臺灣新竹地方法院114年度訴字第227號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 114 年 08 月 25 日
• 法官: 翁禎翊
• 被告: 曹守仁、鄭三陽、曾靖棠、賴子豪

臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曹守仁

鄭三陽

曾靖棠

賴子豪

籍設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號○○○○○○○○○）

徐 湛

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（114年度少
連偵字第30號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主　文
乙○○犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物
均沒收銷燬。
丁○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○明知其所持有含依托咪酯（Etomidate）成分之煙彈（
下稱本案煙彈），屬於足以影響人類生理機能之藥品，且其經檢驗認屬未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國113年5月11日9時許，在新竹市○○○街00號附近，
以成本價將本案煙彈共3顆，轉讓予丁○○懷孕之女友，惟經
丁○○及時攔阻（詳見下述犯罪事實二之部分）而未遂。嗣警
方據報到場，扣押本案煙彈共3顆，始查悉上情。
二、丁○○為阻止乙○○將本案煙彈轉讓予其懷孕之女友，遂輾轉通
知並聚集丙○○、戊○○、甲○、章○富（所涉妨害秩序等犯行，
由本院少年法庭另行處理）等人（下稱丁○○一行5人），於1
13年5月11日10時26分許，前往新竹市○○○街00號附近會合。
到場後，丁○○一行5人即意圖供行使之用而攜帶兇器，基於
在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、強制、傷害、毀損之犯意聯絡，先由甲○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，以及由戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○
、丙○○、章○富，分別停擋於乙○○所駕駛之車牌號碼000-000
0號自用小客車（車主為乙○○之女友孫欣怡，以下仍稱乙○○
小客車）前後；再由丁○○、丙○○、章○富分持棍棒，毆打乙○
○之身體，並由戊○○駕駛000-0000號自用小客車多次衝撞乙○
○小客車，欲迫使乙○○下車；乙○○下車後，丁○○持續以腳踹
乙○○，直至警方獲報到場，猶未停止。丁○○一行5人即以上
述強暴之行為分擔，妨害乙○○自由離去之權利，同時毀損乙
○○小客車之車門、保險桿、後視鏡、車身等處，乙○○並因此
受有雙耳後側頭皮微腫（挫傷）、脖子後下側泛紅（擦傷）、左上臂及左前臂紅腫（挫傷）、右手臂局部腫（挫傷）等傷害，足生損害於乙○○與孫欣怡。
三、犯罪事實一之部分，經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴；犯罪事實二之部分，經乙○○、
孫欣怡訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除家事事件法所定之親子關係事件或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第69條第2項定有明文。
本案共犯少年章○富為未滿18歲之人，因此就其本名，以及其他足以辨識其身分之資訊，均依前開規定不予揭露，合先敘明。
二、復按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是本案被告乙○○、丁○○、
丙○○、戊○○、甲○（下合稱被告5人）以外之人於審判外之陳
述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應咸認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實業據被告5人於警詢或偵查中，以及於本院準備
程序暨審理中均坦承不諱（見偵卷第13頁、第16頁、第21頁背面、第128頁、第142頁背面，本院卷第118頁至第119頁、第126頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白
與事實相符，堪以認定：
⒈證人即同案少年章○富於警詢之證述（見偵卷第23頁至第24頁
）。
⒉證人即告訴人孫欣怡於警詢之證述（見偵卷第25頁）。
⒊新竹市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第27頁至第28頁）。
⒋台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物檢驗報告（見偵卷第29頁）。
⒌被告乙○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹
醫院診斷證明書（見偵卷第30頁）。
⒍豪展企業社出具之被告乙○○小客車維修估價單（見偵卷第31
頁至第32頁）。
⒎案發現場照片、路口監視器影像畫面暨其截圖（見偵卷第33頁至第57頁）。
⒏承辦員警製作之偵查報告（見偵卷第5頁）。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告5人上開犯行，洵堪認定，應
予依法論科。
二、論罪：
㈠本案犯罪事實一無新舊法比較之問題：
⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。
⒉經查：依托咪酯乃於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒
品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品；因此，被告乙○○於113年5月11日為本案犯罪事實一時，依托咪酯仍非毒
品危害防制條例所列之毒品，而係於其行為後，始被先後改列為第三級毒品、第二級毒品。是依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
㈡適用法律之說明：
⒈本案煙彈屬於藥事法所稱之偽藥：
⑴按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款
、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。
⑵經查：依托咪酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥；而被告乙○○所轉讓含依托咪酯成分之本案煙彈，又無品名
、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，顯然可判斷非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品；同時，本案煙彈又無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是自應認屬藥事法第20條第1款所規
定未經核准而擅自製造之偽藥。
⒉本案犯罪事實二之中，僅被告丁○○、丙○○知悉同案少年章○富
未成年：
⑴有關同案少年章○富並未滿18歲一事，被告戊○○、甲○於本
院審理時均供稱：不認識少年章○富，之前沒看過他，我們被帶去警察局後才知道他未成年等語（見本院卷第120
頁）。
⑵對此，被告丁○○於本院審理時表示：少年章○富的父親曾委
託被告丙○○照顧少年章○富等語；被告丙○○於本院審理時
則表示：我和少年章○富的父親是朋友，我知道少年章○富
尚未成年等語（見本院卷第120頁）。而同案少年章○富於
警詢時亦稱：我是被告丙○○聯絡到場的等語（見偵卷第23
頁背面）。
⑶準此以觀，被告丁○○、丙○○對於同案少年章○富尚未成年一
事固有認識，惟依卷內各項客觀證據，並不足認定被告戊○○、甲○對於少年章○富之年齡有所預見或可得而知。是被
告戊○○、甲○就本案犯罪事實二所為，尚與兒少福利法第1
12條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之構成要
件不符，公訴意旨主張其等2人亦應適用該加重規定，容
有誤會，合先敘明。
㈢核被告乙○○所為（犯罪事實一），係犯藥事法第83條第4項、
第1項之轉讓偽藥未遂罪；至被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○所
為（犯罪事實二），則均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，以及同法第304條第1項之強制罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損罪。
㈣裁判上一罪之說明：
⒈按刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上
字第1066號判決意旨參照）。
⒉被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○於本案中，先開車攔阻被告乙○○
，再傷害被告乙○○之身體，並且毀損其小客車之行為，無非
就是為阻止被告乙○○轉讓本案煙彈予被告丁○○之女友，同時
給予被告乙○○教訓。準此，其等4人本案所犯妨害秩序、強
制、傷害、毀損等罪，在自然意義上雖非完全相同，但犯罪目的單一，行為亦可認為有所重疊，則參酌上述最高法院判決意旨以及刑罰公平原則，應依想像競合犯之規定，從一重之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪處斷。
㈤共同正犯關係之說明：
被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○，以及同案少年章○富，就本案
犯罪事實二均具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條，均應論以共同正犯。惟因刑法第150條之罪乃以聚集三人以上
為構成要件，應與結夥三人以上為相同解釋，故主文不贅為「共同」之記載，附此說明。
㈥加重其刑與否之說明：
⒈刑法第150條第2項之部分：
按刑法第150條第2項有關加重其刑之規定，乃「得」加重，而非「應」加重。本院考量犯罪事實二之中，被告丁○○、丙
○○、戊○○、甲○固然有意圖供行使之用而攜帶兇器之情事，
然其等所使用之兇器數量並不在多，兇器種類則係日常生活常見之物；因此從一般客觀第三人角度觀之，其等所造成之社會秩序危險、公共安寧破壞、內心不安感受等負面影響，仍屬有限，並未因攜帶兇器而擴大或顯著提升。準此，爰認均無必要依上揭規定加重被告之刑，其等4人所犯妨害秩序
之罪名法定本刑仍為6月以上5年以下之有期徒刑，併此指明。
⒉兒少福利法第112條第1項前段之部分：
於本案犯罪事實二之中，被告丁○○、丙○○對於同案少年章○
富未成年一事有所知悉，此已如前詳述。是其等2人與同案
少年章○富共同犯前揭各罪，均應依兒少福利法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⒊累犯之部分：
本案起訴書並未記載任何關於被告丙○○、戊○○、甲○前案紀
錄之內容，因此本院難認檢察官就其等3人構成累犯的事實
有所舉證。則依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意
旨，本院就此個案即無從按照累犯規定加重其最低本刑；惟有關上述3人之前案紀錄與素行，依然屬於刑法第57條第5款所載之事項，而得由本院於科刑時斟酌考量並予以評價，乃屬當然，附此說明。
㈦未遂減輕之說明：
被告乙○○於本案犯罪事實一之中，已著手於轉讓偽藥之實行
而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
。
三、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無視他人身體健康
安危，轉讓本案煙彈予他人，擴大偽藥所生危害，最終犯行雖屬未遂，仍應予非難；至被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○雖
為阻止被告乙○○轉讓偽藥，卻未採取合法手段為之，反而攜
帶兇器下手實施本案妨害秩序、強制、傷害、毀損等犯行，所為亦應譴責；復考量被告5人均坦承之犯後態度，而被告
乙○○就犯罪事實二表明願原諒被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○
等4人，惟其等4人目前仍未就車損部分為相應賠償（見本院卷第129頁）；再考量被告5人本案犯行之動機、犯罪時所受到的刺激、各自之犯罪手段與情節，以及斟酌被告丁○○、丙
○○、戊○○、甲○等4人就妨害秩序等犯行參與之程度與態樣、
社會安寧因而所受之影響、被告乙○○與告訴人孫欣怡所受之
侵害等情；另兼衡被告5人向來之素行，以及各自所述之學
歷智識程度、工作與收入、家庭經濟與生活狀況等一切情狀（見本院卷第128頁），分別量處如主文所示之刑，並就被
告戊○○、甲○之部分，分別諭知易科罰金之折算標準。
參、沒收：
一、犯罪事實一之部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。復按毒品危害防制條例第18條第1
項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
㈡經查：依托咪酯於被告乙○○本案行為後，已由行政院於113年
11月27日公告為第二級毒品。而扣案如附表所示之本案煙彈共3顆，為被告乙○○本案所欲轉讓，且經檢驗皆含有依托咪
酯成分，因此不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至本案煙彈
之外殼包裝，因難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，亦均應視同毒品，一併沒收銷燬之。
二、犯罪事實二之部分：
被告丁○○一行5人於本案犯罪事實二之中，用以毆打被告乙○
○之棍棒，雖為其等供犯罪所用之物，惟屬日常生活之中得以輕易取得之工具，且未據扣案。準此而言，可認上述棍棒尚欠刑法上重要性，且如果宣告沒收，亦徒增執行上之困擾，爰依刑法第38條第2項規定，裁量不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前
段，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第四庭　法　官　翁禎翊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　彭姿靜
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　28　　日附錄本判決論罪法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰
金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬
元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年
以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以
下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附表：
編號 項目、數量 鑑驗資訊 備註 1 煙彈3顆 均含有依托咪酯成分 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告，見偵卷第29頁。