臺灣新竹地方法院114年度訴字第559號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 26 日
• 法官: 魏瑞紅、楊麗文、曾耀緯
• 當事人: 葛維麟

臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第559號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 葛維麟

選任辯護人 王聖傑律師
高文洋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5513號、第7649號），本院判決如下：
主　文
葛維麟犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事　實
一、葛維麟明知依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxa
te）為毒品危害防制條例公告之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品以營
利之犯意，於民國114年3月5日21時35分許，使用通訊軟體LI
NE，以暱稱「Enzo Ko」，在「涵の新天地」群組內，張貼「
我有煙油可以自己灌 大約還剩5ml 要的私我」等語之販賣
含有上開毒品成分之煙油訊息，使該群組內之特定人得以閱覽該訊息，適高雄市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡
邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家詢問毒品價格，並與葛維麟達成以新臺幣（下同）4,500元價格，購買含有依托咪酯
、異丙帕酯之毒煙油1瓶之合意，喬裝成買家之員警復依約於
114年3月8日22時8分許，匯款4,500元至葛維麟所申設之中
國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶後，葛維麟遂於翌日（9日）11時1分許，在位於新竹市○區○○路00號1樓之全家
便利商店新竹食品店，以店到店寄送之方式，將毒煙油1瓶
寄送至警方所指定之全家便利商店鳳山鎮北店。嗣警方至上開全家便利商店領取包裹後，將所購得如附表編號1所示之
毒煙油查扣後送驗，檢驗結果呈第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯陽性反應，復經警方於114年3月31日持臺灣新竹地方檢察署檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票，前往葛維麟位於新竹市○區○○路0段000○0號8樓之2之住處執行搜索，而
扣得如附表編號2供本案犯罪用之手機，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告葛維麟及其辯護人、檢察官於本院準備程序時表示同意作為證據方法(本院訴字卷第37頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告葛維麟於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（114年度偵字第5513號卷第7-12、84-88頁，本院訴字卷第33-39、131-145頁），與證人賴畹尹於警詢、檢察官訊問時之證述相符（114年度偵字第5513號卷第54-57、81-83頁），並有本院114年聲搜字第188
號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊114年3月31日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（114年度
偵字第5513號卷第13-16頁）、刑案現場照片（114年3月31
日扣案物照片）（114年度偵字第5513號卷第18-24頁反面）、LINE通訊軟體「涵の新天地」群組對話紀錄截圖、被告與喬裝成買家員警對話紀錄截圖（114年度偵字第5513號卷第25-28頁反面）、FamilyMart全家便利商店股份有限公司114
年3月9日寄件繳費明細翻拍照片、114年3月9日全家新竹食
品店監視錄影畫面截圖（114年度偵字第5513號卷第29-30頁）、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、FamilyMart全家便利商店股份有限公司114年3月12日取件繳費明細（114年
度偵字第5513號卷第31頁）、喬裝成買家員警購得證物之採證照片（114年度偵字第5513號卷第31頁反面-36頁反面）、高雄市立凱旋醫院114年3月14日高市凱醫驗字第91654號濫
用藥物成品檢驗鑑定書（114年度偵字第5513號卷第37頁）
、被告申設中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、存提交易明細（114年度偵字第5513號卷第38-39頁）、扣案被告持用iPhone15ProMax手機內LINE通訊軟體個人檔案、Telegram通訊軟體個人檔案、與Telegram好友「玖肆伍參賤痣」對話紀錄截圖（114年度偵字第5513號卷第40-43頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊114年3月12日扣押筆錄、扣押物品目錄表（114年度偵字第7649號卷第45-46頁）、扣案證物照片（114年度偵字第7649號卷第100頁及反面、第116頁）在卷可佐。又扣案如附表編號1之毒煙油1瓶，經
送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析/質譜
分析法為檢驗之鑑定結果，檢出含有第二級毒品「依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）」成分乙節，有
台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月7日報告（收
驗）編號A8970毒品證物檢驗報告（114年度偵字第7649號卷第54-55頁），足證被告販賣本案毒煙油1瓶，確含前揭兩種第二級毒品成分甚明，是依卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
㈡按販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院109年度台上字第557號判決意旨參照）。經查，被告與喬裝買家之員警無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，且被告於本院準備程序中坦承本件確有營利意圖（本院訴字卷第35-36頁），足認被告本案販賣
混合兩種第二級毒品之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
㈢綜上所述，被告上開自白與事實相符，可以採信，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於本案坦承販賣含依托咪酯、異丙帕酯之毒煙油1瓶，業據其供
承在卷，可知被告本即有販賣第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡按依托咪酯、異丙帕酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。次按毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明可知，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。且依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。此為借用既有罪名之構成要件及法定刑，增加其他要件並加重刑度後，成為獨立之犯罪型態。查被告本案販賣之毒煙油經送鑑定結果，經檢出含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分，業已認定如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒
品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項，惟因社會基本事實相同，且經本院於審理程序中告知上開罪名（本院訴字卷第132頁）而無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑處斷，並依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
⒉被告雖已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於偵查階段及本院審理時均自白不諱（114年度
偵字第5513號卷第7-12、84-88頁，本院訴字卷第33-39、131-145頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項之目
的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616號、107年度台上字第1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。被告及辯護人雖主張被告於警詢時及本院審理時供出本案毒品來源「張○○」（為保護當事人，予以遮掩姓名），應可依
上開規定減刑等語。經查，本院函詢新竹市警察局、臺灣新竹地方檢察署就有關被告是否有供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，新竹市警察局函覆以：依據被告葛維麟於警詢時所供述毒品來源追查，於114年5月7日查獲張○○到
案並坦承不諱，後於114年7月17日以高市警刑大偵16字第11472120100號刑事案件移送書移請臺灣新竹地方檢察署偵辦
等語，此有新竹市警察局114年9月19日竹市警刑字第1140039249號函及檢附職務報告（本院訴字卷第83-85頁）在卷為
佐，惟臺灣新竹地方檢察署回函稱：被告葛維麟供述而查獲上游張○○（業經本署以114年度偵字第7658、1094號案提起
公訴），然該案係查獲張○○販賣毒膠囊予被告，與被告所販
賣之毒菸油不相同（毒菸油部分未查獲上游，且無證據證明係張○○販賣予被告）等語，此有臺灣新竹地方檢察署114年9
月24日竹檢貴宙114偵5513字第1149041305號函、臺灣新竹
地方檢察署檢察官114年度偵字第7658、12094號起訴書在卷可佐（本院訴字卷第87、91-93頁）。是依上開臺灣新竹地
方檢察署之回函，尚難認為張○○被查獲之案情為被告自己所
犯同條項所列之罪之毒品來源，此部分難認被告有符合上開減刑規定而可獲減刑之寬典。
⒌按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之
人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難，然其未曾有故意犯罪而被判刑之紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可參，又本件扣案毒品驗前總毛重21.976公克、交易價金為4,500
元，價量均非甚鉅，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，且毒品幸為警查獲而尚未流入市面造成實際危害，經依前開規定減輕其刑後之法定最輕本刑為有期徒刑2
年6月，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引
起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒍被告有上開刑之加重及3減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（本院訴字卷第142頁），及被告為
本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨前科素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤緩刑：
⒈刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年
以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」考其立法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。
⒉查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附法院前案紀錄表可稽，素行尚可，其因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟犯罪後均坦承犯行，且本案販賣毒品終至未遂，所犯情節及對於社會所生之危害尚非無法挽救，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年。惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存
僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付5萬元，以勵自新。倘被告未遵循此緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，自不待言。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示之毒煙油1瓶，為被告本案所欲販賣而查獲之第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告持用以聯絡販賣扣
案毒品事宜所用之物，業據被告於本院審理時供承不諱（本院訴字卷第140頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如
主文。
本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官吳柏萱到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　26　　日刑事第三庭　審判長法　官　魏瑞紅
法　官　楊麗文
法　官　曾耀緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　26　　日書記官　許鈞淯

附表：
編號 扣案物名稱及數量 毛重（公克） 備註 1 毒煙油1瓶 驗前總毛重21.976公克 含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分 2 IPHONE15手機1支 IPHONE15 promax，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。