臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

陳宣佑

選任辯護人

許育齊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1877號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳宣佑基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國113年1月5日某時，在社群軟體X（即Twitter，下稱X）以暱稱「五上先無垢」張貼「03裝備商營夜」之暗示販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包廣告，經執行網路巡邏之警員於113年1月8日10時13分許發現上開廣告後，即以X暱稱「十年磨一劍」喬裝購毒者與陳宣佑洽詢，並約定以新臺幣（下同）6000元之價格購賣毒品咖啡包15包，陳宣佑即於113年1月21日18時26分許改以通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「豪吳」和喬裝購毒者之警員（飛機暱稱「胖小」）約定毒品交易地點為新竹市○區○○○街00○0號新竹市殯儀館前。嗣喬裝購毒者之警員於113年1月21日20時42分許抵達上址後，陳宣佑復要求警員改至新竹市○○○街00○0號旁進行交易，於陳宣佑販賣、交付毒品咖啡包15包予喬裝購毒者之警員而進行交易之際，警員隨即表明身分後將陳宣佑當場逮捕，陳宣佑販賣第三級毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第42頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第13-15頁、第79-81頁；本院卷第41頁、第59頁、第70頁），並有偵查報告、被告與喬裝購毒者之警員於X及飛機之通訊文字譯文、被告與喬裝購毒者警員之通訊軟體對話紀錄截圖照片、刑案現場蒐證照片各1份在卷可稽（見偵卷第23頁、第42-43頁、第44-49頁），首堪認定。又扣案如附表編號1所示被告欲販賣給喬裝購毒者警員之毒品咖啡包15包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局113年2月20日刑理字第1136019471號鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第28-30頁、第111-112頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告販賣第三級毒品咖啡包15包予喬裝購毒者之警員，苟非有利可圖，當不願甘冒法律重罪制裁之風險而予販賣；況被告於本院訊問程序時供稱販賣毒品咖啡包係為賺錢等語（見本院聲羈卷20頁），再於本院審理時供稱販賣毒品可取得一點現金利益等語（見本院卷第70頁），益徵被告確有販賣第三級毒品咖啡包以營利之意圖甚明。

三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因被告透過社群軟體X張貼「03裝備商營夜」之暗示販賣毒品咖啡包廣告，經執行網路巡邏職務之警員發現上開廣告後向被告洽詢，被告即以X及飛機軟體與喬裝購毒者之警員聯繫、約定毒品交易事宜；嗣被告依約前往指定地點交易，於被告販賣、交付毒品咖啡包予喬裝購毒者警員之際，旋遭警方逮捕等情，業據被告於警詢及偵查中供述明確（見偵卷第13-14頁、第79-81頁），並有X貼文廣告截圖照片、被告於X上以暱稱「五上先無垢」與警員（暱稱「十年磨一劍」）之私訊對話紀錄截圖照片、飛機對話紀錄（被告暱稱「豪吳」與喬裝購毒者警員「胖小」之對話紀錄）及現場照片各1份在卷足憑（見偵卷第42-43頁、第44-49頁），顯見被告於為警查獲前，即已著手於販賣第三級毒品咖啡包。雖被告與警員為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（依卷內證據，難認被告持有本案第三級毒品4-甲基甲基卡西酮達純質淨重5公克以上）。

二、刑之減輕事由

㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因購毒者為網路巡邏警員而無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查中及本院審理時就本案販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時具有上述刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。

㈢至被告之辯護人雖為被告主張依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑云云，惟本案係被告於X上張貼販賣第三級毒品咖啡包廣告後，經執行網路巡邏之警員發現而利用機會加以誘捕，警員早已就被告之販賣毒品行為有確切之根據得合理懷疑，應無自首規定之使用餘地。另被告之辯護人雖又為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。經查，為賺取報酬而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；而被告本案係於社群軟體X上張貼販賣毒品廣告，潛在可觸及之對象包括網路上不特定多數人，擴大毒品流通之風險與私底下尋找買家購買者程度上並未相同，且本案遭查獲販賣之毒品咖啡包為15包，數量非微；再被告業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑如上，依被告之犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定之餘地，應予說明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品咖啡包犯行，擴大毒品流通並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告除本案外並無其它前案科刑紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足佐，素行尚稱良好，且被告犯罪後於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，尚知悔悟；參酌被告本案透過網路網路於社群軟體張貼廣告販賣第三級毒品咖啡包，較諸私底下一對一詢價、販售，具有較高之潛在毒品流通風險，然其犯行僅為未遂階段，並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，被告本案販賣毒品之數量、價格，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第71頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院卷第72頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，惡性非深，且犯後坦承犯行，態度已見悔意，堪認被告經此偵查、審判程序及刑之宣告後，日後當知所警惕，相信不會再犯，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使其深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向公庫支付5萬元，此部分依同條第4項規定得為民事強制執行名義。另為使被告深切反省，不可存有僥倖之心，有加強對被告追蹤、考核及輔導之必要，又為促使被告日後得以知曉尊重法治，及為期被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為之不當，並培養正確法治觀念，以達到法律制定之目的。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

肆、沒收部分

一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包15包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年2月20日刑理字第1136019471號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第111頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係供被告本案販賣所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋15只仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（見偵卷第113頁），應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。

二、扣案如附表編號2所示之手機1支，被告於偵查中及本院準備程序時供稱手機是其所有，有用來與喬裝購毒者之警方聯絡本案毒品交易事宜使用等語（見偵卷第79頁；本院卷第41頁），上開手機既係供被告本案販賣第三級毒品聯繫之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至本案另扣得證人李錦坤之三星廠牌手機1支（見偵卷第30頁新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表），難認和被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。