九十年度易字第四二二號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：90 年 09 月 13 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第四二二號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林思銘律師洪桂如律師右列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四九七號），本院判決如左：主文甲○○違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，併科罰金伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。事實一、緣民富國際企業有限公司（下稱民富公司）設於新竹市○○街一四六號，未向主管機關為設立登記，而甲○○係民富司之實際負責人，明知民富公司係未經設立登記之公司，其不得以民富公司名義經營業務；且明知民富公司亦非經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會發照許可之證券商，不得經營證券業務，詎其竟自八十八年十月間起，未經主管機關許可，以民富公司名義對外經營證券經紀業務，乃僱用不知情之員工江宜、鄭秀紅、陳中文、陳帆、馮國璽、劉偉文、曾旭正、陳志剛、黃月嫦、林秋紅、黃宗甫、陳宣彤、蘇泰元、陳淑美、蔡信子等人，接受客戶詢價、下單申購智躍科技股份有限公司（現更名為：永大數位動力股份有限公司）、台灣高速鐵路股份有限公司、虛擬實境電腦科技股份有限公司、海麗光碟科技股份有限公司、中華電信股份有限公司等公司之未上市、未上櫃股票，甲○○及其受雇人則以客戶申購之公司股票名稱、價格及股數等資料為據，以電腦聯結未上市（櫃）股票資訊網站，找尋買賣對象並居間撮合買賣該未上市、未上櫃股票事宜，成交後，繼而代辦過戶交割手續、代繳證券交易稅，從中收取成交金額百分之七至百分之十不等之報酬或賺取買賣差價，迄至八十九年一月間，共賺取約新臺幣三百四十萬元。嗣於八十九年一月二十七日經法務部調查局新竹市調查站執行搜索後查獲上情，並扣得如附表所示之甲○○所有、供經營證券業務所用之物。二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○就其為民富公司之實際負責人，該公司未取得公司設立登記，仍以民富公司名義對外經營撮合未上市、未上櫃股票買賣之居間業務等事實，迭於新竹市調查站、偵審中均坦承不諱，惟矢口否認違反公司法、證券交易法犯行，辯稱：證券交易法第四十四條所指「證券商」，係指經營已上市、已上櫃股票買賣之證券商，不包括經營未上市、未上櫃股票買賣經營者；又其向經濟部設立登記民富公司經營項目為「未上市、未上櫃股票買賣」，經濟部函覆沒有此營業項目而無法登記云云。經查：（一）被告係民富公司之實際負責人，確於前揭時地居間買賣已公開發行之未上市、未上櫃股票等事實，已據被告自承在卷，有如前述，並有如附表所示之被告所有、供經營證券業務所用之物扣案可證，是認被告上開自白內容應與事實相符，堪認真實。（二）另被告辯稱：證券交易法第四十四條第一項規範對象不包括經營未上市、未上櫃股票買賣經營者一節，惟查，按有價證券之募集、發行買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，而證券交易法所稱之有價證券謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，證券交易法第二條、第六條定有明文；而公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票；而上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第一百三十九條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言；故公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，始稱為上市公司股票；而上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第一百五十條前段亦有明定；另證券交易法第一百五十五條第二項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言；此觀財政部證券管理委員會七十一年八月二十三日（七一）台財證（三）字第一四二九號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第二條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第四條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明，此即所謂之上櫃公司股票。從而證券交易法所規範之對象，不僅以上市或上櫃之公司股票，尚包含已經公開募集、發行而未上市或未上櫃之公司股票。本件被告居間買賣之智躍科技股份有限公司（現更名為：永大數位動力股份有限公司）、台灣高速鐵路股份有限公司、虛擬實境電腦科技股份有限公司、海麗光碟科技股份有限公司、中華電信股份有限公司等股票，雖係未上市或未上櫃之公司股票，惟該等股票均係公開募集、發行之公司股票，業據被告於本院審理時自承不諱，並有中華電信股份有限公司公開說明書首頁節本在卷足憑，揆諸上開上開規定、說明，被告所居間買賣上開公司股票，自均屬證券交易法所規範之對象，被告所辯，顯非的論而無可採。此外，被告上開所為，亦據主管機關函示為相同之認定，載明：「依現行法令，證券交易法第十五條、第十六條規定，依法經營有價證券買賣之行紀或居間之證券業務為證券經紀商，而證券經紀商為辦理客戶之開戶、受託買賣、結算、交割等業務，除備有資訊設備及場所外，並僱用合格業務人員辦理前述業務；而該等業務之辦理，非經許可不得為之，故來函所稱情事（指未經主管機關核准之有限公司以電腦網站提供未上市盤商聯誼會之資訊，並代辦股票交割收取手續費，是否違反證券交易法第四十四條規定？），業已違依證券交易法第四十四條第一項有關證券商需經主管機關之許可發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務之規定，而涉有同法第一百七十五條規定之刑責等語，有財政部證券暨期貨交易委員會於八十九年三月十七日出具之（八九）台財證（二）第二四五三○號函附卷足按。（三）再查，民富公司並未向經濟部為公司設立登記，已據被告自承在卷，並經本院電腦搜尋經濟部登記公司範圍，亦無「民富國際企業有限公司」之登記事項，此有公司名稱查詢資料在卷足憑；又被告確以民富公司名義對外經營業務之情，亦為被告所不否認，核與附表編號四之委託購買書、編號五之薪獎明細表均載明「民富國際企業」相符，均堪認屬實，是以民富公司未經設立登記，擔任實際負責人之被告以公司名義對外經營業務，堪予認定。（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告違反證券交易法、公司法等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。二、按非證券商不得經營證券業務；又法人違反證券交易法之規定者，依同法第七章罰則各條之規定，處罰其為行為之負責人，證券交易法第四十四條第一項後段、第一百七十五條、第一百七十九條分別定有明文。被告甲○○係未經登記之民富公司之實際負責人，已據其自承在卷，其以民富公司名義對外經營未經許可之證券業務，而違反公司第十九條第一項之規定、證券交易法第四十四條第一項後段之規定，各應依公司法第十九條第二項、證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條（公訴人漏列本條）規定處斷。又被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，自同年月二十一日施行，比較新舊法結果，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高或科或併科新臺幣一百八十萬元以下之罰金，其餘刑度相同，是修正前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告甲○○利用公司不知情受雇人江宜等人代辦過戶交割手續、代繳證券交易稅，為間接正犯。被告以一經營證券業務行為，同時違反上開修正前證券交易法、公司法之規定，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之修正前證券交易法規定論處，公訴人認被告所犯二罪間具有係方法結果之牽連關係，顯有誤會，應予更正。爰審酌被告明知非證券商不得經營證券業務，且民富公司係未經設立登記之公司，亦非經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會發照許可之證券商，竟以民富公司名義居間代客買賣當時已公開發行但未上市、未上櫃之股票，從中獲取財產上利益，紊亂股票市場之正常交易，及國家對於股票市場之管理、運作，暨其所獲利程度，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，併就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準、罰金部分諭知易服勞役之折算標準。三、扣案如附表所示之物，均屬被告所有、供經營證券業務所用之物，已據被告於本院自承無訛屬實，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。四、被告行為後，刑法業於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日起施行，其中原法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，經修正為同法第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，就本案法定刑為有期徒刑三年以下之罪部分，雖不生新舊法有利被告與否之比較，惟因法律既已修正如上，本院自應援刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，附此敘明。五、公訴意旨另以：被告明知未經取非證券商不得經營證券業務，出售公司股票、公司債券、或其價款繳納憑證、表明其權利之證書等，對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，竟以招募營業員及委託友人推銷販售方式，以二十五元至一百十元不等股價，公開販售中華電信股份有限公司、智躍科技股份有限公司、台灣高速鐵路股份有限公司、金門酒廠、虛擬實境股份有限公司、海麗光碟股份有限公司等未上市、未上櫃股票及相關資料，認被告違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定。惟證券交易法第二十二條第三項之罪，係以對非特定公開招募為構成要件，經查本案被告居間買賣未上市、未上櫃股票及違犯公司法犯行縱然屬實，但查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之對非特定公開招募行為，又被告招募營業員行為，均核與證券交易法第二十二條第三項、第一項之構成要件不符，自難以該罪相繩，惟因公訴人認被告違反證券交易法第二十二條第三項、第一項與本院上開論科之違反證券交易法第四十四條第一項後段規定，同犯證券交易法第一百七十五條罪責，併予本院上開論科之違反公司法犯行間，具有裁判上一罪關係，本院自不另為無罪諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官劉正穆到庭執行職務。中華民國九十年九月十三日臺灣新竹地方法院刑事第一庭法官黃美文右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。書記官饒興蘭中華民國九十年九月十三日附錄：公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。證券交易法第四十四條第一項：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。證券交易法第一百七十九條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表： ┌───┬───────────────────┬──┐│編號│內容│數量│├───┼───────────────────┼──┤│ 壹 │台灣高鐵股份有限公司等宣傳資料 │一袋│├───┼───────────────────┼──┤│ 貳 │金門酒廠股票申購契約書、民富公司契約送│一袋││ │件表 │ │├───┼───────────────────┼──┤│ 叁 │股票簽收單 │一袋│├───┼───────────────────┼──┤│ 肆 │民富公司委託購買書 │二袋│├───┼───────────────────┼──┤│ 伍 │民富公司薪獎明細表 │一袋│├───┼───────────────────┼──┤│ 陸 │股票交易證券交易稅稅單 │一袋│├───┼───────────────────┼──┤│ 柒 │智躍公司、虛擬實境公司股票影本 │一袋│└───┴───────────────────┴──┘

臺灣新竹地方法院九十年度易字第四二二號

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