臺灣新竹地方法院95年度易字第254號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 29 日
• 法官: 黃美盈、李毓華、蔡川富
• 被告: 甲○○

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第254號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　周燦雄律師
羅秉成律師
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4674號），及移送併案審理（99年度偵字第1514號）本院判決如下：主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○係佳鼎科技股份有限公司（下稱佳鼎公司，設於桃園縣中壢巿中壢工業區○○路188 號）董事長，於民國87年11月間利碟股份有限公司（下稱利碟公司，設於新竹縣湖口鄉○○○路23號，嗣於96年改名新利虹科技股份有限公司）營運發生困難時，受利碟公司董事會之延攬，自87年11月30日擔任利碟公司董事長，係為利碟公司處理事務，對外代表利碟公司之人。依利碟公司章程，董事長對於副總經理以下層級員工之人事案，有直接任命之權限，被告甲○○乃於88年5月2日自行任命戊○○、其子林正弘（原係利碟公司董事）與其女林儀婷，分別擔任利碟公司之顧問。殆89年7、8月間利碟公司辦理該年度員工分紅配股時，被告明知依據利碟公司88年度股東常會決議通過、並由其於88年5月26日公告之利碟公司「88年度員工分紅配股辦法
」與「員工分紅配股表」，以及公司法規定，林正弘、林儀婷與戊○○均非利碟公司之員工，依規定不得參與員工分紅，詎被告基於意圖為自己或他人不法利益之概括犯意，竟違背職務而違反前揭規定，擅自核准分紅予上開3 人，配發林正弘328張（1張為1,000股）、林儀婷400張及戊○○250 張之利碟公司股票，致生損害於利碟公司。被告為處分林正弘、林儀婷獲配發之股票，並規避關係人非常規證券交易須揭露之規定，又指示其下屬即佳鼎公司行政處處長丁○○（原名陳貴榮）提供證券交易人頭戶，丁○○乃提供其不知情之妹妹陳自玉作為人頭戶。被告遂再承繼前揭概括犯意，於89年9月2日，指示丁○○於「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」上填具買受人為陳自玉、出賣人為林儀婷、買賣之價格、股數後，將600 張利碟股票以每股44元價格賣予陳自玉；旋又於89年9月4日，指示丁○○於「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」上填具出賣人為陳自玉、買受人為佳鼎公司、買賣之價格、股數後，再將613 張利碟股票以遠高於市價之每股46元價格賣回予佳鼎公司，並由佳鼎公司開立不記名支票直接交付被告，而以此透過人頭戶陳自玉假買賣之方式，將林正弘、林儀婷之600張利碟股票以高於市價約1倍之價格賣予佳鼎公司，致生損害於佳鼎公司，而認被告涉犯有連續背信之犯行等語。
二、按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖而為違背任務之行為為必要，若無此意圖，或無違背任務之行為，即屬缺乏意思要件，及欠缺客觀不法行為，難科以本條之罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30 年上字第816號分別著有判例意旨可資參照。復按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例意旨可資參照。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。公訴人、被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（不包含臺灣證券交易所股份有限公司於93年8月13日出具之台證秘字第0930020984號函、臺灣證券交易所股份有限公司於94年1月21日出具之台證秘字第0940000449號函、自立晚報89年9月4日第15 版之未上市行情表1紙等，此部分詳後述），迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，爰根據上開刑事訴訟法第159條之5規定作為證據。
（二）檢察官所提出臺灣證券交易所股份有限公司93年8 月13日台證密字第0930020984號函、94年1月21日台證密字第0940000449號函、93年9月6日台證密字第0930102372 號函暨所檢附之報告，及自立晚報89年9月4日第15版之未上市行情表1 紙，為被告及辯護人爭執其等證據能力。惟按刑事訴訟法第159條之4第2 款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據；同條第3款則規定：除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。賦予業務上文書及其他文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，前開檢察官所提出之文書證據，其中臺灣證券交易所股份有限公司之函文係其就本件被告所涉以員工分紅為由分配利碟公司股票予林儀婷、林正弘、戊○○等人之報告說明，屬臺灣證券交易所股份有限公司於業務或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，而前開自立晚報部分為前2 款以外之文書，均核無其他顯有不可信之情況，均具有證據能力，先此敘明。
四、本件公訴意旨認被告涉犯背信罪嫌，無非以下列證據方法資為論據：①被告係依利碟公司88年度股東常會決議而於88年5 月26日公布「88年度員工紅利配股辦法」、「員工紅利配股表」作為利碟公司辦理員工分紅之依據，有利碟公司88年5月26日利公（88）字第007號公告1份（見94年度他字第482號卷【下稱第482 號他卷】第21頁）；②利碟公司員工分紅應依「職等」配股標準配發，或依「職等」配股標準乘以在職係數配發，有利碟公司「88年度員工紅利配股辦法」為憑（見第482 號他卷第22頁）；③利碟公司可參與員工分紅之員工，共分為14個「職等」、16種「職稱」，惟未包括顧問、兼職顧問、董事在內，有利碟公司「員工紅利配股表」 1份為據（見第482 號他卷第23頁）；④林儀婷、林正弘、戊○○於利碟公司89年度員工分紅中，分別獲配發400張、328張、250 張利碟公司股票，且獲分配股數明顯高於該公司當時經理、協理等主管，有利碟公司89年度員工分紅表1 份（見第482 號他卷第24頁）；⑤被告坦承於上開時間，未經任何會議亦未發給聘書，即直接任命林儀婷、林正弘與戊○○擔任顧問，並核准於89年度員工分紅時分別配發予400 張、328張與250張利碟公司股票（見第482號他卷第5至10頁）；⑥證人林正弘證述其於上開時間擔任利碟公司董事及顧問，但無職員證工號或正式聘書，以及89年度員工分紅時獲配發328張利碟公司股票之事實（見第482號他卷第25至26頁）；⑦證人林儀婷證述其於上開時間擔任利碟公司顧問，但無正式聘書，以及89年度員工分紅時獲配發400 張利碟公司股票（見第482 號他卷第33至36頁）；⑧臺灣證券交易所就被告於89年度員工分紅時分別配發328張、400張利碟公司股票予林正弘、林儀婷乙節，認該2 人以兼職顧問名義參與員工分紅配股之正當性薄弱，且獲分配股數明顯高於該公司當時經理、協理以上主管，亦不據合理性，有臺灣證券交易所股份有限公司於93年8 月13日台證密字第0930020984號函（見第482 號他卷第31至32頁）；⑨臺灣證券交易所曾向利碟公司調閱林正弘、林儀和之人事資料，惟利碟公司並無該2 人之員工基本資料表，亦無渠等受聘任為顧問之書面核決紀錄，有臺灣證券交易所股份有限公司於94年1 月21日出具之台證密字第0940000449號函（見第482 號他卷第160至161頁）；⑩證人徐國晃證述自88年6月至90年5月之期間內，林正弘未曾出現於利碟公司新竹辦公室，林儀婷則在佳鼎公司臺北總管理處上班，僅偶1、2次出現於利碟公司新竹辦公室（見94年度偵字第4674號卷【下稱第4674號偵卷】第7至8頁、第29至30頁）；⑪證人戊○○證述其受被告聘僱為利碟公司顧問，而於89年度員工分紅時獲被告核准配發250 張利碟公司股票，以及林正弘從未到利碟公司上班、林儀婷只有在佳鼎公司臺北總管理處上班（見第482 號他卷第47至49頁、第4674號偵卷第38至40頁）；⑫陳自玉於89年9月2日，以每股44元之價格向林儀婷買進600 張利碟公司股票，又於89年9月4日，以每股46元之價格，將613 張利碟公司股票賣予佳鼎公司，有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見第482 號他卷第59頁）；⑬89年9月4日當日，利碟公司股票於未上市股票交易市場中，成交參考價約為每股23.5元，有自立晚報89年9月4日第15 版之未上市行情表1紙（見第482 號他卷第18頁）；⑭證人陳自玉證述其未買賣過利碟公司股票，且其姐丁○○告知曾於89年間受被告指示而以其名義買賣利碟公司股票（見第482號他卷第56至57頁、第
4674號偵卷第27至30頁）；⑮證人丁○○證述其於上開日期，擅自以陳自玉作人頭供被告買賣利碟公司股票，並受被告指示先後於證券交易稅一般代徵稅額繳款書上填具陳自玉之名以及買賣價格、股數（見第4674號偵卷第27至30頁）；⑯利碟公司股票發放予林儀婷、林正弘，及由陳自玉戶頭轉讓之情形，有陳自玉、林儀婷、林正弘分戶查詢單（見第 482號他卷第12至14頁）；⑰林正弘、林儀婷取得員工分紅配股與公司法相關規定不符，有臺灣證券交易所股份有限公司93年9月6日台證密字第0930102372號函暨專案報告1 份（見第482號他卷第92至108頁）。
五、訊據被告甲○○固坦承其自87年11月30日起擔任利碟公司董事長，係為利碟公司處理事務，對外代表利碟公司之人，其於88年5月2日任命戊○○、其子林正弘與其女林儀婷擔任利碟公司之顧問，於89年7、8月間利碟公司辦理該年度員工分紅配股時，其核准分紅配發予林正弘328張、林儀婷400張及戊○○250 張之未上市之利碟公司股票，嗣其為處分林儀婷等人上開員工分紅所配發之未上市利碟公司股票，透過不知情之陳自玉名義，先將林儀婷名下之600 張利碟公司股票以每股44元之價格出售予陳自玉，再用陳自玉名義以每股46元價格出售613 張利碟公司股票予佳鼎公司之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之背信犯行，辯稱：⑴「顧問」是否可以參加員工分紅配股，經濟部認定屬公司可以自行決定的事項，而林正弘、林儀婷、戊○○均有實際從事利碟公司業務，且有按月支薪，是利碟公司員工，渠等對利碟公司有功，所以其才分紅配股給渠等；⑵緣案發時期，利碟公司的股票正計畫上市，利碟公司的董監事依規定需提出一定比例的利碟公司股票集保，而佳鼎公司為利碟公司主要法人股東，為了要讓利碟公司的股票順利上市，佳鼎公司需負責籌足供集保的利碟公司股票，所以佳鼎公司需要買入持有利碟公司的股票以作集保使用，因其身兼上市之佳鼎公司負責人，林儀婷為其女兒，為了要避免申報關係人交易的麻煩而爭取時效，佳鼎公司才透過陳自玉名義買賣利碟公司股票，佳鼎公司所承買的每股46元價格，與承銷商建議價格相去不遠，且經佳鼎公司董事會決議通過，亦無檢察官所指遠高於行情之事，林儀婷出售利碟公司股票予陳自玉之每股44元價格，與陳自玉出售利碟公司股票予佳鼎公司之每股46元價格，雖有 2元價差，但僅是為了避免買賣同價遭財稅機關認為買賣無效而安排，而且佳鼎公司所付出買利碟公司股票的錢後來也有回到佳鼎公司，均未損害佳鼎公司利益等語。
六、經查：
（一）關於背信利碟公司部分：
⒈證人林儀婷、林正弘、戊○○確有為利碟公司工作：
①證人林儀婷係以「顧問」身分任職於利碟公司，且確實有為利碟公司從事財務管理之工作事實，業經證人林儀婷於調查站證述在卷（見第482號他卷第33至36頁），
及證人戊○○於偵查中證述：「林儀婷沒有在新竹的利碟公司上班，她在台北的總管理處上班，會接觸到利碟公司的財務」（見第4674號偵卷第39頁）、本院審理時證述：「（問：林儀婷有無管理利碟公司的財務會計？）她是佳鼎公司總管理處的財務經理，利碟公司的財務會計也歸她管」（見本院卷㈡第157 頁反面）等語在卷，以及證人丙○○於本院審理時證稱：「林儀婷工作地點在台北市財務部辦公室，利碟公司財務部在台北，利碟公司請款都要去台北請林儀婷蓋章，利碟公司確實在台北有一個辦公室，財務部的人員都在那裡辦公。‥‥高級專員以上包括課長、經理以上是責任制，他們上下班不用強制簽到，顧問當然沒有列入出缺勤考核。」（見本院卷㈡第162頁、第164頁），雖證人徐國晃於調查站證稱其在新竹工業區利碟公司內並沒有看到林儀婷及林正弘有在上班工作等語（見第4674號偵卷第8 頁），但證人徐國晃在偵查中已再進一步說明：「（問：林儀婷、林正弘有無在利碟公司上班？）我在利碟公司任職的時候有，我當時台北、新竹兩地跑，因為財務部在台北，會計部在新竹，我看過林儀婷在台北的辦公室上班，偶爾一、二次曾在新竹的公司出現過，‥‥」（見第4674號偵卷第30頁），是證人徐國晃於偵查中之證詞反適以為有利林儀婷確為利碟公司工作之認定，復以證人林儀婷受聘為顧問，其酬勞以薪資名目支付，並以薪資支出之會計科目入帳，工作地點為台北，有新利虹科技股份有限公司96年8月3日利組字第96007號函1份在卷足佐（見本院卷㈠第265 頁以下），益證證人林儀婷確有在利碟公司工作。
②證人林正弘係以「顧問」身分任職於利碟公司，且其確實有為利碟公司上班、工作之事實，業經證人林正弘於調查站證述在卷（見第482 號他卷第25至26頁），雖證人徐國晃於調查站、偵查中均證稱證人林正弘從來沒有在利碟公司新竹辦公室出現過等語（見第4674號偵卷第8 頁、第4674號偵卷第30頁），但證人丙○○與證人林正弘無直接業務關係，「顧問」一職上下班不用強制簽到一節，經證人丙○○於本院到庭證述屬實（見本院卷㈡第162頁、第164頁），因證人徐國晃、丙○○與證人林正弘無業務直接關係，加上證人林正弘上下班不用強制簽到，故證人徐國晃、丙○○沒有見到證人林正弘出現在利碟公司新竹辦公室，並不能逕予推論證人林正弘沒有在利碟公司上班，況證人林正弘係受聘為顧問，其酬勞以薪資名目支付，並以薪資支出之會計科目入帳，工作地點為台北，有新利虹科技股份有限公司96年8 月3日利組字第96007號函1份在卷可參（見本院卷㈠第264頁以下），足徵證人林正弘確有在利碟公司工作。
③證人戊○○以「顧問」身分任職於利碟公司，且其確實有為利碟公司上班、工作之事實，業經證人戊○○於調查站、偵查、本院審理時證述在卷（見第482 號他卷第47至49頁、第4674號偵卷第38至40頁、本院卷㈡第 154頁、第159 頁反面），並經證人丙○○證稱：「我們稱呼戊○○為『游顧問』，他每星期四都會來廠區開會，（戊○○來與會時）有列席，也會參與討論，提供總經理意見。」（見本院卷㈡163 頁反面），且證人戊○○係88年1月4日受聘為顧問，後轉任總稽核，其酬勞以薪資名目支付，並以薪資支出之會計科目入帳，工作地點為台北，利碟公司有為其投保勞工保險，有新利虹科技股份有限公司96年8月3日利組字第96007號函1份在卷為憑（見本院卷㈠第264 頁以下），可認證人戊○○確有在利碟公司工作。
⒉次按證人林儀婷、林正弘、戊○○所擔任之按月支薪「顧問」職是否屬公司法第235條、第267條所稱之「員工」允屬公司內部自治事項，由公司自行認定，有經濟部93年11月18日經商字第09302194190號函可稽（見第482號卷第175 頁），而利碟公司董事長林來順個人所發給臺灣證券交易所之93年5月26日董字第（93）第012號函雖指證人林正弘身為利碟公司董事並兼任顧問，不符合上開公司法員工分配紅利、員工承購發行新股等規定之員工定義，且證人林儀婷、戊○○擔任無職等之顧問職不在「利碟公司88年度員工分紅配股辦法」之「員工分紅配股表」之列，故證人林儀婷、戊○○亦非利碟公司員工，臺灣證券交易所亦據此出具上開檢察官出證之3 份函文而指證人林儀婷、林正弘、戊○○非利碟公司員工，被告分配利碟公司股票予該等證人之員工分紅即有不法云云，然利碟公司嗣後已於93年12月15日出具（93）利財字第034 號函說明：「查林正弘、林儀婷二人確係於87年12月1 日起分任本公司顧問（如附件），並自88年5月2日起支薪，因林君等時任本公司之顧問，鑒於渠等擔任顧問所為之貢獻，本公司按依88年度員工分紅配股辦法，爰予配股權利，本於公司治理議決處理，尚非法所不許，故本公司前以董事長個人名義所出具之（93）第012 號函所稱本公司給予林君二人配股權利與公司第235條、第267條不符之部分，顯屬誤解。」（見第482號他卷第165頁），是證人林儀婷、林正弘、戊○○所擔任「顧問」之職稱雖未在「員工分紅配股表」之列，但應審究「顧問」之職務本身，而非拘泥於職稱，另證人林儀婷、林正弘、戊○○所領取之股票雖然為數不少，甚且高於總經理林來順，但依照分配表，亦有職務層級低於林來順，領取股數卻高於林來順者如總經理室之徐國晃經理、品保部之徐慶光經理、資財部之葉國忠副理（見第482 號他卷第24頁），自不得以證人林儀婷、林正弘、戊○○所領股數多於總經理林來順一節即遽認有何不法，佐以前開證人林儀婷、林正弘、戊○○確實有在利碟工作工作之事實，證人林儀婷、林正弘、戊○○為利碟公司之員工，自有獲配利碟公司員工分紅股票之資格，被告據此分配員工分紅股票予證人林儀婷、林正弘、戊○○，自非違背職務之行為，亦無損害利碟公司利益之意圖可言。
⒊綜上，證人林儀婷、林正弘、戊○○確為利碟公司之員工，有獲配員工分紅股票之資格，被告分配員工分紅股票予證人林儀婷、林正弘、戊○○，非違背職務之行為，亦無損害利碟公司利益之意圖，被告此部分背信利碟公司之犯行即不成立。
（二）關於背信佳鼎公司部分：
⒈被告本件為佳鼎公司以每股46元價格購入利碟公司613 張股票是否有背信之不法行為：
①查案發時期，利碟公司的股票正計畫上市，利碟公司的董監事依規定需提出一定比例的利碟公司股票集保，而佳鼎公司為利碟公司主要法人股東，為了要讓利碟公司的股票順利上市，佳鼎公司需負責籌足供集保的利碟公司股票，所以佳鼎公司需要買入持有利碟公司的股票以作集保使用一節，業經證人即時任佳鼎公司董事之乙○○於本院審理時到庭證述：「（我）當時是以和通創投股份有限公司的法人代表擔任佳鼎公司董事。那段時間佳鼎公司、和通創投股份有限公司都有投資利碟公司，是利碟公司股東，利碟公司要上市時按照證管會規定必須有舊股票承銷出去，且有一部分要集保，和通創投股份有限公司是配合承銷部分，集保部分有規定董監事要有一定的比例集保，如果不夠，就由董事長自行去籌足，集保不夠的部分甲○○要去籌辦，不然無法上市」等語屬實（見本院卷㈢第90至91頁），應堪認定。
②檢察官雖提出自立晚報89年9月4日第15版之未上市行情表1紙（見第482號他卷第18頁）欲證明89年9月4日當日，利碟公司股票於未上市股票交易市場中，成交參考價僅約為每股23.5元，被告以每股46元價格為佳鼎公司購入，顯然損及佳鼎公司利益，然利碟公司股票既然未上市，佳鼎公司為購買大量利碟公司股票集保，因無法透過公開市場購買，而需私下洽特定人購入，是該自立晚報之成交參考價即無法作為本件買賣價格之絕對依據；檢察官復以利碟公司當時淨值僅有15.77元至16.72元不等之價值，而認被告以每股46元價格為佳鼎公司購入利碟公司股票已損害佳鼎公司利益（見本院卷㈡第30頁以下），然股價係買賣雙方願意成交之價格，牽涉因素非僅侷限於公司之淨值，兩者間之關係，亦非絕對正相關（即淨值越高則股價越高），股票交易市場上亦不乏常見淨值高之公司股價低於淨值低之公司，乃為眾所周知之事實，是檢察官並未舉證證明，徒以利碟公司當時淨值僅有十餘元，而據以此推論被告為佳鼎公司以每股46元價格購入利碟公司股票係損及佳鼎公司利益，尚嫌速斷。
③而被告為佳鼎公司以每股46元價格購入利碟公司股票，係符合承銷商評估報告書的評估，並經佳鼎公司董監事會議通過，除有承銷價格計算書、佳鼎公司第4 屆第11次董事暨監察人會議議事錄各1 份在卷為憑（見本院卷㈣第74至80頁、㈢第110 頁），並經證人乙○○於本院審理時到庭證述：「（問：佳鼎科技股份有限公司要用什麼樣的價格買入利碟股份有限公司股票？）價錢的決定很難決定，未上市公司股票價錢上上下下，但有一個原則，承銷商評估報告書，多少錢之內做一個專業判斷，我們在這個範圍內儘量同意。（問：對於董監事會議案由13有無印象，當時討論的經過為何，請說明？）確實有這個案由，此案提出來時有一份承銷商評估報告書，我們在報告書範圍內若價格差不多就會同意，利潤歸佳鼎公司，佳鼎公司則提出集保。（問：根據承銷商所做的承銷價格計算書當時暫定每股承銷價格為45元，與46元有所差異，有何意見？）就是我所講的評估報告書，集保不會在乎相差一元、二元，因為集保要放三年，中間價格變化很大，如果後來公司發展好的話，價格也可能差很多。上市最重要的是在於集保成功，我們不會在乎那一、二元。（問：所以你的意思是46元在你們董監事的認知是有符合評估報告書的評估？）是。」（見本院卷㈣第91頁）。
④綜上，被告係為善盡佳鼎公司身為利碟公司董事，負有提出利碟公司股票供集保之義務，而為佳鼎公司購入利碟公司股票，其以每股46元價格購入利碟公司股票，符合承銷商之評估價格亦經佳鼎公司董監事會議追認，即無損害佳鼎公司利益之背信不法情事。
⒉被告為規避關係人交易而透過陳自玉中間人之名義，先以陳自玉名義以每股44元向林儀婷購入600張利碟公司股票
，再以陳自玉名義以每股46元價格出售613張利碟公司股
票予佳鼎公司，是否有背信佳鼎公司之不法行為：
①按被告為佳鼎公司之董事長，證人林儀婷又為被告之女兒，依財務會計準則公報第6 號「關係人交易之揭露」規定，董事長之二親等以內親屬通常視為企業之關係人，又依行為時證券發行人財務報告編制準則第6 條規定，公司如與關係人間有重大交易事項，應於財務報告中註釋。另簽證會計師應依審計準則公報第6 號「關係人交易之查核」規定查核公司之關係人交易是否已於財務報告中適當揭露，有行政院金融監督管理委員會99年 9月2日金管證發自第0990044402號函1份在卷可憑（見本院卷㈣第62至63頁）。故佳鼎公司與證人林儀婷間有關利碟公司股票之交易為關係人交易，需受相關規定之規範，被告辯稱為避免申報關係人交易的麻煩而爭取時效，佳鼎公司才透過陳自玉名義買賣利碟公司股票一節應屬事實，被告此一規避作法固有可議，但佳鼎公司負有購買利碟公司股票提出集保之義務，業如前述，是佳鼎公司本件不論直接向林儀婷，或透過中間人頭陳自玉購買利碟公司股票，均可達到佳鼎公司購買利碟公司之股票之目的，對佳鼎公司並無損及利益之情事。
②而被告安排由人頭陳自玉名義先以每股44元向林儀婷購入600 張利碟公司股票，再以人頭名義以每股46元價格出售613 張利碟公司股票予佳鼎公司，於交易數字上雖有每股2 元之價差，但佳鼎公司原先欲購入之價格即為每股46元而非44元，業如前述，此2 元價差僅是為了避免買賣同價遭財稅機關認為買賣無效而設，雖有所便宜行事亦不可取，然並未損害佳鼎公司利益；復以佳鼎公司本件所支付購買利碟公司股票之款項，係給付予股票交易經手人張清純，張清純旋分別以鋒穎投資股份有限公司、東北大投資有限公司名義全數匯回佳鼎公司，故款項最終仍回到佳鼎公司一節，有佳鼎公司函暨檢送資料等在卷可稽（見本院卷㈠第130 頁以下），是證人丁○○於偵查中所稱：「買賣股款都是由佳鼎公司開立不記名支票交給甲○○」等語（見第4674號偵卷第28頁），即非事實而不足採信。
③綜上，被告所辯係為爭取時效，佳鼎公司才透過中間人頭名義向林儀婷購買利碟公司股票，中間2 元價差只是為了避免買賣同價遭認定買賣無效，並無損害佳鼎公司利益情事，且佳鼎公司所付出買利碟公司股票的錢後來也有回到佳鼎公司，亦未損害佳鼎公司利益，均堪採信，被告此部分背信佳鼎公司之犯行即不成立。
七、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開說明，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告等人有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指刑法第56條（修正前）、第342條第1項之連續背信犯行，應認為被告之犯罪尚屬不能證明，爰為被告無罪判決之諭知。
八、移送併案審理部分：檢察官以被告係佳鼎公司董事長，並兼任利碟公司董事長，係公司法第8條第1項所定公司負責人，亦為商業會計法第4 條所稱商業負責人，明知非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄，緣佳鼎公司對鋒穎投資股份有限公司有4920萬元、對東北大投資有限公司有52,000元之應收帳款，若未能收回，勢將逐步提列呆帳備抵，侵蝕佳鼎公司獲利，亟欲圖免，決意假借佳鼎公司向陳自玉等人購買利碟公司股份之名目，將佳鼎公司之現金移轉至鋒穎投資股份有限公司、東北大投資有限公司，回頭沖銷佳鼎公司之應收帳款，以不實會計事項美化帳目，實際步驟略以：被告指示時任佳鼎公司財務主管之丁○○於89年9月2日填製買受人為陳自玉（丁○○之手足）、出賣人為林儀婷、買賣標的為利碟公司股份、價格44元、股數60萬股等事項之「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」，將被告前開藉林儀婷名義取得之利碟公司股份共60萬股移轉至陳自玉名下，繼之於同年月4 日填製買受人為佳鼎公司，出賣人為陳自玉、標的為利碟公司股份、價格46元、股數61萬3 千股等事項之「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」，將被告前述藉林儀婷名義取得與已在陳自玉名下之利碟公司股份共計61萬3 千股，連同陳台慶、戊○○、黃瑞芬、劉秋櫻、張清純等人持有者總計296萬2千股，以每股46元之價格轉售佳鼎公司，被告復使佳鼎公司不知情之會計經辦人員於89年9月8日製作該公司簽發面額為4000萬元、票號AA0000000、付款金融機構為華僑商業銀行永和分行、帳號1558－5之支票乙紙，並於89年9月13日電匯925 萬2千元與張清純，交易名目為「支付股款」之會計傳票，旋由張清純之子張議濃（前述交易實際經手者）於89年9 月15日，以鋒穎投資股份有限公司名義匯款4920萬元、以東北大投資有限公司名義匯款5萬2千元至佳鼎公司之交通銀行新竹分行帳戶（帳號為000000000000），又使佳鼎公司不知情之會計經辦人員據以製作會計傳票，將佳鼎公司向陳自玉等人購買利碟公司股份、鋒穎投資股份有限公司與東北大投資有限公司支付佳鼎公司款項以沖銷佳鼎公司應受帳款等不實事項登載在渠業務執掌之文書，據以製作不實會計憑證，致使佳鼎公司89年度之財務報表發生不實結果，足生損害於佳鼎公司之股東及主管機關對該公司業務管理之正確性，而認被告此部分涉有違反商業會計法第71條第1 款之明知不實事項而填製會計憑證罪，及刑法第342條第1項之背信罪。查前開併案部分，檢察官前曾以98年8月4日以98年度蒞字第2590號補充理由書擴張此部分之犯罪事實（見本院卷㈡第264 頁以下），復就相同犯罪事實以99年度偵字第1514號移送併案，然被告上開被起訴連續背信部分，應諭知無罪判決，業如前述，是不論檢察官補充理由書所擴張或移送併案部分之犯罪事實，與起訴部分自無裁判上一罪關係可言，並非起訴效力所及，本院無從審理，並應就併案部分予以退併，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日刑事第五庭審判長法 官 黃美盈
法 官 李毓華
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 劉依緹
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日