臺灣新竹地方法院96年度簡上字第106號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日
• 法官: 遲中慧、魏瑞紅、黃美盈
• 被告: 甲○○

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第106號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭96年度竹北簡字第105號，中華民國96年5月02日所為之第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：96年度毒偵字第0685號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案含有第二級毒品安非他命之殘渣袋（已無法析離化驗）貳個沒收銷燬，玻璃球頭壹個沒收。
事 實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經本院依聲請以九十二年度毒聲字第三九七號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，遂經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國九十二年十二月二十九日以九十二年度毒偵字第一０八八號、毒偵緝字第一一七號為不起訴處分確定，並將其釋放出所；其前復於九十年間因違反森林法案件，經本院以九十一年度易字第六三號判決判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第二五七五號判決駁回上訴確定，其又於九十一年間再因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第三五三號判決判處有期徒刑八月確定，與前揭違反森林法案件合併執行，至九十四年五月二十六日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改且未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年一月五、六日間之某時，在其位於新竹縣峨眉鄉○○街十九巷十五號之住處，以將第二級毒品安非他命放在玻璃球內燒烤以吸取其產生的煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於同年月九日下午五時許，在桃園縣富岡國民中學後方為警查獲，並扣得其所有、已施用剩餘之含第二級毒品安非他命之殘渣袋二個（均已無法析離化驗）及施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球頭一個，經對其採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應後，始得悉上情。
二、案經新竹縣警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、認定事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告甲○○於偵查中之自白，證明：其確有於上開時、地，以前揭方法施用第二級毒品安非他命之事實。
（二）昭信科技顧問股份有限公司於九十五年一月二十七日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告及新竹縣警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各一份，證明：被告於九十五年一月九日下午五時十五分許在警察局所採尿送驗之尿液確實呈現甲基安非他命陽性反應之事實。
（三）扣案含第二級毒品安非他命之殘渣袋二個（均已無法析離化驗）及施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球頭一個，證明：被告施用第二級毒品安非他命之事實。
二、論罪：
（一）罪名─核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；其施用毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑法修正後之新舊法比較─
本件被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公佈，並於九十五年七月一日起施行，依刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」按依上開刑法第二條第一項規定適用「最有利於行為人之法律」，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例可供參考。因刑法關於共犯、連續犯、累犯、定執行刑及沒收之規定已於本次修法時予以修正，茲就累犯、易科罰金及沒收等之相關規定比較修正前後規定而適用如下：
１．累犯之比較適用─
修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。被告甲○○曾於九十年間因違反森林法案件，經本院以九十一年度易字第六三號判決判處有期徒刑十月，嗣經臺灣高等法院以九十一年度上訴字第二五七五號判決駁回上訴確定，其又於九十一年間再因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第三五三號判決判處有期徒刑八月確定，與前揭違反森林法案件合併執行，至九十四年五月二十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足參，其本次係於執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
２．易科罰金之比較適用─
⑴原刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，應就原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。
⑵刑法修正後，第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。
比較修法前後易科罰金之折算標準、執行之限制及數罪併罰應執行之刑逾六月可否易科罰金等事項，以「修正前」之規定對被告有利。至該條第一項就執行之限制，雖新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之規定，惟自該條文修正理由可知，立法者傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面去思考是否准許易科罰金，至於個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回易科罰金之聲請，對被告並未較為有利，故綜合上開比較結果，以修正前易科罰金之規定對被告較為有利，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知其易科罰金如主文所示之折算標準。
３．沒收之比較適用─
按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題；最高法院二十四年上字第五二九二號判例可供參考，故刑法修正時，關於沒收物之規定雖亦有變更，惟依上開說明，從刑沒收物之規定，自應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否之認定。
三、撤銷原判決之理由：
原審審酌被告甲○○之施用毒品犯行，量處被告有期徒刑六月，固非無見，惟：
（一）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，被告犯罪時間為九十六年一月二日，係在九十六年四月二十四日以前，所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，尚有未合。
（二）扣案之被告所有、原盛裝第二級毒品安非他命所用之殘渣袋二個，已沾有第二級毒品安非他命，因已無法析離化驗，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，原審依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，尚有未洽。
本件上訴雖未附理由，然因原審判決既有前開未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
四、科刑：
（一）爰審酌被告甲○○前已有施用毒品記錄，再次沾染毒品，傷害自己之身心健康及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減輕其刑二分之一如主文第二項後段所示之刑。
（二）沒收─扣案含第二級毒品安非他命之殘渣袋二個（均已無法析離化驗），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬；另扣案之玻璃球頭壹個，係被告所有，供其施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告陳明在卷，爰從上開刑法新舊法之比較適用結果，依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
五、又按，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項之規定，上訴人對簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用同法第三編第一章及第二章之規定。是以，本件上訴人既經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段。
（二）毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十一條第一項前段（修正前）、第四十七條（修正前）、第三十八條第一項第二款（修正前）。
（三）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前）。
（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日刑事第六庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
法　官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日書記官 柯雅菱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。