臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

古硯丞

選任辯護人

王聖凱律師

陳郁仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第570號），本院判決如下：

主文

事實

一、古硯丞明知「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與「王○允」（成年人，真實姓名、年籍均詳卷，現由臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】檢察官偵查中）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先由古硯丞依「王○允」之指示，於民國114年12月下旬某日某時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往址設桃園市○○區○○街000巷0號之好駒國際租賃有限公司（下稱好駒公司）內，拿取附表編號3所示之手機1支，做為聯絡工作機，「王○允」復於同年月28日聯繫古硯丞所持用該手機，古硯丞即依其指示再度駕車前往上址，並將「王○允」藏匿於上址2樓、摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸2,538支（141包，每包18支）放置在自己前揭車輛內，擬依「王○允」進一步之指示伺機販售圖利而持有之。嗣古硯丞於115年1月5日22時23分許，於施用毒品後駕駛上開車輛行經新竹縣○○鄉○○路000號前（所涉公共危險案件，現由新竹地檢署檢察官另行偵查中）時，因不慎追撞黃奕華所駕駛、路邊起步之車牌號碼0000-00號自小客車，該車再追撞王誌釩所有、停放在路旁之車牌號碼000-0000號自小客車，適有巡邏警員經過停車查看，並於徵得古硯丞同意後執行搜索，在該車內查扣如附表各編號所示之物等，復於將附表編號1所示之物送驗後檢出上開第三級毒品成分，始知上情。

二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請新竹地檢署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據」、「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之」，此係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之；又刑事訴訟法第100條之3第1項本文亦規定「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之」，而違反刑事訴訟法第95條第1項第2款、第3款及同法第100條之3第1項規定時，依同法第158條之2規定，除有但書之情形，不得作為證據。查被告古硯丞於115年1月6日0時45分經警以現行犯逮捕，並以書面為刑事訴訟法第95條第1項之權利告知後，旋為警解返新竹縣政府警察局新湖分局湖口派出所，而於警方製作第1次筆錄前之同日1時10分許，被告固曾於前往該派出所如廁途中，於警方詢問之際，自白意圖在湖口地區銷售查扣之彩虹菸等語，此一經過業據證人李政澍於偵查中證述明確（見偵卷第155頁至第156頁），且有巡佐兼副所長李政澍出具之115年1月6日偵查報告、新竹縣政府警察局新湖分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、警方與被告訪談錄音譯文各1份（見偵卷第7頁至第10頁、第25頁、第159頁至第164頁背面）附卷憑參，並有警方與被告訪談錄音檔案光碟1片（置偵卷第206頁）可佐，然觀諸前揭警方與被告訪談錄音譯文（見偵卷第159頁至第164頁背面），可知警方於斯時詢問被告前，未再明確告知刑事訴訟法第95條第1項之相關規定，復無取得夜間訊問之明示同意，自與前揭刑事訴訟法第95條第1項、第100條之3等規定未合，是依刑事訴訟法第158條之2規定，該自白就被告被訴之犯罪事實部分本應予排除，而不得作為證明其有罪之依據。

二、再者，公訴人於本案提起公訴時固未出證前揭被告於警詢中之自白，然證人李政澍於偵查中之證述及其出具之115年1月6日偵查報告均提及上開被告自白之內容，且公訴人提出之警方與被告訪談錄音譯文及其錄音檔案光碟1片，實即為被告前揭自白之逐字譯文及其錄音原始檔，是前述各該證述方法僅係以不同載體表述被告上開自白之內容，本質上與被告之該自白無異，則此部分依前揭規定意旨，亦應不得作為證明被告有罪之依據，又被告之辯護人雖事後具狀表示不再爭執此部分證據之證據能力等語（見訴字卷第161頁），惟此當不因被告暨辯護人事後同意而異其效力，附此敘明。

三、至除前揭排除部分外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述等部分供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力（見訴字卷第47頁至第48頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且均無證明力明顯過低之情形，或有其他不得作為證據之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（見訴字卷第188頁至第189頁），核與證人王誌釩、黃奕華於警詢中就上開車禍事故發生經過之證述（見偵卷第21頁至第22頁、第23頁至第24頁）大致相符，且有被告駕駛之車牌號碼000-00000號車之車輛詳細資料報表、被告之駕駛人查詢資料、交通部公路局新竹區監理所桃園監理站115年1月16日竹監單桃一字第1153011385號函暨函附車牌號碼000-0000號車114年12月16日辦理之過戶登記資料、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表一、二-1、二-2、二-3、內政部警政署刑事警察局115年1月22日刑紋字第1156008040號鑑定書影本各1份、115年1月5日事故現場照片18張（偵卷第30頁、第31頁、第151頁至第152頁背面、第53頁、第54頁至第57頁、第184頁至第185頁背面、第59頁至第63頁）在卷可稽，另亦有被告出具之勘察採證同意書、新竹縣政府警察局新湖分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品暨秤重、抽驗初篩、查獲照片151張、扣案行動電話Iphone 16 Pro蒐證照片（含近期聯絡人資料、通聯紀錄等）5張（見偵卷第47頁、第34頁、第35頁至第36頁背面、第37頁至第44頁、第64頁至第102頁、第102頁背面至第103頁背面）附卷可參，並有如附表編號1、3、4所示之物扣案可佐，足認被告上開於本院審理程序中任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

㈡而上開為警當場查扣之附表編號1所示之黑色香菸菸袋共141包，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）、全圖譜掃描（Full Scan）法進行鑑驗後，其鑑定結果略以：分析編號DAE3613 號（委驗單位毒品編號：湖0000000號）黑色香菸菸袋（內含香菸）141包取1支進行檢驗，驗前總實秤毛重：4,520公克，檢出尼古丁、第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分，且因分析編號DAE3613號物品為無法均質之樣態，故實驗室無法進行純質淨重分析等情，此有該公司報告日期115年2月2日報告（收驗）編號B4819號毒品證物檢驗報告、扣案毒品之新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（檢體編號：湖0000000號）影本各1份（見偵卷第189頁、第191號）在卷可考，足證被告於前揭時地意圖販賣而持有之各該彩虹菸，確係摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸無訛。

㈢又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理，況被告於本院審理程序中供稱：本案扣案毒品是共犯「王○允」交付給我，原先講好是要替他販賣，還欠他的新臺幣30萬債務，在他還沒有進一步指示販賣對象前，毒品只是暫時放在我那邊等語（見訴字卷第188頁），足見被告確有藉共同販賣毒品從中獲取報酬之意，則其具有營利之意圖甚為明確。

㈣綜上所述，被告上開於本院裡程序中之任意性自白，確核與事實相符，本案事證明確，被告前揭共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照。查被告於114年12月28日固依共犯「王○允」之指示，前往址設桃園市○○區○○街000巷0號之好駒公司內，拿取附表編號1所示之各該彩虹菸共141包放置在自己上開車輛後即載離該處，而將該等摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸起運，惟其目的顯係為依共犯「王○允」後續指示再伺機販賣予他人乙節，業經被告供述如前，則揆諸前揭法文說明，被告於本案所為，當係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，起訴書認被告此部分所為另涉犯同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，當容有誤會。

㈡被告與「王○允」就上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行間，有犯罪事實欄所述之犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

㈢又被告固有前述意圖販賣而持有第三級毒品犯行，惟無證據顯示該等彩虹菸所含之第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」純質淨重已逾5公克，則其持有該等重量之「α-吡咯烷基苯異己酮」，並無處罰規定，是被告上揭持有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」之行為，自不生為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪之問題。

㈣關於刑之減輕事由

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定

①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而前揭所謂「自白」乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且於偵查中僅須被告曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；再者，關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量的事項，並非屬犯罪構成要件事實之認定，以經過自由證明即為已足，使用之證據，其證據能力或證據調查程序，並不受嚴格之限制。

②經查，被告就所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於本院審理程序中已自白犯行，業如前述，而其於警詢、偵查製作筆錄之際，固未坦認犯罪，然依卷附之警方與被告訪談錄音譯文1份（見偵卷第159頁至第164頁背面），可知被告為警逮捕後，其於115年1月6日1時10分許受警方詢問時，即曾表示「我去公司把手機拿起來充電，…，然後他就打給我，然後我就自己去把東西拿起來，我就自己做銷售」、「他沒有叫我交給誰，我就是拿來銷售，湖口地區這樣賣」等語，則被告顯然已於偵查中曾經自白上開共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行。

③至上開被告之訪談錄音譯文雖經本院認不得作為認定被告有罪之依據，惟得否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑乙節核屬科刑事項，本不受嚴格證明法則之限制，且被告及其辯護人復不再爭執此部分之證據能力，亦據此加以主張上開減刑規定之適用（見訴字卷第161頁、第164頁），則被告此部分自白之任意性應殆無疑義，本院亦得依此在前揭科刑事項之有無為有利於被告之認定，附此敘明。

④從而，被告就其所涉意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業於偵查中曾經自白犯行，復於本院審理序中坦認犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條之規定至被告之辯護人固然為其利益主張本案應再依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予已宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則被告所犯前揭犯行之法定刑實已大幅減輕，又其原欲販賣之摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸數量高達2千餘支，則其行為情節及所生之危險當實難謂極其輕微，是相比於已減輕之法定本刑，應再無情輕法重之情，即無刑法第59條規定適用之餘地。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，詎其因積欠款項，即應共犯「王○允」之要求，受其指示先後駕車前往上址，拿取聯絡用之工作機及摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸，並將該等彩虹菸放置在自己前揭車輛內，擬依共犯「王○允」進一步之指示伺機販售圖利而持有之，此舉恐將助長他人施用毒品惡習，並造成社會潛在性之風險，被告所為殊無可取之處，再被告與共犯「王○允」共同意圖販賣而持有之彩虹菸數量高達2千餘支，是縱其等尚未進行任何交易，亦難認被告於本案之犯罪情節非鉅，僅幸為警方及時查獲，各該毒品方未外流，另考量被告雖一度爭執本案犯行，惟其偵查中曾經自白，復仍於審理時終於坦認犯行，並兼衡被告自述目前待業、未婚無子女、先前與父親、胞兄同住、普通之家庭經濟狀況暨高中肄業之教育程度暨其與共犯之分工程度等一切情狀（見訴字卷第190頁），認應量處如主文所示之刑。

三、關於沒收部分

㈠關於扣案之毒品部分按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1所示之摻有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分之彩虹菸，係被告於本案欲依共犯「王○允」進一步指示販售者，業經其供述在卷（見訴字卷第178頁），則揆諸前揭說明，該等扣案彩虹菸，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，或預備供犯罪所用之物，自應連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定或同法第2項之規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

㈡關於犯罪所用之物部分

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟該規定並無排除刑法第五章之一關於沒收章節之其他之補充適用。

⒉查扣案如附表編號3、4所示之物，均為被告所有，供其為本案犯行所用之物，同據其供承明確（見訴字卷第178頁至第179頁），而各該物品均核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併同宣告沒收之。至附表編號2所示之物，雖同為被告所有，然被告否認曾持該手機聯繫本案相關事項（見訴字卷第178頁），卷內復無明確證據顯示確有上情，本院自無從對此宣告沒收之。

⒊至被告於本案為警查扣之電子菸桿、疑似使用過之依托咪酯菸彈等物，或屬被告涉及他案之證物，自不宜由本院宣告沒收或沒收銷燬之，併予敘明。

㈢另公訴人雖又聲請本院依毒品危害防制條例第19條第2項規定，就被告上開駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車宣告沒收等語，然該條第2項係規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，而被告於本案既係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，本院當無從依前揭規定對該車輛宣告或追徵，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，經檢察官蔡沛螢到庭執行職務。