臺灣新竹地方法院111年度易字第951號｜法律人

臺灣新竹地方法院刑事判決 111年度易字第951號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告江凱逸上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第9870號），本院認不得以簡易判決處刑（111年度竹簡字第1008號），改依通常程序審理，並判決如下：主文江凱逸無罪。理由一、公訴意旨略以：被告江凱逸未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業及賭博之集合犯意，自民國111年4月4日起，在新竹市○○街00號內擺放選物販賣機(編號28)1臺，並自行將屬單純選物販賣機之機臺，拆除洞口前壓克力擋板，並改裝為斜板，供不特定顧客投幣把玩，其把玩方式為，由顧客在上開機具投入新臺幣（下同）10元硬幣2枚後，以搖桿將機臺內之代夾物夾起，若代夾物掉落取物口，可換取可兌換價值不等之獎品自取，並加贈戳戳樂1次，依戳取兌獎券號碼兌換獎品，以兌換不確定內容與價值之實體物品。如未抓中代夾物或使之彈跳入洞，玩家投入之硬幣則歸被告所有，憑藉各玩家之不確定操作結果與兌獎單中獎運氣之不確定或然率，決定玩家能否取得兌獎機會或獲得未能預先得知之戳戳樂內兌獎單可兌換實體商品之內容與價值，以此方式與不特定玩家賭博財物，並違法經營電子遊戲場業。嗣於同年4月26 日上午10時許，經新竹市政府產發處人員稽查，並經警於同年5月10日晚間6時許前往上址查訪，始查獲上情。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。三、公訴意旨認被告江凱逸涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢時及偵查中之供述；㈡員警偵查報告、新竹市政府111年 5月5日府產商字第1110071875號函、新竹市政府執行選物販賣機查核表、新竹市政府111年3月8日府產商字第1110000693號函、商業登記抄本、選物販賣機Ⅱ代說明書各1份及查獲現場照片2張等為其主要論據。四、訊據被告江凱逸固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，於111年4月4日起，承租擺放於址設新竹市○○街00號之銅板娛樂商行內之選物販賣機1台，且被告自行拆除機臺洞口前壓克力擋板，並改裝為斜板，且若商品(運動手錶)掉落取物口，可選擇是否兌換禮品(模型公仔)，亦可加贈戳戳樂1次，依戳取兌獎券號碼兌換獎品，嗣於同年4月26日上午10時許經新竹市政府人員稽查，並經警於同年5月10日晚間6時許前往上址查訪之事實。惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，並辯稱：我對於違反電子遊戲場業管理條例有疑問，我的機臺有設定保夾金額680元，加裝斜板是要增加中獎機率，希望別人覺得好玩才過來玩，加贈戳戳樂也是為了吸引顧客，我認為我應該不是犯罪等語，經查：㈠被告上開坦承之事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時坦認在案（見偵卷第5頁至第11頁、第54頁至第55頁、易字卷第25頁至第32頁），並有警員賴奕任製作之偵查報告1份（見偵卷第4頁）、新竹市政府111年5月5日府產商字第1110071875號函1份暨所附新竹市政府執行選物販賣機查核表1份、照片2張（見偵卷第13頁至第16頁）、新竹市政府111 年3月8日府產商字第1110000693號函暨所附商業登記抄本各1份（見偵卷第21頁至第24頁）、選物販賣機Ⅱ代說明書1份（見偵卷第25頁至第26頁）及查獲現場照片2張（見偵卷第27頁）在卷可稽，堪以認定。㈡關於本案被告擺放之機臺，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機： ⒈按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4 條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。⒉次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105 年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之意旨，實務上只要電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 ⒊查本案被告遭查獲之機具係業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑結果為非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」，有前開偵查報告1份（見偵卷第4頁）、新竹市政府111年5月5日府產商字第1110071875號函1份（見偵卷第13頁至第14頁）、選物販賣機Ⅱ代說明書1份（見偵卷第25頁至第26頁）附卷可參。是以，本案機具原廠之設定非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例之規範，可堪認定。 ⒋被告所擺設之本案機具有標示保證取物金額680元，有新竹市政府執行選物販賣機查核表1份（見偵卷第15頁）及查獲現場照片1張（見偵卷第27頁下方照片）在卷可憑，足認被告擺放之「選物販賣機II代」有標示保證取物金額，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止之標準相符。 ⒌再者，本案機具設定保證取物金額為680元，放置於該機具內之商品為運動手錶，夾取商品後亦可兌換禮品即模型公仔，業據被告於偵查時及本院行準備程序時陳述明確，而關於上開商品、禮品之價值乙節，未見檢察官提出證據證明，參諸被告於偵查中供稱運動手錶價值500多元（見偵卷第54頁反面）；於本院行準備程序時供稱運動手錶價值400至500多元(見易字卷第25頁)、禮品在百貨公司要500 多元(見易字卷第30頁)，則該機具設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，尚難遽謂本案機具不符「物品價值與售價相當」之要件。 ⒍另公訴意旨雖以被告自行拆除機臺洞口前壓克力擋板，並改裝為斜板等情，認已「影響取物可能性」，故本案機具屬電子遊戲機等語。惟觀諸卷內查獲現場照片（見偵卷第27頁下方照片），被告加裝之斜板並未使洞口減縮或阻擋、掩蓋商品出貨洞口，反而使原本無法落入洞口之掉落至斜板上開之商品得以順利滑入洞口，增加商品落入洞口之機率，核與被告上開所辯相符，顯見本案機具雖有上開變更，但並不影響其保證取物功能。是以，檢察官此部分所指，尚難憑採。 ⒎從而，本案被告擺放之機具，仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。㈢關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪： ⒈承前所述，本案被告擺放之機具，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，無從對被告逕以賭博罪相繩。 ⒉又消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機具內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將20元投入系爭機具之投幣口如夾得系爭機具內之商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。五、綜上所述，本件被告之行為不得遽以非法經營電子遊戲場業罪及賭博罪相繩。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知其無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官葉子誠聲請以簡易判決處刑，檢察官邱宇謙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日刑事第四庭法　官　郭哲宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日書記官戴筑芸

臺灣新竹地方法院111年度易字第951號

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