95年度訴字第924號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 07 月 30 日

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第924號96年度訴字第321號公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　盧元琪律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　喬國偉律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　徐國楨律師劉雅萍律師林思銘律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1586號、第6634號）及追加起訴（96年度偵字第724號），本院判決如下：主文乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。事實一、乙○○係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長（於民國95年2月28日退休）、丙○○於94年7月16日起係農業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；甲○○係廣豐企業社實際負責人。㈠、緣尖石鄉公所於93年6 月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。乙○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予戊○○經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺幣（下同） 117,100元，廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部分，工程款為39,000元，然乙○○為清償尖石鄉公所於91年度積欠甲○○之工程款 132,000元，竟與甲○○共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意聯絡，由甲○○以電話聯絡戊○○，戊○○因誤認甲○○係其友人，遂同意由甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所領款，並由甲○○製作內容不實，詳如附表 1編號2、編號3，總金額分別為150,100元、99,600元之廣豐企業社發票2紙與另 1紙內容真實，詳如附表1編號1，金額為39,000元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上，並均由乙○○於「課室主管」欄蓋章，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣甲○○以上開附表 1編號2、編號3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計249,700元後，將其中117,100元交還予戊○○，剩餘之 132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠甲○○之款項。㈡、又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉2005 年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約 2,600,000元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國家公園管理處補助200,000 元，並指派乙○○、技士丙○○（當時尚為實習公務員，於該所接受訓練，惟於94年 7月16日正式取得公務員資格派任）主管94年水蜜桃祭活動事務。乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣 100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動場地佈置工程，包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程，並要求甲○○將施作金額拆為 100,000元以下申請核銷。94年水蜜桃祭活動結束之94年 7月16日後某日，因需辦理費用核銷，由乙○○交待丙○○關於雪霸國家公園管理處之200,000 元經費，全數由廣豐企業社請領。甲○○為取得工程款，遂交付 3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元，由廣豐企業社所開立之發票予丙○○，作為請領雪霸國家公園管理處 200,000元補助之憑證，並製作登載不實之支出機關分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，持向雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定予以退回後，乙○○、丙○○復告知甲○○為了規避政府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40,000 元或提出90,0 00元、90,000元、20,000元之不同公司行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷。甲○○得知後，明知順發水電行及達雁企業社並未承作94年水蜜桃祭活動之棚架及招牌，卻要求順發水電行實際負責人柯勝明及達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分由本院另案審理中），共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由秋美玉開立如附表2編號2所示，金額為70,000元之不實會計憑證及柯勝明開立如附表2編號3所示，金額為39,000元之不實會計憑證、併同廣豐企業社所開立如附表2編號1所示會計憑證，及上開乙○○、丙○○製作之不實公文書，持向雪霸國家公園管理處請款，使雪霸國家公園管理處承辦人員審查後，發放補助款予廣豐企業社、順發水電行、達雁企業社，足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件共同被告乙○○、丙○○、甲○○等各人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述、證人柯勝明、秋美玉、徐昌鵬、溫飛卿、游仁正於警詢及偵訊時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠、上揭犯罪事實業據被告乙○○、丙○○、甲○○於本院準備程序及審理時迭承不諱，互核各該被告間之供述大致相符，且與證人戊○○、柯勝明、秋美玉等人證述之情節亦相吻合，並有尖石鄉公所黏貼憑證用紙4 紙、長鑫廣告有限公司佑福企業社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1 紙在卷可稽（304 號偵卷第33頁至第34頁、第51頁、1586號偵卷第20頁至第23頁、第285頁至第287頁），被告乙○○、丙○○、甲○○之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告3人犯行，均堪予認定，自應依法論科。三、論罪：㈠、核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪；被告甲○○雖非依法令從事於公務之人，然依據刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。是被告甲○○雖非從事於公務之人，於本件既與被告乙○○、丙○○有犯意聯絡、行為分擔，自應以共犯論。是核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1 款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪（詳後述）。㈡、被告3 人於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄二㈠行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分；被告乙○○、丙○○、甲○○，就犯罪事實欄二㈡行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，分別均具有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯（詳後述）。㈣、被告乙○○為同一規避政府採購法及發放款項之便宜目的，於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實事項於公文書犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，以一行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪論；被告甲○○先後2 次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，均係基於同一請款便利之意圖，且時間緊接，手法相同，又均係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，亦依修正前刑法第56條論以連續犯（詳後述）。㈤、被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及與商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪2 罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使公務員登載不實於公文書罪處斷（詳後述）。四、科刑：㈠、按被告3 人行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之原則為比較。又新法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之新法第35條之規定。新法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。且依新法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依新法第2條第1項所應比較適用法律之範圍（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例可資參照）。㈡、次按，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，係為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而受到更不利益之結果並兼顧行為人之利益，非必斤斤計較於法律體系適用之完整性，況且基於法規之性質，如程序性之法律或事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法為宜，或因法律另有規定，如新法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，新法施行法第3 條之1第3項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，可知遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定，而可依個別之特性而割裂分別適用新法或舊法，至所謂數項經修正之法律須整體比較適用以維持法律體系之完整性，應指各該法律在適用上具有「依附及相互關聯」之情形，準此，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，即個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因此，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法整體適用。惟「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，性質屬於刑之宣告後應否適用問題之規定，是在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，故其與罪、刑之規定顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須與罪、刑之規定同其新、舊法之整體適用，當得依其本身之性質而各別為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。㈢、經查：１、與罪、刑有關且須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分： ⑴、公務員定義部分：修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結果，新法對被告並非較為有利，仍以適用修正施行前刑法第10條第2項之規定，較有利於被告3人。 ⑵、共同正犯部分：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被告而言不生有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用被告3 人行為時法即依修正施行前刑法第28條之規定。 ⑶、身分犯部分：修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除為配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告甲○○。 ⑷、連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，新法已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告乙○○所涉刑法第216條、同法第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪；被告甲○○所涉刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，依據被告乙○○行為時之刑法規定，其連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書僅以一罪論；被告甲○○連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及連續犯修正前商業會計法第71條第1 款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪亦分別僅以一罪論，但分別得加重其有期徒刑至2分之1；惟依新法規定，被告乙○○上開多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及被告甲○○多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及多次商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，固不因連續犯規定而得加重其刑，惟應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分新法之規定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法即仍依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較有利於被告乙○○、甲○○。 ⑸、牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，自應以被告行為時之舊刑法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書處斷。 ⑹、綜合上述各條文修正前後之比較後，有關連續犯部分，適用舊刑法第56條規定，對被告乙○○、甲○○較為有利，有關牽連犯部分，適用舊刑法第55條後段規定，對被告甲○○較為有利，至於公務員定義、共同正犯部分，刑法第10條、第28條之規定，並未對被告 3人更為有利，而身分犯部分，適用修正後刑法第31條第 1項之規定，對被告甲○○較為有利，惟揆諸前揭刑法第2第1項前段規定，即應整體適用修正前之舊刑法相關規定之規定。２、與罪、刑無關但須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：被告丙○○行為時之舊刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告丙○○行為後之新刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之舊刑法規定，並同時引用被告丙○○行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，較有利於被告丙○○，故應適用被告丙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。３、被告甲○○行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布，其中第71條第1 款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 600,000元以下罰金」，經比較修正後商業會計法第71條第 1款及修正前同款之規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告甲○○較為有利。４、緩刑部分：又被告丙○○行為後，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應無新刑法第2條第1項之適用，故犯罪在新法施行前，於新刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用新刑法第74條之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）㈣、爰審酌被告乙○○品行、智識程度，身為公務員不知依法行政，及其犯罪之動機及目的係為行政上便宜行事、手段，犯罪後坦承全部犯行；被告丙○○品行、智識程度，及其甫任公務員，係依上級指示所為，犯罪後亦坦承犯行；被告甲○○素行非佳，惟犯後所生損害非鉅且坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告3人犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所犯之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列各款限制減刑之罪，惟被告3 人宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條之規定於判決時同時諭知減其宣告刑期2分之1，並就被告丙○○諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，經此一教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告丙○○前所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以啟自新。五、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另以：１、尖石鄉公所於93年6 月間辦理93年水蜜桃祭活動。被告乙○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已發包予其指定由戊○○經營之佑福企業社承作，工程總價款117,100 元，為了抵銷積欠甲○○之款項，竟與甲○○共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告甲○○製作內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業，據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700 元。２、被告乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣 100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程），迨水蜜桃祭活動結束後，則由被告丙○○收集統一發票憑證俾以簽核、撥付經費予被告甲○○，而有如下所述之行為：⑴、尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告乙○○、丙○○知悉本次活動由被告甲○○所承作之工程費用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000 元經費，竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告乙○○指示被告丙○○將上開雪霸國家公園管理處之200,000 元補助款，全數由被告甲○○所經營之廣豐企業社請領，被告甲○○遂於94年7、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付3張（金額合計200,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實發票憑證予被告乙○○、丙○○，再由被告丙○○據以製作內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費，嗣經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定而予以退回，被告乙○○、丙○○乃告知被告甲○○為了迴避政府採購法限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40,000元或90,000元、90,000元、20,000元之不同公司行號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷。被告甲○○得知後，其與證人即順發水電行實際負責人柯勝明、證人即達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分另指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦中）明知順發水電行、達雁企業社並未實際承作尖石鄉水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟與證人秋美玉、柯勝明基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由證人秋美玉開立詳如附表2編號2、證人柯勝明開立詳如附表2編號3所示之會計憑證統一發票、併同廣豐企業社之會計憑證統一發票及上揭被告乙○○、丙○○製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行（金額：39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性，被告甲○○亦因此獲得不法利益共計32,380元【（原補助款為 200,000元，因被告甲○○誤寫發票上之大寫金額而僅請領得 194,000元；被告甲○○承作本次活動場地佈置支出之成本為 144,160元；另廣豐企業社營業項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標準所列其他一般土木工程同業淨利潤為百分之 9，則被告甲○○因承作該工程之合理利潤為17,460元（194,000×0.09 ）。從而，被告甲○○所獲得之不法利益為32,380元（計算式為194,000－144,160－17,460）】。⑵、被告乙○○明知被告甲○○於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，而與被告甲○○基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間，在尖石鄉公所，由甲○○提供從未實際施作，金額69,600元之統一發票（品名：帳棚）予被告乙○○，使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤，而製作內容不實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，使被告甲○○因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物、第 6條第1項第4款圖利等罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。㈢、次按，貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第 339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度臺上字第5373號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2 款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再按，貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月 7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號判決意旨參照）。㈣、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪嫌、第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告丙○○所為，係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告甲○○所為，係涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，無非係以１、被告乙○○於調查局、偵查中之供述。２、被告丙○○於調查局、偵查中之供述。３、被告甲○○於調查局、偵查中之供述。４、證人柯勝明於調查局、偵查中之證述。５、證人秋美玉於調查局、偵查中之證述。６、證人徐昌鵬於偵查中之證述。７、證人溫飛卿於偵查中之證述。８、證人游仁正於偵查中之證述。９、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫影本1份。、「新竹縣尖石鄉2005 年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支出傳票影本1份。、尖石鄉公所農業課技士丙○○95年9月28 日簽文資料（含附件）影本1份。、順發水電行開立予尖石鄉公所發票影本1 份（時間94年7月1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ00000000）、94年7 月10日估價單、施工照片影本各1 份。、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94年7月1日；金額96,320元；品名：水電工程；票號GZ00000000）、94年7 月10日估價單、施工照片影本各1份。、新竹縣尖石鄉公所提供支票存根影本1份。、新竹縣尖石鄉公所94年7 月21日尖鄉農字第0943000748號函（含附件）影本1 份。、內政部營建署雪霸國家公園管理處94年10月5 日營雪解字第0940002 320號函影本1份。、內政部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票影本1 份。、廣豐企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票影本各1 份（時間94年9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ00000000）。、達雁企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票影本1份（時間94年；金額70,000元；品名：棚架；票號HZ00000000 ）。、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票影本1份（時間94年9月30日；金額39,000元，品名：縣產銷班招牌；票號HZ00000000）。、廣豐企業社開立予尖石鄉公所發票影本1份（時間94年；金額69,600 元，品名：帳棚；票號HZ00000000）。、廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號0000000000000 ）存款明細資料影本1 份。、順發水電行所有橫山地區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料影本1份。、通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要論據。㈤、訊據被告乙○○雖坦承起訴書及追加起訴書所載之全部犯行，並全部認罪，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。又被告乙○○於96年1月9日於本院準備程序時曾稱：「（請為本件認罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯，這些事情我有做，我是有交代承辦人員金先生辦理，可是就法令上我認為是沒有詐領的，我沒有獲得任何的好處」等語（本院卷第30頁）；於96年9 月11日本院準備程序時亦稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我沒有意見，因為歷年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理，但是我不知道這樣會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我講，會觸犯法律部分，我感到很抱歉，希望檢察官和庭上給我自新的機會」，又被告乙○○之辯護人於96年9 月11日本院準備程序時稱：「（請陳述關於本件之辯護要旨）被告就起訴及併案部分都認罪，請鈞院斟酌被告原住民身分及公所是便宜性的作法，並不是為了圖利，請從輕量刑，且實際上並沒有得到任何的好處，相關的款項也沒有入到被告的帳戶」等語（本院卷第84頁、第92頁）；於97年 5月20日本院審理時為被告辯護稱：「（對於你們自己在調查站、偵查時檢察官前所言及本院準備程序時所言，有何意見？）乙○○雖然規避政府採購，但只是依據行政陋習，他沒有獲得任何的好處，他並不是其他共犯所稱的主謀」等語（本院卷第 332頁）、「（審判長請辯護人盧元琪律師為被告乙○○辯護？）被告就起訴及併案部分都認罪，請鈞院斟酌被告原住民身分及公所是便宜性的作法，並不是為了圖利，請從輕量刑，且實際上並沒有得到任何的好處，相關的款項也沒有入到被告的帳戶。另外93年、94年應該是連續犯，且被告在檢察官偵查中有自白犯罪，請庭上審酌」等語（本院卷第 354頁）。是依被告乙○○雖有全部認罪之陳述，然綜觀被告乙○○及其辯護人所言，被告乙○○僅係對起訴書及追加起訴書所載之犯罪事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分，則有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意，是被告乙○○之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告乙○○已自白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，本院仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，先予敘明。㈥、經查：１、關於93年水蜜桃祭活動被告乙○○是否有利用職務上詐取財物及圖利他人，被告甲○○有無共同利用被告乙○○職務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分（追加起訴部分）： ⑴、訊據被告乙○○坦承追加起訴書所載之全部事實；被告甲○○固坦承廣豐企業社93年實際僅負責承作附表1編號1所示文宣旗及刻字部分，金額為39,000元，卻以廣豐企業社名義開立詳如附表1編號1所示39,000元之發票1紙及詳如附表1編號2、編號3所示，金額分別為150,100元、99,600元之發票2紙，一同持向尖石鄉公所請款，惟堅決否認有何利用被告乙○○職務上之機會詐欺取財之犯行，辯稱略以：乙○○誤以為佑福企業社是甲○○之小包，施作完畢後，乙○○請甲○○提供發票核銷，戊○○當時有答應，另外甲○○在91年有施作工程，鄉公所還欠他132,000 元，甲○○詢問乙○○後，在93年同時請款，因此並無詐取公款的情形，可能是行政上請款的疏失。經查： ①、被告甲○○代佑福企業社領款之事實，業據證人戊○○於97年5 月20日本院審理時到庭具結證稱：「（有無承作2004尖石鄉水蜜桃祭活動接龍帳、長桌相關工程？）有」、「（總工程款？）確實金額我忘記了，大約100, 000多元」、「（依據檢察官追加起訴書所載是新臺幣117,1 00元，是否確實陳報？）當時我有問過乙○○先生，因為超過 100,000元要上網招標，我就問乙○○先生要如何報？他說傳真報價單給他看，我傳了 2次，他都沒有回應。至於如果用收據的方式核銷的話，就不用營業稅，本件就是117,10 0元，沒有含稅」、「（本件工程款是否有請領？）後來是甲○○給我的」、「（為何甲○○會幫你領款？）有一次甲○○打電話給我，說他是廣豐，我以為是我認識的廣豐，是我們廣告公會的楊理事長，我就說好，還跟他說謝謝，當時我並不認識在庭的甲○○」、「（時間？）忘記了」「（後來甲○○為何把錢給你？）後來我有一個同行張桂正告訴我說，廣豐並不是我認識的廣豐，而是指甲○○，我有跟甲○○追過1次還是2次，但是他說他的錢也沒有領到。後來有一天傍晚5、6點，我記得他拿了100,000 多給我，我當然很高興，所以沒有追究確實的金額，因為已經隔了很久，錢能夠拿回來我已經很高興，好像是105,000 元」、「（是現金還是開票？）現金」等語（本院卷第312頁至第313頁）是依證人戊○○上開證述，被告甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所請款，並有將請得款項交給證人戊○○之事實，洵堪認定，被告甲○○此部分辯解，應可採信。 ②、關於尖石鄉公所於91年是否有積欠甲○○工程款 132,000元之事實，經本院函查尖石鄉公所，尖石鄉公所於97年5月9日以尖鄉政字第0970003257號函回覆：「貴院函查本所91年間廣豐企業社承攬本所各項採購案件相關資料（如附件）及積欠該社款項說明…經向91年期間任職之主計主任徐昌鵬（現任職橫山鄉公所主計主任）詢問表示：該年確未支付該筆經費，案卷是否存放在主計室表示不清楚，經查財政課支票簿存根91年7月至91年12月無廣豐企業社132,000元支出，特此陳明」（本院卷第234頁至第235頁）。是依上開函文所示，尖石鄉公所於91年度確有積欠廣豐企業社工程款 132,000元尚未給付之事實，亦可認定，被告甲○○此部分辯解，尚值採信。 ⑵、綜上，被告甲○○於93年度水蜜桃祭所為，係代佑福企業社請款，佑福企業社事後確有領得該筆工程款，其餘浮報之132,600元部分係因鄉公所於91年度積欠廣豐企業社工程款132,000 元（差額600元應為計算之誤差），被告甲○○及乙○○係因請款之便宜考量而為起訴書所述行為，雖有不當，然被告乙○○客觀上並無利用職務上之機會詐取任何不法財物、甲○○亦無利用乙○○職務上之機會取得不法財物，且被告乙○○主觀上並無使他人獲得不法利益之意圖，被告甲○○主觀上亦無獲得不法利益之意圖，又貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪係結果犯，客觀上被告既無獲得不法利益，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚不能單以被告乙○○、甲○○請款程序有瑕疵即遽認被告乙○○、甲○○有何貪污罪之利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有被告乙○○、甲○○貪污之犯意及犯行，本於罪疑唯輕之法則，自應為被告乙○○、甲○○有利之認定。２、關於94年水蜜桃祭活動被告乙○○是否有利用職務上詐取財物及圖利他人；被告丙○○有無圖利他人；被告甲○○有無共同利用被告乙○○職務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分（起訴部分）： ⑴、訊據被告丙○○堅決否認有何貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪犯行，辯稱略以：其無圖利之犯意，僅係依課長之指示辦理核銷單據等語；被告甲○○亦堅決否認有何違反貪污治罪條例部分犯行，辯稱略以：關於69,000元有無虛報部分及單價是否過高，本件認為沒有虛報，就單價部分也沒有提高，但偽造文書和違反商業會計法部分，我是認罪的，因為我報的金額是由總數來看，我支付給下包的金額應該有220,000 多元，和我領的金額只差40,000元，另外還有稅額的部分，差距應該只有新臺幣30,000元左右，年度尚有營業稅百分之3 及監工職務的報酬，且施工本來就要有利潤，應該是相當合理的；另關於報價單價部分，只是隨意寫的，但總金額是正確的等語。 ⑵、按機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，政府採購法第14條定有明文，被告乙○○、丙○○，均明知94年水蜜桃祭之活動場地佈置費，預算已超過100,000 元，卻未經任何簽核作業，亦未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，並要求被告甲○○將施作金額拆成 100,000元以下核銷，已違反政府採購法之規定，上開事實為被告 3人所不否認，且有通訊監察譯文（1586號偵卷第295頁至第301頁）在卷可查，被告乙○○、丙○○違反政府採購法之事實固可認定，惟政府採購法對於公務員違反該法第14條並未設有罰則，況被告乙○○、丙○○違反政府採購法，與其是否有違反貪污治罪條例係屬二事，行政行為縱令不當，為此行政行為之公務員未必有利用職務上之機會詐取財物，或有圖利犯行，先予敘明。 ⑶、94年水蜜桃祭活動廣豐企業社所承作之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、縣產銷班（招牌）、帳棚等細項（詳如附表2 品名欄），全部均有實際施作，有下列證人之證述可證： ①、拱門、椅子、舞臺部分：97年5 月14日本院審理時證人丁○○到庭具結後證稱：「（有無承作『2005尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有承作其中部分工程」、「（如何取得承作工程？）廣豐企業社吳先生打電話給我」、「（承作工程？）舞臺、拱門、桌椅」、「（承作工程總金額？）新臺幣80,000多元」、「（甲○○有無把80,000多元交給你？）有」「（現金或是支票？）甲○○之前說要支票，但我要現金，所以甲○○給我現金」、「（正確數額？）我不記得，因為我沒有記帳」、「（承作工程每個項目的數目是否記得？）拱門是一座、舞臺幾坪我忘記了」、「（拱門、舞臺、桌椅各自項目的金額為何？）拱門放2天，我只記得總金額80,000 多元」、「（何時收到這筆款項？）做完過後差不多半個月左右，就是『尖石鄉水蜜桃祭活動』前 2天我去承作完成，施工完成過後差不多半個多月我就拿到錢，我承作外場的工程太多，正確時間忘記了」等語（本院卷第 297頁背面至第298頁）。 ②、棚架、帳棚部分：97年5 月14日本院審理時證人己○○到庭具結後證稱：「（有無承作『2005年尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（如何拿到這個工程？）甲○○打電話叫我過去」、「（承作工程項目？）搭棚架」、「（搭幾個棚架？）確實數量我忘記了，時間已久，大約100 多個」、「（施作工程總金額？） 100,000多元」、「（工程款誰給你的？）甲○○」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷內第5頁之請款單，是否你簽名的？）是的，我簽的」、「（票是否兌現？）有」、「（上述2張總金額是111,210元，有何意見？）應該以請款單上面所寫的金額為準」、「（提示本署95年度偵字第6799號卷第66頁以下照片，關於藍色帆布棚架是否也是你承作的？）是的，因為他們臨時要加，我是跟同行調來的，因為那個規格我沒有，我找一位劉姓先生調貨，但是整個工程是我承作的，所以甲○○整個工程款是給我，我再把錢給劉先生。劉先生的棚架一格就要1,400 元，價格是我的 2倍」、「（在施工的時候，鄉公所有無派人跟你核對製作總共做幾個帳棚？）施工的時候有來看，但是沒有核對，因為我們不瞭解的地方也是要問他們怎麼擺設」、「（除了你講接連式帳棚部分，追加部分還有哪些？）舞台後面的部分還有帳篷，藍色的帳棚也是追加的」、「（追加部分何時完工？）也是活動之前完成」等語（本院卷第300頁背面至第302頁）。 ③、招牌部分：97年5 月14日本院審理時證人庚○○到庭具結後證稱：「（94年有無施作『尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（承作項目？）攤位前面的小招牌」、「（數量？）100多片，詳細數目我不記得、「（每片金額？）100多元」、「（工程總金額？）20,000多元」、「（如何拿到這個工程？）跟甲○○是朋友，他介紹的」、「（工程款拿到了嗎？）拿到了」、「（誰交給你的？）甲○○」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷第3 頁所附之收據，是否你簽名的？）是的，金額是22,950元，這是正確的」等語（本院卷第303頁至第304頁）。 ④、參以證人丁○○、己○○、庚○○於本案到庭為證述時，本院已詳為告知證人具結義務及偽證之處罰規定，並命其朗讀證人結文後令其具結，故客觀上理應可期待其為真實之證述，然倘其為虛偽之證述，亦應深知偽證之處罰規定，是證人丁○○、己○○、庚○○等人之證述，應確係屬實情，而堪採信。此外，並有證人己○○之收據2紙、庚○○之收據1紙（6634號偵卷第3頁至第4頁）及尖石鄉公所函覆之94年度水蜜桃祭成果照片及媒體資料（6799號偵卷第20頁至第107 頁）可佐，足認廣豐企業社承作之94年水蜜桃祭之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、帳棚、縣產銷班（招牌）等細項，均全部有施作，且廣豐企業社之下包商亦均有領得工程款，是客觀上自難認被告 3人有從中獲取任何不法利益。 ⑤、從而，本件被告甲○○承作上開工程，自尖石鄉公所及雪霸國家公園管理處共領得工程款 263,600元，扣除被告甲○○給付其下包商即證人丁○○之80,000餘元、己○○之111,210元、庚○○之22,950 元，被告甲○○實際所得之工程款至多為49,440元，而廣豐企業社承作系爭工程如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之系爭工程款扣除系爭工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」，公訴人主張依92年度營造業同業利潤標準表，證明92年度其他一般土木工程淨利率為 9％，是被告甲○○之合理利潤因僅有總工程款之 9％，然此僅係營造業者之淨利率，而非超過該利率所得即為不法利益，蓋一般自然人或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該工程獲取之利潤，其理至明，參之本件被告實際所得之工程款約僅為49,440元，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤，故被告甲○○所獲利潤尚稱合理，自不能以推測或擬制之方法，而認定被告甲○○有獲取任何不法利益。 ⑷、綜上，被告乙○○、丙○○縱有違反政府採購法之規定，而將尖石鄉94年水蜜桃祭活動中之活動場地佈置工程，逕行指定廣豐企業社承作，惟政府採購法並未對於公務員違反該法第14條設有罰則，至公務員部分之行政責任係另一問題。而按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思。依本案現有證據，僅能證明被告3 人有為便宜行事違背政府採購法之情事，而無法依被告違反政府採購法之事實即遽認被告3 人有以違反政府採購法之方式而積極圖取不法利益之意思。３、至關於檢察官所提之其他證據雖為真實，且可證明被告乙○○、丙○○有違反政府採購法第14條、刑法第216條、第213條；被告甲○○有違反刑法第216條、第213條之罪及商業會計法第71條第1款等情事，惟依上開證據仍無法證明被告3人有何違反貪污治罪條例犯行，故尚不得採為被告3 人有罪之依據，附此敘明。４、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告乙○○、丙○○、甲○○此部分有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告乙○○、丙○○、甲○○有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定。因之，本部分之積極證據既尚不足為不利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定，即應逕為有利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○、甲○○有何公訴人所指之犯行，應認為被告乙○○、丙○○、甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明而此部分雖不能證明被告犯罪，然因公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第 2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第31條第1項、第41條第 1項前段（修正前）、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第74條第1項第1款、第216條、第213條，商業會計法第71條第 1款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第 9條，判決如主文。本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官許翠玲法官楊惠芬法官楊數盈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。書記官謝國聖中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日附錄論罪科刑法條：刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣150,000 元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表1： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│尖石鄉公所│文宣│200支 │180元 │36,000元│39,000元│304號偵 │ │ │ │ │旗 │ │ │ │ │卷第32頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │刻字│ │ │3,000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│85格 │1,600元 │136,000 │150,100 │304號偵 │ │ │ │ │加大│ │ │元 │元 │卷第33頁│ │ │ │ │型 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │日光│30組 │150元 │4,500元 │ │ │ │ │ │ │燈具│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │接龍│8格 │1,200元 │9,600元 │ │ │ │ │ │ │帳 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │廣豐企業社│尖石鄉公所│攤位│120塊 │280元 │33,600元│99,600元│304號偵 │ │ │ │ │牌 │ │ │ │ │卷第34頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │塑膠│200張 │180元 │36,000元│ │ │ │ │ │ │圓椅│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │長桌│150張 │200元 │30,000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附表2： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│內政部營建│拱門│1 │ │30,000元│85,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第20頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │椅子│500張 │50元 │25,000元│ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │舞臺│1 │ │30,000元│ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │達雁企業社│內政部營建│棚架│70格 │1,000元 │70,000元│70,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第22頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │順發水電行│內政部營建│縣產│130個 │300元 │39,000元│39,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│銷班│ │ │ │ │卷第23頁│ │ │ │公園管理處│（招│ │ │ │ │ │ │ │ │ │牌）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│87 │800元 │69,600元│69,600元│1586號偵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷第21頁│ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘

臺灣新竹地方法院95年度訴字第924號

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