臺灣新竹地方法院114年度訴字第743號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 黃美盈、蔡玉琪、李建慶
• 當事人: 臺灣新竹地方檢察署檢察官、徐信佐

臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第743號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 徐信佐

（另案於法務部○○○○○○○○附勒戒所觀察勒戒）
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3736號），本院判決如下：
主　文
Ａ０１犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號㈠所示之物沒收銷燬、如附表編號㈡、㈢所示之物
均沒收之。
事　實
一、Ａ０１明知依托咪酯具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於
毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，自民國113年12月某時起，藉
由暱稱「保羅」及其他不詳友人等介紹買家，再以Facetime帳號「saymyname90000000oud.com」帳號，向該等買家要約販售第二級毒品依托咪酯菸彈。後警方接獲檢舉，遂與Ａ０１
洽談，雙方達成以新臺幣（下同）7,500元之代價購買第二
級毒品依托咪酯菸彈4顆、未使用之電子菸桿1支之合意，並約定於114年1月4日17時22分許，在位於新竹市○區○○路○段0
00○0號之新竹市北新竹車站之2樓廁所內進行交易，嗣Ａ０１依
約前往上址交易，到達後遂將第二級毒品依托咪酯菸彈4顆(毛重分為6.17公克、5.83公克、6.18公克、6.06公克)、電
子菸桿主機1支交予喬裝為買家之員警，經警表明身分後，
其旋遭當場逮捕，並扣得前揭物品，以及Ａ０１身上之第二級
毒品依托咪酯菸彈2顆(毛重分為5.55公克、6.47公克)、電
子菸桿1支、iPhone 8手機1部(IMEI：000000000000000)、iPhone 14 Plus手機1部(IMEI：000000000000000)、現金餌
鈔7,500元，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）
之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告Ａ０１及其辯護人，
於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見而同意有證據能力（見本院114年度訴字第743號卷《下稱本院卷》第74頁），且迄至
言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證
據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地方檢察署114年度偵字第 3736號偵查卷《下稱偵卷》第7至11頁、第12至13頁、第63至6
6頁、本院卷第73頁、第116頁），且有新竹市警察局第二分局114年1月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押
物品收據（偵卷第14至17頁）、認領保管單（偵卷第18頁，現金餌鈔7,500元業經領回)、現金餌鈔照片（偵卷第19至20頁）、扣案物照片（偵卷第26至28頁）、現場照片（偵卷第25頁）、對話紀錄截圖（偵卷第29至42頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年2月6日A7562號毒品證物檢驗報告（偵卷第80頁背面）、偵查報告（偵卷第6
頁）等在卷可稽，並有如附表編號㈠至㈢所示之物扣案可憑
。
（二）按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。查
被告於本院審理時自承：本案賣給喬裝買家的警員的依托咪酯菸彈有價差的利益等語（見本院卷第116頁），益徵
被告欲販賣依托咪酯菸彈4顆予喬裝買家之員警時，確有
從中牟利而具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按，銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。復按，刑事偵查技術上所謂之「釣
魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498
號判決意旨參照）。查本案被告藉由暱稱「保羅」及其他不詳友人等介紹買家，再以Facetime帳號「saymyname90000000oud.com」帳號，向不特定之買家要約聯繫販售毒品事宜，嗣喬裝買家之警察與被告達成交易依托咪酯菸彈之合意並約定地點交貨，依上開說明，本案已達著手販賣如附表編號㈠所示之第二級毒品依托咪酯菸彈之階段，然因警察自始無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因犯兒少性剝削16罪、傷害1罪，經本院以110年度聲字第1059號裁定應執行有期徒刑11月確定，於111年1月25日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有
期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項之累犯，茲參酌
司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前開執行
完畢之罪與本件販賣毒品罪，犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益不同，犯罪手段、動機亦顯然有別，並無刑罰反應力薄弱情事，自難以被告前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案販賣毒品未遂犯行具有特別惡性，本院衡以各項量刑事由後，認於被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告此部分所應負擔罪責，無加重其刑必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
（四）刑之減輕事由：
１、被告如上開事實欄所示已著手販賣第二級毒品之行為，惟因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪行為尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，自應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之
刑減輕之。
２、本案有毒品危害防制條例第17條第2項適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文。經查，被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時就其販賣第二級毒品未遂之犯行均坦承不諱，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑。
３、本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告於警詢、偵訊時供出其毒品來源為莊宗榮等語（偵卷第9頁、第65頁）。本院依被告所述函詢本案查獲之新竹
市警察局第二分局後覆以：莊宗榮涉嫌販賣第二級毒品部分，業於114年4月14日以竹市警二分偵字第1140009526號刑事案件報告書報請臺灣新竹地方檢察署偵辦中，有新竹市警察局第二分局竹市警二分偵字第1140031652號函暨刑事案件報告書在卷可稽(見本院卷第37至43頁)，並有莊宗榮被訴販賣第二級毒品依托咪酯菸彈予含Ａ０１在內買家之
起訴書、判決附卷可參（本院卷第23至32頁），堪認被告供出毒品來源為莊宗榮因而查獲，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，惟被告本件販賣
毒品未遂犯行，戕害國民身心健康及影響社會秩序，不宜免除其刑，爰僅減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3分之2並遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，有法院前案紀錄表在卷可參本案販賣第二級毒品未遂之犯行，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，殊值非難。惟念被告始終坦承犯行之犯後態度、毒品幸未及流入社會即為警查獲之損害程度，兼衡被告自述高職肄業之智識程度，未婚，案發迄今與家人同住，案發時是外送員，現於工地做鐵工，經濟狀況勉持(見本院卷第118頁)，暨其犯罪
之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及欲獲取之利益等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收之說明：
（一）違禁物：
扣案如附表編號㈠所示之物，經送鑑驗結果檢出如附表編號㈠「鑑驗結果」欄所示之毒品成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年2月6日A7562號毒品證物檢驗報告（偵卷第80頁背面）在卷可查，足認前開物品確為第二級毒品，而屬違禁物無訛，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之
。至鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此說明。
（二）扣案如附表編號㈡至㈢所示之物，均為被告所有供其為本案
販賣毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理時證述在案（見本院卷第76頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告陳稱附表編
號㈣所示之手機並未用於本案（偵卷第64頁），是並無證據證明該手機與本案犯行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官林奕彣、張瑞玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第四庭　　審判長法　官　黃美盈
法　官　蔡玉琪
法　官　李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　5 　　日書記官　曾柏方
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 　　 扣案物 　　鑑驗結果 　　　備註 ㈠ 依托咪酯菸彈陸顆 含第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分（黏稠性太高，無法秤其淨重） ①台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年2月6日A7562號毒品證物檢驗報告（偵卷第80頁背面）。 ②本院114年度院安字第161號扣押物品清單(見本院卷第91頁)。 ㈡ 電子加熱菸桿貳支 本院114年度院保字第954號（見本院卷第85頁） ㈢ 蘋果廠牌IPHONE 8行動電話壹支（IMEI：000000000000000） 本院114年度院保字第954號（見本院卷第85頁） ㈣ 蘋果廠牌IPHONE 14Plus行動電話壹支（IMEI：000000000000000） 本院114年度院保字第954號（見本院卷第85頁）