111年度金訴字第638號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：112 年 03 月 31 日

臺灣新竹地方法院刑事判決 111年度金訴字第638號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告龔柏綸選任辯護人陳昭琦律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9780號），本院判決如下︰主文丁○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾肆萬玖仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、丁○○、甲○○、戊○（甲○○、戊○另由本院審結）等3人均明知期貨商需經向主管機關金融監督管理委員會申請許可並發給許可證照始得營業，非期貨商不得經營期貨交易業務。竟共同基於非法經營期貨交易之犯意聯絡，自民國109年5月間起，由丁○○提供租用之新竹市○○路000號4樓作為經營場所，並招募甲○○、戊○以公司業務員之名義負責執行業務，以無須繳交保證金為誘因，甲○○招攬陳惠敏、劉長鳳、戊○招攬乙○ ○等人投資期貨，並為乙○○等3人安裝DT789軟體為下單之網路平台。丁○○等人以臺灣期貨交易所發行量加權指數（下稱台指期）、迷你道瓊指數期貨（下稱小道瓊）、納斯達克100指數（下稱小納斯達克）之指數漲跌為計算標的，供陳惠敏、劉長鳳、乙○○等人下單。下單（下多單、下空單）方式以「口」為單位，將漲跌之落差點數乘以下單口數及每點之計價為盈虧之計算，小納斯達克每口新臺幣（下同）2,000 元，輸贏之計算以「點」為計算單位，如漲1點，則下多單之客戶贏2,000元，如漲2點，則贏4,000元，依此類推；台指期、小道瓊每口200元，如漲1點，則下多單之客戶贏200 元，如漲2點，則贏400元，依此類推。台指期下單之手續費每口200元；小道瓊下單之手續費每口300元；小納斯達克下單之手續費每口800元，丁○○等3人以此方式共同非法經營期貨交易業務，並自負盈虧，而未實際下單至合法之期貨交易所。於109年5月至6月間，乙○○以上開方式共下單1,987口（起訴書誤載為5,261口，應予更正）；陳惠敏下單40口；劉長鳳下單48口，合計乙○○等3人之手續費共74萬9,300元。嗣因甲○○、戊○無法支付乙○○之獲利，遭乙○○追討債務衍生糾紛，而報警查悉上情。二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告丁○○固不否認將其所承租之新竹市○○路000號4樓供同案被告甲○○、戊○等人使用，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：我跟同案被告甲○○的老婆陳思穎是朋友，我是好意說新竹發展不錯可以來，我不知道甲○○的職業，也不認識他；中正路107號4樓房子是丙○○租的，租金是日光生物股份有限公司付的錢，該址會給甲○○使用是因為甲○○來新竹找工作，找不到房子，我說我有閒置的房子，我不是主謀，我什麼都不會等語。經查：㈠被告於109年3月初租用新竹市○○路000號4樓之房屋；另同案被告甲○○、戊○，以無須繳交保證金為誘因，招攬乙○○、陳惠敏、劉長鳳等人投資期貨，為乙○○等3人安裝DT789軟體為下單之網路平台；該投資期貨係以臺指期、小道瓊、小納斯達克之指數漲跌為計算標的，供乙○○等人下單。下單方式以「口」為單位，將漲跌之落差點數乘以下單口數及每點之計價為盈虧之計算，小納斯達克每口2 ,000元，輸赢之計算以「點」為計算單位，如漲1點，則下多單之客戶赢2,000元，如漲2點，則赢4,000元，依此類推；臺指期、小道瓊每口200元，如漲1點，則下多單之客戶赢200元，如漲2點，則赢400元，依此類推。台指期下單之手續費每口200元；小道瓊下單之手續費每口300元；小納斯達克下單之手續費每口800 元，甲○○、戊○以此方式共同經營期貨交易業務，並自負盈虧，而未實際下單至合法之期貨交易所；乙○○以上開方式共下單1,987口、陳惠敏下單40口、劉長鳳下單48口，合計乙○ ○等3人之手續費共74萬9,300元等情，被告對此均不否認，且經證人即同案被告甲○○於警詢、偵查、本院審理中及同案被告戊○、證人陳思穎、乙○○、劉長鳳、陳惠敏於警詢、偵查中證述綦詳，且有證人劉長鳳提出之臺灣銀行匯款申請書回條聯影本24張、郵政跨行匯款申請書影本2張、證人劉長鳳提出與業務「傅豪」聯絡之line對話内容翻拍相片（偵卷第23至32頁、第40至43頁）、被告甲○○提供之乙○○109年5 、6月份、劉長鳳同年6月份、陳惠敏同年5、6月份之投資期貨明細（偵卷第46-50頁）等在卷可資佐證，堪信為真實，此部分之事實應可認定。㈡被告雖以前詞為辯，否認參與本案犯行，然比對被告於警詢、偵查及本院審理過程所述，有下列歧異之處，略以： ⒈就借款部分： ①被告於警詢時陳稱：甲○○妻子陳思穎是我公司同事，所以我認識他，陳思穎跟我說甲○○要做生意，要向我借錢，我便於 109年5月初借陳思穎130萬元等語（見偵卷第7頁背面）； ②嗣於110年10月7日偵查時稱：我沒有提供資金給甲○○，也沒有任何金錢往來。我做半導體測試，甲○○太太是我員工。我和他太太是薪資往來，甲○○原本要借130萬元，但我沒借，也沒有簽借據等語（見偵卷第84頁）； ③被告之辯護人於111年9月19日偵查中為被告辯護稱：丁○○與甲○○只是金錢借貸，只是拿錢時戊○有看到，才會以為被告是金主等語（見偵卷第135頁）； ④於本院審理程序時經辯護人詢問陳稱：我透過甲○○的太太陳思穎借款給甲○○，他陸續還了，剩80萬元等語（見本院卷第 376頁）； ⑤旋於本院依職權訊問時改稱：甲○○他們夫妻一起跟我借的，我130萬元是以現金交付，不是一次性交付，是分很多次交付，還款時，陳思穎、甲○○也是拿現金給我等語（見本院卷第377頁）。 ⑥綜上觀之，被告就證人甲○○有無向其借款？借款之對象究為被告甲○○、甲○○之妻陳思穎？抑或夫妻共同？所述前後不一，再參以被告自述之借款金額非少，然於偵、審過程中被告並未提出任何相關憑據或資金往來、對話訊息或通話紀錄憑佐，亦未見有何利息、清償期限或擔保品之約定，已與一般消費借貸情形有別；本院嗣於進行對證人甲○○之交互詰問過程中，勘驗證人甲○○之LINE通訊對話內容發覺有「借款約定書」之存在（見本院卷第446頁），衡情若被告真自覺無辜而主張與證人甲○○有借貸關係，當會提出此項借款約定書，以作為對己有利之證據，然被告及其辯護人卻未曾主張，是被告所述借款一事，是否屬實，已顯有可疑。 ⒉與證人甲○○之相識過程、有無共同經營本件期貨事業部分： ①被告於111年9月19日偵查中陳稱：我只知道甲○○在做股票、期貨，才找他來新竹做，事後才知一切是騙局，是戊○與秦啓晃聯合起來要詐騙我等語（見偵卷第135頁）； ②於本院審理中交互詰問證人甲○○時，表示意見為：當時甲○○ 住在我同一社區等語（見本院卷第346頁）； ③於本院提示「證人甲○○手機內之對話截圖」證據時稱：當時甲○○住在我們家社區旁邊，有時他會來找我玩，我又不能一直打電話給他太太，有時都是他打電話給我，我們都會約在樓下中庭旁邊抽菸，就只是這樣子而已。甲○○他們來新竹時，我有問他們說要不要幫他們租房子，但事後他們就直接找好房子，告訴我說他們住在我家隔壁，而且還是住在同一個社區等語（見本院卷第375頁） ④旋於同日本院依職權訊問被告時改稱：當時他們來新竹時我根本就不知道，他們之前有來我家找我玩、找我吃飯，那時陳思穎告訴我說他們婆媳之間不合，我就順口講了一句話說「妳可以來新竹，發展不錯」，然後他們突然就來新竹了，而且還住在我家。當時他說他要來的時候，我一直以為我講的這句話，我有準備時間，結果沒有，他們就突然來了等語（見本院卷第377頁）。 ⑤是綜上，被告與同案被告甲○○間之關係為何？被告是否邀集同案被告甲○○前來新竹做投資、期貨？證人甲○○是自行前來新竹？或是受被告邀請？證人甲○○來新竹工作前，被告有無提議為其租房？抑或突然前往？證人甲○○是否住在被告家中？等情，被告前後所述不一，所辯已然不可採信。㈢訊之證人甲○○於偵查中具結證稱：我老板即被告找我下來新竹下來做此事，我只是教學和分析盤勢，是被告主導的，同案被告戊○也是負責打電話的業務，賭客的獲利有些是現金，有些是匯款，因為正常期貨交易需要保證金、手續費，賭客會找我們的原因是我們不收這些費用，辦公室在新竹市○○ 路000號4樓，是被告的會計去承租的，賭客的錢是被告的陳姓會計在處理的；手續費是給被告，戊○是被告找來的等語（見偵卷第83頁背面、第134頁、第155頁），於本院審理中具結證稱：因我太太跟丁○○有認識，偶爾會吃飯，被告問我在做什麼職業，我說在做操作金融，他就問我要不要下來自己找業務來操作，使用DT789軟體，我一開始拒絕，我沒有錢，也沒有員工，這邊完全都不熟，被告就說這些問題他會想辦法，地點跟人員他都會處理好，我只要過來幫忙教學怎麼操作，工作地點在新竹市中正路聯邦銀行樓上，是由被告的會計丙○○承租的，客人匯款的操作也是由丙○○處理，收款、匯款曾使用被告女友的帳戶、我自己的，我沒有跟被告借過錢，手機內的借據是要給被告公司的人安心用的，借據是我自己打的，沒有太多資訊、也不是正式的內容，也沒有簽本票；上開地址是辦公場所，並非套房可供居住，我們確定要做這件事情之後才去找房子，找到之後才開始做，房子是丙○○去找的，但跟房東簽約時我也在場等語（見本院卷第34 2至361頁）；再參以證人即同案被告戊○於偵查中證稱：一開始龔先生招募我，說是正常期貨公司，我的底薪2萬多，客人獲利另算，客人找越多，我的獲利越多等語（見偵卷第83頁背面）。證人陳思穎則於偵查中具結證以：我先與被告認識，之後再介紹給證人甲○○認識，後來被告來新竹成立新芮創公司後，讓我當公司員工，並且找證人甲○○來新竹做本案期貨交易，沒有成立公司，只有少少的人在參與，我知道的只有被告和證人甲○○，其他人是誰我不太清楚；是被告主動來招募我先生甲○○到新竹發展，安排我在他的公司任職等語（見偵卷第121至122頁、第133至135頁）。綜合上開證人甲○○、戊○、陳思穎均證稱本案公司為被告所設立並招募員工，亦互核相符，被告空言否認經營期貨公司與其無涉，顯然無據。㈣又本件係因證人甲○○及戊○積欠期貨下注之客戶乙○○，經乙○○ 要求證人甲○○找其老闆出面處理，由被告報警前往，案情始為警發覺。經訊之證人乙○○於本院審理中具結證稱：過程中我都是跟戊○聯繫，在109年6月12日我有前往新竹市○○路000 號4樓，甲○○是最後過來的，證人甲○○說錢不是他欠的，是老闆欠的，也就是被告，我從戊○那邊了解到被告就是老闆，因為他們在同一家公司內，109年6月12日，我叫甲○○打電話給他老闆，甲○○有跟被告講了幾句話，之後拿給我，我跟被告說「你的錢怎麼還不還」，被告就說這不是他的事情，只有這樣子的結論等語（見本院卷第329至341頁），證人乙○○於109年5月間下注之過程中，雖係與證人甲○○、戊○接洽收款、下注等事宜，未曾與被告聯繫，然本件尚未經警發覺前，證人甲○○、戊○即向證人乙○○提及被告為公司之老闆，顯非遇事所為脫免罪責之詞，且核與證人甲○○於偵查及審理、證人戊○於偵查中所述被告為上開期貨公司負責人之情節相符，尚無齟齬之處，自非臨訟憑空虛捏，堪可採信。㈤再細繹證人劉長鳳於警詢中所述及其提出之臺灣銀行匯款申請書回條聯影本24張、郵政跨行匯款申請書影本2張（見偵卷第23至32頁反面），證人劉長鳳本件期貨下單之帳戶略有：證人甲○○之國泰世華帳號000000000000號、陳曉緰聯邦銀行帳號017508T52075號、朱珮雲之中國信託帳號000000000000號、陳芝樺之合作金庫帳號000000000000號帳戶內等情（見偵卷第18頁），且由本院依職權調閱上開帳戶之交易明細資料，除前開陳芝樺之帳號有誤無法查詢外，其餘有國泰世華商業銀行存匯作業管理部112年1月4日國世存匯作業字第1120000795號函暨所附光碟片1張及甲○○之存戶交易明細表( 見本院卷第137至154頁)、陳曉緰之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺存款明細表(見本院卷第105至108頁) 、朱珮雲之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細表附卷足參(見本院卷第197至297頁)，雖檢察官未就朱珮雲、陳芝樺與本案之關係為調查，然本院審酌證人劉長鳳匯款之對象為證人甲○○、被告丁○○之女友，該二人分別為被告之員工、女友。訊之證人甲○○於本院審理中具結證以：我有提供一次我的帳號給丙○○，收到客人的匯款後，再由我提領出來等語（見本院卷第350至361頁），衡情人之記憶會隨時間經過或事件發生而淡忘或混淆，或與日常事務結合而產生干擾，證人甲○○所述上開匯款次數部分縱與卷內事證不符而稍有瑕疵，然其提供帳戶供客戶匯款所用之基本事實尚無歧異，對於本院事實之認定亦不生影響，尚屬可採。被告及辯護人雖聲請傳喚證人丙○○到庭，欲證明上開陳曉緰之帳戶有供陳思穎使用一節，經訊之證人丙○○於本院審理中雖具結證稱：109年初以打工的身分受雇於被告，主要是學習基礎會計及公司內部帳目的管理，我不認識陳曉緰，但我知道她是老闆的女朋友，被告有將陳曉緰的聯邦銀行新竹分行帳戶交給我，我當時負責幫老闆管理該帳戶，幫忙匯每個月的生活費給陳曉緰，每個月都有匯生活費給她。後來陳思穎有跟我借過該帳戶，就是把錢轉進來之後，請我提領現金給她，大約領了5次，我當時借陳曉緰的帳戶給陳思穎，因我跟陳思穎不熟，所以我不敢借我的私人帳戶，陳思穎借陳曉緰的帳戶後，是由我以存摺、印章提款交給陳思穎等語（見本院卷第361至368頁）。辜不論證人丙○○所述出借公司老闆委託保管、管理之老闆女友帳戶予不熟之陳思穎匯入款項，再協助陳思穎提款之情節極其荒謬、不合常理；本院矧之卷附陳曉緰之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺存款明細表、劉長鳳之臺灣銀行匯款申請書回條聯影本(見本院卷第105至108頁、偵卷第28頁)觀之，證人劉長鳳於109年6 月18日匯款10萬元至陳曉緰上開帳戶內，於同日另有以ATM 轉入之2萬3,350元、於翌（19）日以ATM轉入3萬元之匯款，該3筆款項旋於同年月19日以轉帳支出之方式轉出共計15萬5,000元，對照證人丙○○所述之情節，為陳思穎借用帳戶匯款後，由丙○○持存摺、印章提款之過程不合，亦核與前開卷內事證迥異，是證人丙○○所述，尚難認與本案有關；末以依上開存款明細表所載，陳曉緰前開帳戶內，亦可見多筆由被告匯入款項之紀錄，顯見對於該帳戶具有之實質管理力之人，應為被告無訛，並藉由上開陳曉緰之帳戶，供客戶劉長鳳匯入下注之款項，以遂行本案犯行。㈥另再觀以前開新竹市中正路為被告所承租、供證人甲○○使用等情，業據被告於偵查中自承：該址只是我幫忙租的等語，於準備程序時陳稱：新竹市○○路000號4樓房子是丙○○租的，租金是日光生物股份有限公司的錢，我是最大的股東、實際負責人，現在是登記在我女兒名下，改名為六角生技股份有限公司，甲○○他們要找房子，但跟我說找不到房子，我就說那邊有個閒置的房子等語（見本院卷第56頁），衡情若依被告所述僅因證人甲○○欲至新竹發展，焉有提供其承租房屋予證人甲○○免費使用之理，況且證人甲○○非居住於該處，業如前述，可見上開新竹市○○路000號4樓之房屋為被告提供，作為本案犯行之用，是證人甲○○證述受雇於被告，由被告提供新竹市○○路000號4樓房屋作為營業處所等情，應較為合理可信。自應認定被告係上址公司之負責人，提供房屋並招募證人甲○○、戊○前往任職，經營期貨經理事業等情無訛。㈦至證人丙○○於本院審理中雖具結證稱：我住過新竹市○○路000號4樓一個月，大約是109年年初，當時我在面試時，面試的主管說因為我是外地人，他可以暫時先提供員工宿舍直到我找到房子，後來我有找到自己住的地方，所以搬走，該房屋後來提供給陳思穎住等語（見本院卷第361至368頁）。證人丙○○所述上址供陳思穎居住乙節，除與被告前開所述「證人甲○○來新竹後直接找好房子，住在我家隔壁」等語不相符合外（被告丁○○偵審中所述不一等節，業如前述），證人丙○○於檢察官反詰問時，已先證稱：「（檢察官問：在今日開庭之前，被告有跟妳詢問過今日作證的事情嗎？）沒有。」等語，然卻於本院交互詰問後，經檢察官發覺證人丙○○手持內容記載「110年3月交還存摺/當時借用帳戶未有問題無放在心上，直到律師詢問我，我回想起這件事/面試主管提供員工宿舍/111投履歷的」、「（原子筆筆跡）當下我並未告知龔先生/直到龔先生/我並不知道此案件/直到有律師問我/當時保管帳戶時有沒有什麼異狀，我才想來。（鉛筆筆跡）人資主任面試時告訴我可以暫時提供員工宿/並給我住了一個月，便我找到住處搬離開，不到10坪非常小的套房，住不習慣，110年3月工作重新調整調度我便接任新職務交還存摺」等語之便條紙（見本院卷第459頁），證人丙○○既證稱本件開庭前被告未曾向其詢問過作證之事，焉有可能事先準備前開便條紙以供其交互詰問之用？且該便條紙所述有關保管帳戶、提供員工宿舍、居住期間、房間大小等情節皆與證人丙○○於本院交互詰問時所述之內容一致？顯見證人丙○○於本院交互詰問前已與被告事先串謀而故為附和被告之證述，自難憑採而無從作為有利於被告之認定。㈧綜上所述，證人甲○○、戊○、乙○○及陳思穎均證述被告為本案期貨公司之負責人，且出資設立該公司，並承租上開新竹市中正路址之房屋供證人甲○○使用，又證人劉長鳳匯入證人甲 ○○、陳曉緰帳戶內之款項由被告掌握，顯見證人劉長鳳匯款下注之款項係由被告取得實質管領力，被告自為共同經營前開期貨經理事業之人。本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項而應依同法第11 2條第5項第3款論處非法經營期貨交易業務罪。㈡刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間所犯未經許可擅自經營期貨交易業務罪，就其業務行為性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應成立集合犯一罪。㈢被告與甲○○、戊○間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務攸關國家金融、經濟秩序重大，且金融交易具有高度專業性與技術性，被告未經主管機關許可並發給許可證照，即擅自以前揭方式非法經營期貨交易業務，使主管機關未能管理監督，所為已影響國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益，實不足取，審酌被告否認犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、期間長短、所生危害、被害人人數、所獲利益，及被告大專畢業之智識程度、離婚、育有1女、需扶養前妻、女兒、自述家庭生活經濟狀況貧窮等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：本件證人乙○○共下單1,987口、陳惠敏下單40口、劉長鳳下單48口，合計乙○○等3人之手續費共74萬9,300元，有卷附被告甲○○提供之乙○○109年5、6月份、劉長鳳同年6月份、陳惠敏同年5、6月份之投資期貨明細（見偵卷第46至50頁），並參酌被告為公司負責人，業經本院認定如前述，且證人甲○○ 並未經手手續費等情（見本院卷第66頁），足認此部分應屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，予以沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段之規定，判決如主文。本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第一庭審判長法　官　陳麗芬法官黃沛文法官華澹寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　6 　　日書記官劉文倩如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄本判決論罪科刑法條：期貨交易法第112條第5項有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第五十六條第一項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。

臺灣新竹地方法院111年度金訴字第638號

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