月 13 日

臺灣新竹地方法院刑事判決 110年度訴字第680號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告羅月佟（原名：羅奕紅）選任辯護人金湘惟律師蘇仙宜律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12615號），本院判決如下︰主文羅月佟犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、羅月佟（原名丙○○）為址設新竹縣○○市○○○路○○段00號「天上人間美容會館」及同路段62號「吉利養生館」之櫃檯人員，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國111年11月1日晚間6、7時許媒介、容留店內小姐乙○○與男客甲○○從事俗稱「半套」（即按摩男客之生殖器上下搓動，直至男客射精為止）之猥褻性交易行為，半套代價為每次收費新臺幣（下同）2000元，從事性服務之小姐可分得1400元，其餘600元則歸店家所有，羅月佟則領取薪水。嗣於109年11月1日晚間8時18分許，經警進行臨檢而在上開吉利養生館603號包廂(起訴書誤載為605號包廂，業據檢察官當庭更正)內查獲甫進行完性交易之甲○○及乙○○，而循線查悉上情。二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、證人乙○○、甲○○於檢察官110年9月15日偵訊中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經具結在案（見偵卷第113、114頁），蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，被告及辯護人固爭執偵訊之證據能力，然證人甲○○偵訊時不過是記憶模糊，檢察官提示警詢內容回復其記憶，查無辯護意旨所稱與證人甲○○偵訊及警詢矛盾不符之情（見本院卷第55頁），另前開二證人接受偵訊時間與警詢相隔數月，復經本院勘驗證人甲○○之警詢錄音，其乃自行陳述案發當時之過程，未見遭脅迫、誘導之情事（見本院卷第175-184頁），況證人乙○○、甲○○於偵訊時檢察官充分給予渠等表達記憶程度、案發經過之機會，是上開兩人於偵訊時尚難認有辯護人所指遭脅迫、疲勞、誘導之顯不可信、或受警詢內容污染之情事(見本院卷第166、215-216頁)，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照。經查，證人乙○○、甲○○於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告及辯護人己就上開證述之證據能力表示爭執，本院審酌前開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及前開證人尚有在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是前開證人於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。三、由新竹縣政府竹北分局六家派出所所長胡淙惟所提出之職務報告及新竹縣政府警察局竹北分局臨檢紀錄表，內容均係記載本案之查獲經過，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，則揆諸前開說明，皆為被告以外之人於審判外之陳述，俱屬傳聞證據無訛，且復據被告及辯護人爭執其證據能力，又上開報告、臨檢紀錄表均係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞之例外容許規定，是本院認應排除該職務報告之證據能力。四、本判決所引用之其餘供述證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5第1 項，應認有證據能力。五、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165條踐行物證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體方面─事實認定一、訊據被告矢口否認有事實欄一所指圖利容留媒介猥褻行為，而辯稱：本店並沒有媒介性交易，甲○○和乙○○是作指壓按摩，當時甲○○來到店裡面的時候我就跟他說本店是指油壓按摩 90分鐘2000元，他就說他要做這樣服務等語(見本院卷第74-75頁)。二、經查，被告為「天上人間美容會館」及「吉利養生館」之櫃檯人員，於109年11月1日晚間甲○○進店消費，並由被告向其介紹消費方式及引導他到603號包廂，並請乙○○至包廂內服務；收費為2000元，店家與小姐三七分帳，被告則領薪水乙情，業據被告所不爭執，並有證人乙○○、甲○○偵訊及本院審理程序中之證述明確(見偵卷第111-112頁；本院卷第190-206頁)，另有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警密錄器影像擷取相片、扣案物照片、新竹縣政府108年12月16日府產商字第1080303626號函暨檢附之天上人間美容會館商業登記抄本、新竹縣政府109年9月4日府產商字第1090302818號函暨檢附之吉利養生館商業登記抄本、天上人間美容會館店/房屋租賃契約書等在卷可參(見偵卷第36-41、43-47、51-56、57-65、68-70、72-74、75-78頁)，另有流水單9張、按摩油1瓶、黑色紙內褲1件扣押在案，足徵上情為真。三、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠、證人乙○○於本院審理程序中證稱：當天我有撫摸甲○○的生殖器直到射精；當天服務60分鐘等語(見本院卷第191、199頁)。核與證人甲○○於偵訊及本院審理程序中證述當日在包廂內，乙○○確實有對其提供60分鐘按摩及打手槍之服務等情相符 (見偵卷第111頁背面-112頁；本院卷第206頁)，況觀諸警方至現場包廂查獲乙○○及甲○○時所拍攝之照片，乙○○當時穿著低胸露肩、大腿半露之洋裝(見偵卷第52頁；本院卷第195頁)，殊難想像一般油壓按摩會有如此打扮，益徵渠等前述乙○ ○在包廂內有提供打手槍之猥褻服務所言非虛。㈡、證人乙○○雖於本院審理程序中證稱：因為我們店裡正常就是2 000元90分鐘按摩，甲○○進來就說想特別服務，他就說他要6 0分鐘，我就想說我可以幫他特別服務，我想要接下來再賺錢；店家本來是90分鐘2000元，我跟甲○○縮短為60分鐘2000 元，500元我就自己拿起來等語(見本院卷第192-193、196頁)，然被告於偵訊中業已明確證稱：基本消費就是90分鐘2000元，按摩範圍包含全身；客人直接把錢交給美容師，美容師再交給櫃檯，收到錢會現點，之後在下班時跟美容師結帳，我們是七三分帳，美容師七，我們收三等語(見偵卷第96 頁背面)，復參以被告填寫之流水單及被告陳述，並經證人乙○○確認(見偵卷第87、97頁；本院卷第197-198頁)，甲○○ 當日來店消費時，被告分明係於流水單上填寫2000元之消費，自無容任乙○○私自拿走500元，而不先將全額2000元繳回之理。又依照被告所述，該店基本消費就是90分鐘之按摩服務，苟非被告與乙○○兩人心照不宣，乙○○焉能僅服務60分鐘就向客人收取2000元。再者，證人乙○○於偵訊中證稱：我都沒鎖包廂房門等語(見偵卷第112頁)，足見該包廂內隱密性甚低，現場人員可隨時巡視檢查並輕易發現店內小姐是否於隔間包廂內從事猥褻行為，倘非確有明示或默示同意店內女子提供半套性交易，乙○○豈有甘冒可能殃及無辜店家，及輕則違反社會秩序維護法，重則違反刑律之風險，在如此隱密性不佳之包廂內私自從事半套性服務。基此，被告自當知悉店內小姐乙○○會提供客人打手槍之服務。從而，被告既曉上情，卻仍將甲○○帶至包廂內，並容任兩人在內從事性交易服務，被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，而從事媒介、容留行為，至堪認定。四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。參、實體方面─論罪科刑一、所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，最高法院94年度台上字第6002 號判決意旨參照查被告每次收費2000元以營利為目的，而意圖使店內小姐與男客為打手槍猥褻之行為，且已從事媒介、容留行為，揆諸前揭說明，核被告所為，被告係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪，渠媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。二、爰審酌被告為圖營利，容留媒介女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，誠屬不該，又矢口否認犯罪並將責任推諉殆盡，犯後態度誠屬不佳，復考量被告前已有數次妨害風化之前案紀錄，素行非佳，更不知悔悟重蹈覆轍再為本案犯行，兼衡被告自承教育程度為高中肄業、離婚、有2名子女，其中1名未成年，目前由其照顧，案發時與子女及前夫同住，目前獨居，現在工作是幫人賣早餐，經濟狀況普通等一切情狀(見本院卷第214頁)，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。三、末按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵，最高法院108年度台上字第1001號判決足資參照。查被告既為櫃檯人員，並非本案店家之負責人，又不欲在警方扣押流水單時在扣押物品表上簽名(見偵卷第41頁)，應非上開之物所有人或有事實上之處分權，依照前開判決意旨，不為沒收之宣告。另被告於偵訊中陳稱：我沒跟甲○○收錢，他就走了等語(見偵卷第97頁)，故扣案之現金3000元與本案並無關聯、又扣案之按摩油、黑色紙內褲是證人乙○○所持有（見偵卷第47頁），與沒收規定不符，亦不為沒收之宣告，特此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官黃嘉慧、馮品捷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日刑事第六庭審判長法　官　黃美盈法官蔡玉琪法官林涵雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日書記官林汶潔附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣新竹地方法院110年度訴字第680號

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