臺灣新竹地方法院九十年度易字第一八九號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第一八九號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年度偵字第一三七○號），本院改依通常訴訟程序審理及移五○號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四一○○號、臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第六九三四號），判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於嘉義市○○路○段二八三號一樓「和興財務管理顧問有限公司」（以下稱和興公司）負責人，並分別於新竹市○○路一八○號五樓之一、臺北市○○○路○段六七號九樓之三（於八十九年元月間遷至臺北市○○○路○段四八號十六號）設立分公司，其明知和興公司登記之營業項目為：「一、財務管理之診斷分析諮詢顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）；二、企業管理之診斷、分析諮詢顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）；三、房屋仲介業」，且明知和興公司亦非經主管機關財政部證券暨期貨交易委員會發照許可之證券商，不得經營證券業務。詎甲○○竟自八十六年十一月間設立和興公司起，未經主管機關許可，經營公司登記範圍以外之證券經記業務，其方式係召募不知情之員工侯朝欽、鄭淑貞、李千袋等人，透過郵寄公司宣傳資料、發送宣傳單、電腦網際網路及有線電視傳播刊登廣告之方式，招攬不特定之客戶，嗣客戶以電話詢價並下單，再將客戶欲購買或賣出之股票名稱、價格及股數直接登錄於普立揚未上市（櫃）股票資訊網站上並居間撮合，俟成交後，買方需匯款至甲○○設於世華聯合商業銀行中山分行第00000000000號帳戶、世華聯合商業銀行大同分行第00000000000號帳戶或臺灣省合作金庫大稻埕支庫第0000000000000號帳戶，再由甲○○轉匯予賣方，而賣方則需將成交之股票交由和興公司業務員，俾代辦過戶交割手續、代繳證券交易稅，並收取新臺幣（下同）五百元至一千元或按成交金額千分之三至千分之五不等之報酬，共計居間買賣聯測科技股份有限公司、聯友光電股份有限公司、德碁半導體股份有限公司、南亞科技股份有限公司、京元電子股份有限公司、大智電子企業股份有限公司、世大積體電路股份有限公司等未上市、未上櫃公司股票，平均每月獲利達十餘萬元。嗣分別於八十九年一月二十七日及同年六月二十一日，為法務部調查局新竹市調查站及法務部調查局嘉義市調查站、法務部調查局臺北市調查處，分別在和興公司總公司、及新竹、台北分公司搜索查獲，並扣得如附表所示之甲○○所有、供經營證券業務所用之物。

二、案經法務部調查局新竹市調查站移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨法務部調查局嘉義市調查站、台北市調查處移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭時地經營和興公司登記範圍以外業務、及經營居間買賣未上市、未上櫃股票業務等事實，迭於調查站、偵審中均坦承不諱，惟矢口否認有何違反違反證券交易法之犯行，辯稱：證券交易法第四十四條列於「證券商」一章，顯然規範主體限於證券商，不包括個人、其他公司；又所規範之客體應係已上市、上櫃之股票，而和興公司所仲介買賣未上市、未上櫃股票，應不在證券交易法第四十四條之規範範圍內云云。經查：

（一）被告係和興公司之負責人，確於前揭時地居間買賣已公開發行之未上市、未上櫃股票等事實，已據被告自承在卷，有如前述，核與證人即和興公司員工侯朝欽、鄭淑貞、李千袋於法務部調查局新竹市調查站、嘉義市調查站時證述相符，並有如附表所示之被告所有、供經營證券業務所用之物扣案可證，復有和興公司設立登記資料附於偵查卷可稽，是認被告上開自白內容應與事實相符，堪認真實。

（二）非證券商不得經營證券業務，證券交易法第四十四條第一項後段定有明文。查：該條文已明訂主體為「非證券商」者，舉凡非經主管機關許可經營證券業務者，均屬所規範之「非證券商」範圍，被告所辯：證券商章節，僅限於規範證券商，不及於其他個人、公司云云，其捨證券交易法第四十四條第一項後段之明文規定，逕以章節名稱為辯，顯係飾卸之詞，無足採信。又該條文明訂行為客體為「不得經營證券業務」者，其中證券業務之意涵，已據同法第十五條規定，係包括有價證券之承銷、有價證券之自行買賣及有價證券之行紀或居間等行為，而「有價證券」之範圍，依八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條第一項明定為「政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」、八十九年七月十九日修正後之證券交易法第六條第一項明定為「政府債券及公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，是修正前、後之規定，均不論公司股票上市、上櫃買賣與否，只要為公司所公開發行之股票，顯屬於上開「有價證券」範圍，亦屬於證券交易法第四十四條第一項後段所規範之「證券業務」範圍，被告辯稱：行為客體不該當構成要件云云，顯係個人之誤認，於法未合，無足為信。此外，被告上開所為，亦據主管機關函示為相同之認定，載明：「依現行法令，證券交易法第十五條、第十六條規定，依法經營有價證券買賣之行紀或居間之證券業務為證券經紀商，而證券經紀商為辦理客戶之開戶、受託買賣、結算、交割等業務，除備有資訊設備及場所外，並僱用合格業務人員辦理前述業務；而該等業務之辦理，非經許可不得為之，故來函所稱情事（指未經主管機關核准之有限公司以電腦網站提供未上市盤商聯誼會之資訊，並代辦股票交割收取手續費，是否違反證券交易法第四十四條規定？），業已違依證券交易法第四十四條第一項有關證券商需經主管機關之許可發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務之規定，而涉有同法第一百七十五條規定之刑責等語，有財政部證券暨期貨交易委員會於八十九年三月十七日出具之（八九）台財證（二）第二四五三○號函附卷足按。

（三）復觀諸證券交易法第二條亦明文規定：有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。是以，關於證券交易之管理事項，應優先適用證券交易法之相關規定，而該法既對於已公開發行股票買賣之仲介買賣行為，列屬證券買賣經記行為，而設有規範、處罰規定，自應優先適用證券交易法之相關規定，尚不得以居間行為係民法上合法行為為藉詞，被告辯稱：仲介買賣已公開發行未上市、未上櫃股票係屬合法居間行為云云，其捨證券交易法之明文規定，亦係事後飾卸之詞，殊難採信。

（四）再查，和興公司登記之營業項目為：「一、財務管理之診斷分析諮詢顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）；二、企業管理之診斷、分析諮詢顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）；三、房屋仲介業」，此有和興公司登記資料、臺灣省嘉義市政府營利事業登記證在卷足憑，其和興公司所經營證券業務，並非公司登記範圍之業務，至為明顯，並為被告自承屬實。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告違反證券交易法、公司法等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

二、按非證券商不得經營證券業務；又法人違反證券交易法之規定者，依同法第七章罰則各條之規定，處罰其為行為之負責人，證券交易法第四十四條第一項後段、第一百七十五條、第一百七十九條分別定有明文。被告甲○○係和興公司之負責人，有公司登記資料在卷足憑，其經營和興公司從事登記範圍以外之未經許可之證券業務，而違反公司第十五條第一項之規定、證券交易法第四十四條第一項後段之規定，各應依公司法第十五條第三項、證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。又被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，自同年月二十一日施行，比較新舊法結果，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高或科或併科新臺幣一百八十萬元以下之罰金，其餘刑度相同，是修正前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告甲○○利用公司不知情業務員侯朝欽、鄭淑貞、李千袋對外招攬客戶、代辦過戶交割手續，為間接正犯。被告以一經營證券業務行為，同時違反修正前證券交易法、公司法之規定，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之修正前證券交易法規定論處。又「業務」本質上已含有反覆實施同種類事務之意，是先後數行為，應已包含於一個「業務」之概念內，而不適用連續犯之規定，公訴人以被告先後多次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，尚有未洽，併此更正。爰審酌被告明知非證券商不得經營證券業務，且和興公司營業項目亦無證券業務之經營，仍居間代客買賣當時已公開發行但未上市、未上櫃之股票，從中獲取財產上利益，紊亂股票市場之正常交易，及國家對於股票市場之管理、運作，暨其所獲利程度，其所經營之新竹分公司於八十九年一月二十七日遭法務部調查局新竹市調查站查獲後，仍續在台北、嘉義地區經營業務，迄至八十九年六月二十一日經同步搜索查獲之情狀，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，併就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準、罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案如附表所示之物，均屬被告所有、供經營證券業務所用之物，已據被告於本院自承無訛屬實，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

四、被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日起施行，其中原法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，經修正為同法第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，就本案法定刑為有期徒刑三年以下之罪部分，雖不生新舊法有利被告與否之比較，惟因法律既已修正如上，本院自應援刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳金棟到庭執行職務。

臺灣新竹地方法院刑事第一庭