臺灣新竹地方法院100年度重訴字第25號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第25號

原告

坤山國際股份有限公司

法定代理人

周坤山

訴訟代理人

謝宗穎律師

複代理人

王文成律師

被告

羅技電子股份有限公司

法定代理人

包丹寧

訴訟代理人

謝宏明律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年5 月30日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）601 萬元及自民國99年3 月22日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；嗣於99年12月8 日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告2,300 萬元及及自99年3月22日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前述規定，原告所為訴之變更應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

㈠、查被告公司為開拓其電子產品於台灣之市場，於民國93年2月18日與原告簽訂「協議備忘錄」，同意原告為其公司產品勁風手（Easy Desktop Delux，料號：000000-0000 ）及如意手（Easy Keyboard ，料號：000000-0000 ）於台灣地區之獨家代理，且在合約期間內，被告應持續供貨，使原告獲得該等獨家代理產品之銷售利潤，故上開協議備忘錄應為繼續性供給合約之性質。而原告於取得該獨家代理權後，即向被告訂貨開展鋪貨業務，盡力出資維護上揭獨家代理產品市場與營運，全台各經銷商及消費者如對系爭二產品須辦理退貨或維修時，均由原告斥資辦理保固事宜。詎料，被告於97年起即產生獨家代理產品供貨不足與中斷情況；98年間更發生莫名斷絕獨家代理產品之供應，原告對此乃向被告發出嚴重聲明，然被告非但以高傲態度表示毫不在乎，更本末倒置要求原告提出計劃改變，持續拒絕給付。據原告查證，被告於原告取得系爭產品獨家代理關係存續中，違約同時供應該產品予其他競爭同業，顯然違反承諾，致使原告因此違約行為導致獨家代理產品市場經營因而陷入困境，損害持續擴大。

㈡、是被告上開遲延、斷貨與破壞獨家代理之承諾當已構成債務不履行並造成原告受損害及喪失利益，且其違約行為與損害之發生間存有因果關係，按民法第216 條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，查被證7 資料顯示，被告勁風手產品總出貨為580,711 台，扣除被告內部人員Logi-People 26台，原告坤山（NEO HARMONY ）148,325 台＋泳山（YONG SHAN ）86,454台進貨，被告非法出貨者至少有345,906 台（580,711 －148,325 －86,454＝345,906 ）。再查原證二1.協議約定，勁風手產品給原告之進貨價為485 元，門市售價不得低於570 元，是原告每台勁風手產品所獲利益至少為85元。參照原證二協議價格數字與被證7 表格數字，以85（570- 485原告每台勁風手產品所獲利益）元×345,906 （被告違約勁風手產品出貨台數）＝29,402,010元計算原告損害賠償請求數額，核為依通常情形，或依已定之計劃等情事，有客觀之確定性數額。是本件原告因被告違約行為至少受有29,402,014元損害，是當可請求被告應如原告訴之聲明賠償至少2,300 萬元。故爰依兩造契約約定，提起本件訴訟，並請求如聲明所示。

㈢、對被告抗辯之陳述：

⒈被告辯稱兩造簽訂之協議備忘錄並非契約，無生拘束雙方之效力，原告並未取得系爭產品獨家代理權云云，惟查：

⑴按協議備忘錄（Memorandum of Understanding ）屬於一種實務交易上之「行政協議」（Executive Agreement ），具有法律上之拘束力，並可理解為「簡單形式之契約」，按系爭協議雖名為「備忘錄」，但若實質上已經具備了契約之要件，則在此情況下，備忘錄亦可視為契約，並具有拘束雙方當事人之效力。是以，若系爭備忘錄之當事人已確定為坤山公司與羅技公司，且雙方就商品、契約當事人、價格及日期均已達成合意，協議內容亦未違反任何法律強制規定，則縱使原告未於嗣後與被告簽訂正式獨家代理契約，並無礙兩造間已成立契約之事實。被告於99年8 月16日庭訊時，已自承係依據系爭協議備忘錄銷售，況依被告所言，與其所提出被證四之銷貨紀錄表2004年2 月至2007年11月資料乙節，亦已證明兩造間確實知悉有此獨家代理之協議，並持續基於此交易原則往來，是就被告否認受獨家代理約定拘束，卻仍依據協議往來交易多年等事實，實應由被告提出相關證據說明之。原告公司與被告公司簽署協議備忘錄，實已具備契約成立之要件，且雙方基於誠信往來及實務交易慣例，確有遵循協議內容由原告獨家代理銷售系爭勁風手產品多年，是縱然原告未與被告再訂立獨家代理契約，亦不影響協議備忘錄拘束被告事實，自屬當然。

⑵駱禎毅確實有權代表被告簽約，本件兩造獨家代理協議合法成立生效。按最高法院69年台上字第997 號判例要旨「㈠民法第553 條第1 項規定，經理人有為商號管理事務及為其簽名之權利，祇須經理人表明係為公司簽名之意旨即生效力，非以加蓋商號（包括公司）或董事長印章為必要，不能因協議書未加蓋上訴人公司及董事長之印章而否認其效力。㈡公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，僅不得以其事項對抗第三人而已，非謂未經登記之事項當然無效，從而上訴人自不得以謝潔之業務經理未經登記，而否認其有代理上訴人之權限。」等，是代理公司簽約者，表明係為公司簽名之意旨即生效力，非以加蓋商號（包括公司）或董事長印章為必要，不能因協議書未加蓋債務人公司及董事長之印章而否認其效力。被告對證人駱禎毅簽署系爭協議、在被告公司任職近8 年與高居羅技亞太區業務暨行銷處處長職位等事不爭執。證人駱禎毅有權代表被告公司就產品市場、行銷與上市在媒體公開發表等事皆為事實，此有台灣與大陸多項媒體報導，足認駱禎毅先生對外之代表性，其權限與職位顯高於被告在台灣之產品經理，被告辯稱是駱禎毅（JEFFERY LUO ）私人與原告間共識，不符合內部正式之文件審核流程等語，顯於法不合。且本件起訴前，2009年7 月原告即以原證13郵件附上協議影本，另包括原證三2009年間兩造郵信往來中，被告之所有參與主管查無任何一人告知系爭協議不成立生效或駱禎毅先生無權代表簽約，是被告事後所言未同意認可簽署云云，當不可採。

⑶展碁國際股份有限公司產品經理主管謝燦佳也證稱「因為當時進貨進不到，還有從業界知道的。」；「（問：所以就你所知業界都知道坤山是勁風手的獨家代理？）因為銷售的門市回報說是坤山是勁風手的獨家代理。」。泳泉實業股份有限公司負責人即證人黃亮鈞證稱：「我們做羅技的代理商有十幾年，根據羅技的習慣，他會跟我們各家代理商協調是否要就某項產品獨家代理。如果某家代理商有獨家代理，羅技會發通知給各個代理商。」「（問：有無接過關於坤山的通知嗎？）應該有，是關於鍵盤類的商品，因為坤山是做鍵盤類商品。」。而證人駱禎毅亦證稱「我們就會鼓勵其他代理商去跟獨家代理商進貨，我們羅技是不會直接給貨給其他代理商，否則就違反了我們的協議。」，則不論就協議兩造之認識與業界或門市的事實情況，原告確實為被告勁風手的獨家代理。再對照證人駱禎毅當庭說明：「我們是原廠的，要透過代理商鋪貨到門市，再經由門市銷售到終端的消費者，我們的產品很多，每一季有三到六項新產品，我必須決定由哪個通路來銷售對公司是最有利的，我要衡量各代理商的長處及短處…」等。故被告公司之產品代理與經銷情況，某產品是否為某公司獨家代理等事，確實是門市與代理商等業界所共知，既然三位證人分別自被告公司、門市與代理商間之認識事實說明系爭協議第9 條行銷通告發出與門市與代理商都確知原告是勁風手獨家代理情況，可證明被告發出之行銷通告為經銷商與門市所明知，此就證明本件兩造獨家代理協議合法成立生效。被告發出行銷通告且代理商與門市皆知悉獨家代理事，被告自93年即西元（以下同）2004年2 月後就有持續獨家供應勁風手產品予原告，直到2007年4 月出現違約大量銷售予其他廠商等事。按系爭協議第10條，簽系爭協議時就有開會確認銷售能力與數據皆為事實，依該協議備忘錄所記載：「原告為勁風手（Easy Desktop Delux，料號:000000-0000）在台灣地區之獨家代理」對其他同業代理商就勁風手產品擁有管理門市零售價與調貨價之權責；且兩造曾於93年2 月在被告公司舉行勁風手等產品獨家代理之行銷會議，並於該會議記載其上註明勁風手由原告公司獨家代理。嗣後，被告公司與會代表更以電子郵件方式向原告公司確認，並進一步表示行銷細節，是被告明確認定原告就系爭二產品具有獨家代理無疑。經銷之同業公司均已知悉坤山公司於93年2 月18日後已在台灣取得勁風手產品之獨家代理權，並均以此原則交易，被告辯稱其未曾發出系爭協議第9 條所定之行銷通告，而謂協議不生效力，顯係推托之詞，誠不足採。被告雖以同一時期，尚有另經銷商即訴外人泳山實業股份有限公司（下稱泳山公司）亦為勁風手及如意手之經銷商。而泳山公司與原告法定代理人均為同一人，若被告同時販售系爭二產品予原告及泳山公司，如何能證明兩造間確實有獨家代理之關係存在，主張兩造不可能有獨家代理之約定，並曾將相同產品出貨予其他業者云云，然被告所稱販售予其他供應商，應係僅指除了原告法定代理人周坤山所經營之公司以外之廠商，而在原告要求被告「請將華南商業銀行所開立的銀行保證函歸還」時，被告函告原告之函文以觀，原告及泳山公司對被告而言在交易往來、財務上為一體，泳山公司進貨欠款即為原告進貨欠款，為相同一體之客戶帳戶，被告竟藉詞稱銷售予訴外人泳山公司故並無獨家代理承諾乙事，實為混淆視聽。況依被告所言其出貨予原告係依兩造間之協議備忘錄所為並提出之銷貨紀錄表，即可證明兩造間有此獨家代理之約定而持續交易往來。

⑷被告被證7 顯示同為原告公司董事長周坤山先生所經營之泳山公司是2005年7 月開始採購勁風手產品。此是因為被告在2005年6 月主動附銷售計畫要求，函知是被告Logitech為了使原告獨家代理之Easy Desktop Deluxe 即勁風手產品加速在銷售通路出貨（Easy Desktop Deluxe, Logitech has already offered a very special ASP of NT$461.00 to support Neo to accelerate channel sales out activities ）而進行之規劃，並一再促原告儘早確認此事以方便被告安排出貨（Once again, thanks for your support to Logitech, and look forward to receiving your early confirmati on so that we would arrange smooth shipping schedule for this month. ）。其後，被告即積極洽原告公司董事長周坤山先生接受增加通路銷售Easy Desktop Deluxe 即勁風手產品之要求，其主要就是由另一通路泳山公司進貨去販賣勁風手產品，實現被告增加銷售通路活動之要求。而被告為保此等突增之勁風手產品貨款債權，爾後在2005年6 月30日更提出坤山及泳山連帶擔保證書要求原告照辦，此事對照被告不爭之原證六與準備二狀第2 頁有關銀行保證函返還事，被告函知坤山及泳山兩公司為一體之部分乙節，即可認為被告故意顛倒是非。又再按系爭協議第10條：本協議內容更改（包括1.2 ）須經雙方同意以書面為之方有效。是以上往來之書面證據，證明雙方均是依此合約執行。因原告克盡勁風手產品代理商之責任，被告肯定並更函知原告公司董事長周坤山先生表示：為2007年3 月份泳山合併坤山進貨勁風手:12,794 組…感謝貴公司對羅技的支持，讓我們雙方持續加強sell out，共創互利雙贏。此即證明原告在被告要求下，以泳山加上坤山二公司進貨勁風手產品之方式，增加被告業績受到其感謝之事實。被證7 表中之LOGIPEOPLE之個位數「1 」等之勁風手產品銷售量部分，按系爭協議第5 條上述獨家代理權不包含由羅技直接接洽之專案或行銷贊助活動，唯羅技必須事前知會坤山國際相關活動內容。是該銷售對象應是被告公司內部員工即專案類型，不是原告之競爭廠商，不容被告稱此數據為無獨家代理之證明。證人駱禎毅證稱：「（原告訴訟代理人謝律師問：除了勁風手以外，你們公司其他產品有無給其他代理商予獨家代理的情形？）是的，滑鼠大部分交給其安（按：啟安CHAM INFORMATION）代理，耳機、喇叭、麥克風交給泳泉代理，遊戲搖桿如方向盤交給祥豪（THE BESTINFORMATION ）去代理。」「（如果有獨家代理的產品，其他代理商要取得代理就要跟獨家代理商去進貨？）我們就會鼓勵其他代理商去跟獨家代理商進貨，我們羅技是不會直接給貨給其他代理商，否則就違反了我們的協議。」而在協議期間，被告從未因原告銷售量而函知要求變更原告勁風手產品獨家代理地位，證人駱禎毅證稱：「（你們產品銷售量的表是怎麼算的？）我會請每個代理商將庫存的量給我看，至於他們叫貨的量我們每個月都有統計，因為我們每個月都有銷售目標。在我離職之前坤山就勁風手及如意手的銷售量，有達到我要求的最低目標。在我的任職期間內，都沒有跟坤山去終止獨家代理的合約。」。若被告私下銷售勁風手產品與其他原告競爭者，按照協議合約與法律，自應負違約、違法之損害賠償責任，被告捏造無獨家代理銷售權承諾種種理由，並不可採。

⑸被告又稱其確曾將系爭產品出售予其他同業，惟依兩造協議備忘錄約定，該備忘錄需等待被告正式發出行銷通告與被告所有之代理商後始生效力，而被告自始自終均未曾發出行銷通告，故系爭協議備忘錄自未生效云云，惟查：證人駱禎毅已證稱「（協議備忘錄第9 條約定的意義？）只要我發e-mail給各代理商就生效了，提示的原證二的備忘錄我確實有發e-mail給各代理商。」，原告也確實有收到駱禎毅先生之通知，且原告自此以後一直到起訴前，也沒有收到被告反對或不同意協議成立生效之意思表示。反而是被告收悉以上履約權利催告通知後則是回以：Dear Sirs,Thank you for yourmail.While I would not like to comment on the way youwere probably han-dled from 2007 till now (as per your mail), I would like to emphasize that we will definitel y have a fair and transparent way of doing business going forward.（請參見原證3 第1 頁英文，中譯文：感謝台端的信函，但我不想再對（你信函中）從2007年來至今你被對待方式概況做評論，我僅想要強調我們未來絕對會用公平與透明方式做生意）。故系爭協議備忘錄自屬有效，被告應受該協議拘束，而其自承將其中產品提供予其他廠商銷售，顯違反原告為產品獨家代理之承諾，自應負債務不履行之責。

⒉被告另辯稱縱認系爭協議備忘錄具拘束兩造之效力，然原告無法遵守備忘錄約定之每月最低銷售量，被告本得不經通知隨時終止雙方合作之協議云云，惟查：

⑴被告提出之銷貨紀錄表僅為勁風手一項產品之數量，而非兩項產品之總和，被告主張原告無達要求之銷售量，實有疑問，且系爭協議備忘錄約定「得不經通知隨時終止雙方合作之協議」等語，並非自動終止，更無約定不須通知，而依民法第263 條準用同法第258 條第1 項規定，終止契約應以意思表示向他方為之。被告認為原告有違約之情，且協議已遭終止，自應證明原告違約之事實，並曾通知原告終止協議之意思，況雙方依協議持續往來交易數年，應可證明被告無不需緩衝期即通知原告終止協議之意思表示。因此，被告既然從未表示終止獨家代理協議，亦無權終止，則被告受兩造獨家代理約定之拘束，應無疑問。

⑵系爭協議所謂最低銷售數量2000組之要求，實應以1 年內每月平均數量計算為準，否則何以原告於其他月份有進貨超出2000組數量之情形。系爭協議第6 條也無任何「得不經通知隨時終止雙方合作協議」之規定，僅有「不需緩衝期」之記載，然其非等同於自動終止，更無約定不須通知等語，綜上事實，應可認被告無權終止，自屬當然。況按系爭協議第2條文義，原告同意自2 月開始達成「進貨及銷售量」，每月銷售量不少於2000pcs 。根本沒提到進貨量（原告跟被告進貨數量) 只有銷售量（原告銷售給客戶數量）若被告認為是銷售量，原告銷售量絕對超過2000pcs 若被告認為是進貨＋銷售量，原告更是遠遠超過2000pcs ，被告焉能以此主張原告有任何缺失？又原告既無缺失，當時被告公司人員又為何要記得銷售數字與為任何處置？是被告公司之質疑，顯然有誤。被告故意違約斷貨或強迫原告超量收貨在先，故其不曾也無權利就所謂每月銷售數量不少於2,000 組之要求，主張終止協議。況且，被告亦常常要求原告配合被告己身業績與庫存而大量進貨，數量有時超1 萬台以上，此又是被告為一己之私操弄客戶之技倆。被告隨後於2007年4 月即開始私下銷售勁風手產品予5 家原告競爭同業超過1 萬台，毫無誠信。職是，被告違反獨家銷售之約定，且私下銷售予原告競爭同業等都為事實。而系爭協議所謂最低銷售數量2,000 組之要求，實應以壹年內每月平均數量計算為準，否則何以原告於其他月份有進貨超出2,000 組數量之情形，卻僅以少數未達2,000 組月份之情形逕謂原告違反協議；又被告在起訴前亦未曾以此有任何終止協議之意思表示，足證原告並未違反系爭協議所定之最低銷售標準。另按系爭協議第6 條觀之，並無任何「得不經通知隨時終止雙方合作協議」之規定，僅有「不需緩衝期」之記載，然其非等同於自動終止，更無約定不須通知等語，綜上事實，應可認被告無權終止，自屬當然。況按系爭協議第2 條文義，原告同意自2 月開始達成「進貨及銷售量」，每月銷售量不少於2,000pcs。根本沒提到進貨量（原告跟被告進貨數量）只有銷售量（原告銷售給客戶數量）若被告認為是銷售量，原告銷售量絕對超過2,000pcs；若被告認為是進貨加上銷售量始符合系爭協議文意，原告更是遠遠超過2,000pcs，被告焉能以此主張原告有任何缺失？

⒊被告故意違反對原告之獨家代理經銷承諾，自認將勁風手產品販賣予原告其他競爭經銷商，核為非依債之本旨為給付，自應負違約責任。查兩造簽署之系爭協議約定原告為Easy Desktop Deluxe 即勁風手產品在台灣之獨家代理，協議第1頁特載明此「在台灣地區獨家代理合作事宜」。兩造業已約定被告須與原告行銷配合，足見被告除負供應約定之勁風手產品予原告的給付義務外，還有維持原告獨家代理即被告不得於該台灣地區銷售給其他代理商或經銷商之不作為給付義務，此即為本件債務之本旨。況若是另由誠信原則解釋，為使達到獨家經銷之目的，依協議除兩造同意外，被告只能對原告出貨，應負有對經銷地區即台灣之其他經銷商不得賣出勁風手產品之不作為給付義務，方符契約本旨。被告多次自認在協議期間，就系爭勁風手產品「被告亦同時供應相同產品給其他代理商」等，被告於協議期間，顯然未依債務之本旨給付。原告過去向被告訂購勁風手產品時，被告就有故意不供貨而私下將勁風手產品賣給其他競爭代理商於市場放貨之違約情況，此有原告訂貨但被告產品經理竟告知「目前無貨，如您要等待需到二月。確認的貨到時間待您確認訂單後，我會請Maggie再告之。」等，但參被證7 ，於2009年間，其他與原告競爭之廠商如BEST INFORMSTION卻是能源源不絕由被告持續進貨11,892台。另外更早在2007年6 月間，原告代表人詢問被告目前可供訂貨之貨品時，被告函知品項內容卻不包括勁風手產品，但參被證7 ，於2007年6 月間，其他與原告競爭之廠商如CHAM INFORMATION與UNITECHELE CTRONIC 等卻是能源源不絕由被告持續進貨4,920 台與7,632 台，但原告是遭斷絕而無貨可進。是被告以勁風手產品無貨欺騙與隱瞞原告，拒絕供貨予原告但卻供貨予他人等皆為事實。

⒋又查，被告一再以泳山實業股份有限公司（以下稱「泳山公司」，請參見被證6 ）在2005年7 月後為另一勁風手產品經銷商，原告應知悉卻未反映足可認為沒有獨家代理銷售權承諾云云。查此時證人駱禎毅先生已自被告公司離職，原告在100 年5 月4 日言詞辯論意旨狀第6 頁至第7 頁以原證10至原證12證明此是被告主動要求原告配合，合於系爭協議第10條。被告前次雖否認並無要求此事，但2005年6 月30日被告要求原告簽署「坤山與泳山連帶擔保證明」（請參見原證11）時機事實（請參見被證7 ），與2007年4 月被告產品對兩家公司合計12,794台勁風手產品進貨感謝函（請參見原證12），函知加強sell out（請參見原證十二sell out與原證十sales out ）之鼓勵等，即可證明被告又在顛倒是非，空言逃避獨家代理協議之要求。被告違反獨家代理承諾，私下將勁風手產品銷售給與原告之競爭廠商，即構成違約肇生原告損害。被告既然違反不作為義務之獨家代理承諾，將產品私下銷售予他人，造成原告利潤損失，其違約行為與原告在勁風手產品市場之利潤損害當有直接因果關係，應由被告負責。

⒌被告自承勁風手產品於2009年9 月已經終止生產，但並無提出無協議效力終止之事由，也不影響違反不作為義務之違反責任事實與損害賠償計算。被告於5 月9 日庭期自認勁風手產品於2009年9 月已經終止生產，並略稱沒供貨是因為貨愈來愈少，沒有惡意斷貨，還是有誠意給泳山等語，顯然是在承認泳山公司本來就是兩造在協議期間內之經銷勁風手產品管道，此點應先敘明。但勁風手產品之生產終期，如同被告違反獨家代理承諾事，是發生在系爭協議有效期間內，參被證7 數據，並不影響其他違約事實之認定與本件損害賠償計算，因原告是以被證7 數據、協議價格之利潤與被告同其廠商間私下販賣勁風手產品數量為認定與計算。是退萬步而言，假使被告非惡意斷貨，在系爭協議未終止前，被告也不得將勁風手產品私下販賣給其他競爭廠商。至於斷貨情事，原告仍如過去陳報狀所主張：被告開始提供勁風手產品予坤山國際股份有限公司銷售，至96年11月為止。被告提供勁風手產品予泳山實業股份有限公司銷售，至97年6 月為止。被告於96年3 月銷售勁風手於其他代理商。原告此後仍有再訂貨，如2009年1 月（請參見原證8 ）之要求，是在勁風手產品於2009年9 月終止生產前，但被告沒有供貨。被告故意違約斷貨而拒絕出貨予原告，後經原告函催，仍故意忽略不理睬，自應負違約責任。

⒍原告陳報過去向被告訂貨主要是以電子郵件為主，對被告5月9 日庭呈勁風手銷售資料表之意見，原告認為此似在佐證被證7 ，故原告認為其上標示勁風手產品出售給原告、泳山公司與被告內部人者以外數量，均應視為損害賠償責任認定與數字計算，除非被告就此再誠實提出銷售與其他競爭廠商之勁風手產品價格，而得與協議第1 頁之門市價570 元計算原告損失利潤價差，否則原告認為尚待被告說明該證據意義。被證7 資料顯示，被告勁風手產品總出貨為580,711 台，扣除被告內部人員26台，原告坤山（NEOHARMONY）148,325台加計泳山（YONG SHAN ）86,454台進貨，被告非法出貨者至少有345,906 台（580,711 －148,325 －86,454＝345,906 ）。再查原證二1.協議約定，勁風手產品給原告之進貨價為新台幣（以下同）485 元，門市售價不得低於570 元，是原告每台勁風手產品所獲利益至少為85元。在兩造協議規劃下，原告本是市場上勁風手產品獨家代理商，但因如上事證所顯示被告私自大量放貨於市場上並斷絕對原告供貨，損害原告此獨家代理具體利益，參照原證二協議價格數字與被證7 表格數字，以85（原告每台勁風手產品所獲最低利益）元×345,906 （被告違約勁風手產品出貨台數）＝29,402,010元計算原告損害賠償請求數額，核為依通常情形，或依已定之計劃等情事，有客觀之確定性數額。參被告被證7 或被證12（原告爭執sell price部分），原告坤山公司之銷售累積組數，縱因被告在2008年後斷貨，仍為所有廠商中數一數二者，若以原證十二被告稱讚之坤山＋泳山模式，更遠遠領先其他廠商高居第一，則被告貶抑之預估，顯有錯誤。而且，被告後來之銷售數量能開展，乃是因原告獨力先斥資開拓獨家代理市場之成果，又2004至2007之每年74,162組說法，並無法將在原證二協議與產品銷售期間2008 年 至2009年間，被告過河拆橋不願對原告供貨情況納入。至於被告提出在同訴狀第7 頁至第9 頁「比例調整」預期利益之說法，故不能用85元為利潤來計算云云，原告亦不能認同，概縱使sellprice 或各出貨ASP 數據有在下降，並不能證明「利潤」當然也會下降，被告沒有任何證據證明「利潤」即門市售價－出貨ASP 數據也在下降，且被告ASP 數據出貨售價降低可能是因為成本降低，成本降低可能使銷售者帶來更多利潤，被告無法證明實際利潤會更低，兩造當初之協議既已有約定，不容被告再以「比例調整」預期利益的說詞減免責任。

㈣、訴之聲明：

⒈被告應給付原告2,300 萬元，及自民國99年3 月22日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告抗辯：

一、系爭備忘錄之簽署，僅有證人駱禎毅一人簽名，並無被告及其法定代理人大小章，顯然尚未經被告之合意與同意，契約不成立被告並非一般獨資商號，或董事僅一人之小型公司，而為全球性之國際企業，是以被告對於契約簽訂之程序非常嚴謹，任何對外文件之簽訂，無論影響層面之高低或大小，均需經過相關部門人員之審閱與簽核，絕無可能僅由單一個人即可決定契約內容，甚至逕為簽訂。查證人駱禎毅雖證稱其代表被告與原告簽訂系爭備忘錄，將勁風手與如意手之獨家代理權授與原告云云，惟查：證人駱禎毅任職被告公司期間，其所在部門於93年與訴外人標緻電子有限公司（下稱標緻公司）簽訂「RMA 合作備忘錄」，雖內容僅在描述雙方關於商品維修保固事宜，卻仍經過被告內部正式之文件審核流程（⑴首先由該提案部門之承辦人員（Roger Tzou）填具請求授權簽署該合作備忘錄之聲請單，並載明部門負責人（Jeffer yLuo ，即證人駱禎毅）。⑵之後，再依序送相關人員審閱及簽核，其中包括提案人員（Roger Tzou）之簽名，以及該部門主管即證人駱禎毅（Jeffery Luo ）之簽核，接下來為法律部門法務人員（Snow Huang）之簽核，之後為法務經理（Henry Yu），最後為法務部門主管（Frank Fang）之簽核。⑶最後，待相關人員均簽核同意後，始得將被告公司大小章戳記在該合作備忘錄上，正式與標緻公司簽訂該備忘錄。證人駱禎毅僅為單一部門主管，並非被告公司法定代理人，並無權限自行決定契約、甚至備忘錄之內容及簽訂與否，即使如上該「RMA 合作備忘錄」如此對被告公司影響微不足道之文件，證人駱禎毅仍無權限自行決定簽署與否，更遑論如牽涉熱門商品獨家代理授權之系爭備忘錄，證人駱禎毅更不可能僅憑個人意志，即可代表被告公司簽署如此重要之備忘錄。

二、退步言，縱鈞院認證人駱禎毅有權為被告簽訂系爭備忘錄，然系爭備忘錄僅係為記錄兩造在正式簽訂經銷合作契約前所達成之初步共識，應屬雙方預約而非本約，故無拘束雙方之效力。按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」最高法院61年台上字第964 號判例可參。我國民法或其他相關法令上並無所謂「備忘錄（Memorand um of Understanding）」之規定或用詞，於實務上多僅係在記載雙方協議過程中已有初步合意之事項。備忘錄之簽訂，僅在表達簽訂雙方對於將來可能訂定契約之初步瞭解與共識，並無拘束雙方之意思表示，而應為我國類似預約之一種，簽訂雙方不得逕依預定之本約內容請求履行。查系爭備忘錄第壹點主旨之第一行已開宗明義表示：「記錄坤山國際與羅技電子．．．」，足證系爭備忘錄僅係為記錄兩造在簽訂經銷合作契約前所達成之一些目標與共識，並無拘束雙方之效力。況且，與原告有長達15年交易歷史之泳泉實業股份公司（下稱泳泉公司）負責人黃亮鈞於鈞院證稱，業界交易習慣上，並無簽訂獨家代理合約之習慣。再者，系爭備忘錄所處理之對象為兩造間關於勁風手及如意手產品之買賣經銷關係，然被告卻未與原告簽訂經銷合作契約，反而簽訂協議備忘錄，即可推知，長期經銷合作所涵蓋之事項與關係龐大且雜，況且，關於執行層面之細部事項，例如：原告應支出之廣告費用、被告應如何供應系爭產品之方式以及產品推出時程等事項均尚無定論，且於系爭備忘錄中付之闕如，故於此類執行條件合意前，雙方本不宜草率簽訂經銷合作契約，遂以系爭備忘錄記錄雙方初步所達成之共識。然絕非可而解釋，備忘錄之作成即可代表雙方經銷合作契約業已成立，且縱使嗣後被告確實供給系爭產品與原告，亦無法使系爭備忘錄遽然轉換為經銷合作契約。

三、退萬步言，縱鈞院認系爭備忘錄為契約，然系爭備忘錄尚未經被告通告所有代理商，生效條件尚未成就，故自始不生效力依據系爭協議備忘錄第貳.9條之規定：「本協議於羅技電子正式發出行銷通告予所有代理商後，自動生效。」，是系爭協議備忘錄需等待被告正式發出「行銷通告」與被告所有之代理商後，始生效力。易言之，系爭協議備忘錄已清楚明訂「發出行銷通告與所有代理商」為系爭協議備忘錄之生效條件，是於該條件滿足前，系爭協議備忘錄不生效力，亦無拘束雙方之可能。然查，被告未曾就系爭協議備忘錄發出任何行銷通告予任何代理商，是以，系爭協議備忘錄之生效條件根本尚未成就，自無法生效並進而拘束雙方。又依系爭協議備忘錄第貳.9條規定「本協議於羅技電子正式發出行銷通告予所有代理商後，自動生效。」等語，顯見系爭協議備忘錄需待被告正式發出行銷通告與被告所有之代理商後，始生效力。惟被告自始未曾發出任何行銷通告予任何代理商，原告若欲主張系爭協議備忘錄有效成立，依民事訴訟法舉證責任分配原則，即應就該有利於己之主張盡其舉證責任，證明被告確實發出正式行銷通告與所有被告之代理商，於原告尚未舉證證明系爭協議備忘錄約定之正式行銷通告確實存在前，該協議備忘錄根本自始未生效力，自無拘束被告之效力。故該協議備忘錄自始未生效力，被告得自由決定供應系爭二產品予任何一家代理商，此為被告財產權自由行使之當然結果，而被告於93年至96年間，除原告外更同時供應系爭二產品與其他代理商，被告與渠等代理商間，亦無任何獨家代理協議存在，原告以此種有交易關係存在，故必有獨家代理關係之推論，顯屬無稽。證人駱禎毅承認可能疏漏未發出行銷通告查各類行銷通告既向來係以電子郵件方式寄出，則以證人駱禎毅身為被告公司亞太地區行銷處長，每日往來之電子郵件不知幾凡，豈有可能對於特定一封發出關於系爭協議備忘錄之行銷通告之電子郵件印象深刻；況其早已於94年初即已離開被告公司，距今已有7 年之久，記憶早已不復清晰；更有甚者，被告代理商之一泳泉公司負責人即證人黃亮鈞於鈞院證稱，若被告有授與獨家代理與代理商，被告公司必定會發通知給各個代理商。泳泉公司身為被告代理商長達10多年之時間，卻未曾收過行銷通告，亦未曾由被告公司方面聽聞任何關於原告被授與獨家銷售勁風手及如意手產品之資訊，僅係原告單方面告知泳泉公司原告為勁風手及如意手產品之獨家代理商，證人謝燦佳即被告代理商之一展碁國際股份有限公司（下稱「展碁公司」）產品經理，亦證稱，展碁公司未曾收過關於系爭協議備忘錄之行銷通告，僅係由業界聽聞而來原告保留一切與被告間電子郵件，卻單獨缺漏行銷通告被告一再主張系爭協議備忘錄，因缺乏第貳.9條要求之生效要件，而不生效力，雖原告否認並主張有效，惟原告卻始終無法提出任何證據證實被告有依協議內容發出行銷通告。再者，觀諸原告於本案審理過程中所提出之證據，包括系爭協議備忘錄簽訂前證人駱禎毅寄與原告公司法定代理人之電子郵件、及自93年起至99年間雙方間陸續之電子郵件往來，顯見，原告對於來自被告之通信往來，不分重要性高低，均每封保存。唯獨對於與系爭協議備忘錄有關之行銷通告，此攸關協議備忘錄是否生效之重要性文件，原告卻始終無法提出相關證物。是，原告對於其他重要性遠不及「行銷通告」之兩造通訊往來完整保留，卻無法提出攸關其獨家代理權生效與否之「行銷通告」，依常理及經驗法則判斷，顯係因被告根本未曾發出行銷通告，原告自不可能接過行銷通告，亦當然無從提出與鈞院。綜上，泳泉公司及展碁公司於93年間雖即已為被告公司代理商，卻未曾接過或親眼見過行銷通告，又證人駱禎毅起先關於寄出行銷通告之證詞因其記憶與經驗法則有違而不足採信，且證人駱禎毅亦承認可能未曾寄出行銷通告，更有甚者，原告保留一切與被告間通訊往來，卻獨缺漏行銷通告該封電子郵件，顯不合常理，可證被告確實不曾寄出行銷通告，故系爭協議備忘錄，依據第貳.9條之規定，根本不生效。

四、被告供應該二產品之其他代理商，包括原告關係企業即訴外人泳山公司，如兩造間之協議備忘錄確實成立有效，則原告於發現泳山公司亦由被告處買進產品時，即可發現被告破壞獨家代理協議，而應立刻主張其權利受到侵害，然原告當時並未如此主張，亦可合理推論所謂之獨家代理關係，根本未曾存在。況被告供應如意手與勁風手與原告之同一時期，泳山實業股份有限公司（下稱泳山公司）亦為被告代理商之一，假設被告確實依據系爭備忘錄第貳.9條之規定發出正式行銷通告，則泳山公司亦應收到該通知。且泳山公司之法定代理人亦是原告之法定代理人周坤山、其公司地址正是原告之地址，顯見泳山公司為本件原告之關係企業，故該正式行銷通告若確實存在，原告舉證絕非難事。細觀原證6 第1 頁電子郵件內容：「坤山國際股份有限公司and Yong Shan is the same group of companies」（中譯文：坤山國際股份有限公司與泳山為同一集團下的數家公司）清楚指出，被告與泳山公司雖為同一集團之公司（因為負責人與主要營業所地址皆相同），但仍為不同家之公司，更無任何文字明示或暗示被告在交易上及財務上將原告與泳山公司視為一體。是以，被告若曾發出任何行銷通告與所有代理商告知系爭備忘錄乙事，泳山公司必然會收到該通知。再者，時為羅技電子代理經銷商、同時也向原告購買勁風手產品之泳泉公司，於鈞院亦證稱，雖曾經收過被告發出關於其他產品之行銷通知，但就勁風手及如意手兩項產品，確實不曾收過被告依據系爭備忘錄第貳.9條發出之正式行銷通告，僅由原告單方面告知獨家銷售乙事，此有泳泉公司負責人黃亮鈞100 年4 月18日言詞辯論期日證詞：「（問：羅技是否有告訴你們哪些是他的獨家代理商？）我們做羅技的代理商有10幾年，根據羅技的習慣，他會跟我們各家代理商協調是否要就某項產品獨家代理。如果某家代理商有獨家代理，羅技會發通知給各個代理商。」及「（問：羅技有無告訴過你們坤山是勁風手獨家代理的廠商？）沒有印象。主要是從坤山那邊聽來的。」可佐。甚至，當時亦為羅技電子經銷商之展碁國際股份有限公司（下稱展碁公司），亦於鈞院證稱並無印象收到被告發出關於勁風手與如意手產品之行銷通告，所有相關資訊，亦是由業界傳聞知悉，此有展碁公司產品經理謝燦佳100 年4 月18日言詞辯論期日證詞：「（問：你們是否有詢問或與羅技確認坤山為勁風手獨家代理商？）我不確定有沒有收過關於坤山公司勁風手獨家代理的行銷通知。」及「（問：你知道坤山為勁風手獨家代理的是從業界打聽的？）是的。」可佐。證人駱禎毅雖證稱，其確實已將勁風手與如意手產品之行銷通告以電子郵件方式發給各經銷商等云云，然而證人駱禎毅對於勁風手及如意手之行銷通告記憶猶新，然而身為前被告公司前行銷處長，卻對於經銷商無法達成銷售要求此等應最關注之事，卻毫無印象，顯見，該證人並非對於與勁風手及如意手產品所有相關之事，均知之甚詳，僅係對渠等產品行銷通告是否發出之事有不尋常之深刻記憶。故證人駱禎毅此種選擇性記憶之證詞，顯與經驗法則與一般事理有違，不足採信。綜上，無論是原告、泳山公司、或被告之經銷商展碁公司、或同時與兩造保持經銷關係之泳泉公司，均無人見過或收受關於勁風手與如意手產品之行銷通告，且證人駱禎毅證詞顯然有違經驗法則，而應不可信。原告一方面主張其與泳山公司為一體，藉以否認被告供貨泳山公司係因獨家代理權不存在，依據原告理論，無論被告出貨與泳山公司或原告公司，均等同於出貨與原告公司。惟就原告認定被告開始斷貨之時間點，原告卻以2007年11月作為被告斷貨之時間點，並堅持以此時點作為損害賠償請求之基準點。然查，觀之「被告銷售勁風手產品數量及價格一覽表」，原告固於2007年11月以後便無任何訂貨記錄，然泳山公司卻仍持續進貨勁風手產品直至2008年6 月。是以，若依據原告自述「泳山公司與原告公司應視為一體」之理論，假設被告有斷絕供貨原告，則依銷售記錄觀之，可能之斷貨時間點至少應在2008年7 月以後，而非2007年11月。然原告無視於此，罔顧其先前所為之陳述，卻堅持以2007年11月作為所謂之斷貨時點，其肆意扭曲真相僅為求訴訟利益最大滿足之意圖，昭然若揭。由被告早於2005年7 月便開始供貨與泳山公司可知，系爭協議備忘錄根本未生效力。假設系爭協議備忘錄有效，被告若期能增加勁風手及如意手產品之銷售量，合理作法應係由原告公司一家提高進貨量，再由原告分配與泳山公司銷售即可，何需拐彎抹角由泳山公司來承擔原告之銷售義務。是以，原告所謂關於泳山公司之進貨係為增加原告公司銷售量、故兩家應視為一體云云等辯詞，依據常理及經驗法則，均不足採信。綜上，原告主張以2007年11月作為被告斷貨時點，實已坦承泳山公司與原告公司非屬一體，再者，依據常理及商業經驗法則判斷，被告實無可能藉由泳山公司來提高原告公司之進貨量，故可知，被告當初供貨與原告及泳山公司，實意在供貨給兩家不同之公司。換言之，被告當初便有意供貨與原告及泳山公司，而非僅供貨與原告公司一家，且原告對於被告供應勁風手及如意手產品與泳山公司乙事，不但知情且毫無異議，足證系爭協議備忘錄確實根本不生效力。

五、原告製作之93年2 月11日「坤山國際會議記錄」，不足以證明系爭備忘錄已生效力原告民事準備（三）狀第6 頁第1 行至第11行謂，原告製作之93年2 月11日之會議記錄（參原證5 ）足證雙方有於93年2 月18日簽訂系爭協議備忘錄云云，惟查：該93年2 月11日「坤山國際會議記錄」係由原告單方自行製作之文書，並未經被告用印，亦無其他人員之簽章，故其內容是否真實，已有可議。再者，觀之證人駱禎毅93年2 月17電子郵件，其內容並無隻字片語提及「確認由被告公司獨家銷售勁風手產品」乙事，是被告所謂獨家代理協議已經被告與會代表駱禎毅確認，亦屬不實。縱使假設該93 年2月11日「坤山國際會議記錄」內容為真，然查系爭協議備忘錄之簽訂時間為93年2 月18日，較「坤山國際會議記錄」晚了7 天。可知，「坤山國際會議記錄」顯然並非意在確認尚未發生之法律關係，僅在記錄關於合作事項之磋商過程，是兩造間之權利義務關係，仍應依系爭備忘錄內容定之。故依據證人駱禎毅之電子郵件以及原告自行製作之93年2 月11日「坤山國際會議記錄」（假設內容為真），仍無解於系爭備忘錄需待原告發出行銷通告與所有代理商後始生效力之事實。系爭備忘錄既不成立或不生效力，被告自得與任何經銷商就勁風手或如意手產品進行合作與銷售，故被告雖曾單獨供貨與原告，仍不表示彼此間就一定有獨家銷售之授權關係。查系爭備忘錄因未經被告公司簽章而不成立或因「發出行銷通告」此生效條件不成就而自始不生效力，同前所述，是被告本不受其拘束被告，對於自己產品之處分自有完全之決定權，其欲銷售勁風手產品與原告、或其他公司、或同時銷與原告及其他公司，本得自行決定，此為財產權自由行使之當然結果。再查，自93年起至96年11月原告停止向被告進貨系爭產品止，於該段期間被告供應勁風手及如意手之代理商，除原告外，尚包括原告關係企業- 泳山公司，且觀諸系爭產品之銷售紀錄，原告雖於96年11月便停止向被告進貨系爭產品，然被告與泳山公司之合作關係卻一直達到97年6 月，與兩造間關係相較，整整多出將近1 年。是以，假設若備忘錄成立有效、使被告受獨家代理效力拘束，被告豈有可能故意冒著馬上被發現違約之風險，而供應系爭產品及如意手產品與泳山公司，甚至故意對原告斷貨，而仍持續供貨與泳山公司？更有甚者，原告於發現泳山公司亦由被告處買進勁風手及如意手時，即可發現被告破壞獨家代理協議，當可立刻主張其權利受到侵害，然至起訴前，原告均未如此主張權利，亦可合理推論，所謂之獨家代理關係，根本未曾存在。

六、被告自94年2 月起即有銷售勁風手產品與其他廠商之紀錄，其中並包含泳山公司，故被告並非如原告所稱僅單獨銷售勁風手與原告長達3 年之久。次查原告一直以來為販售各項產品，固與其他經銷商間保持持續性之經銷關係，但卻未曾與任何單一經銷商或代理商簽訂獨家代理銷售協議，此有展碁公司產品經理謝燦佳100 年4 月18日言詞辯論期日證詞：「（問：展碁也是羅技代理商嗎？有無與羅技簽過合約？）是。我們也是羅技銀幻手的獨家代理商。我們沒有簽過文件，只有行銷通告而已。」可佐。可知，原告此種「有交易關係存在，故必有獨家代理關係」之推論，顯屬無稽。再者，被告本即主張系爭備忘錄扮有「預約」之功能，需待原告關於勁風手及如意手兩項產品之銷售表現達到雙方預期後，雙方始會另行簽訂本約，或由被告發出行銷通告使系爭備忘錄得以正式生效，並使原告取得獨家代理銷售勁風手及如意手兩項產品之權利，此由系爭備忘錄第貳.9條明訂定生效條件即可證明。是被告一開始必當然會依據系爭備忘錄之內容，供應勁風手及如意手兩項產品與原告，並檢視原告之銷售數據是否達到要求，始能決定是否授與原告獨家代理銷售勁風手及如意手兩項產品之權利。承上，系爭備忘錄既無拘束兩造之效力，被告銷售勁風手及如意手既不受任何契約及協議之拘束，被告自得基於依據市場因素判斷，依據價格、需求量、庫存、及消費者喜好之不同考量，自由選擇銷貨及合作之對象，自由決定供貨給任何代理商，包括供貨給原告在內，即使兩造間簽訂之系爭備忘錄根本不成立或未生效力。又依一般經驗法則，僅因彼此有銷售關係，並無法推論彼此間即具有獨家代理關係，況證人謝燦佳已證實，被告未曾與任何廠商簽訂獨家代理協議之事實，及證人黃亮鈞亦證實業界並無簽訂獨家代理協議之習慣，且由系爭備忘錄第貳.9條內容可知，簽訂雙方並無意使該備忘錄即刻發生拘束力，需待確認原告有能力承擔獨家銷售銷售勁風手及如意手兩項產之能力後，再由被告發出行銷通告，使之生效。故原告以「被告曾長期銷售系爭產品及如意手產品與原告，故兩造間必有獨家授權代理關係」之推論，與常理及事證均有不合，不足採信。

七、況縱認系爭備忘錄有拘束力，被告亦非無理由而擅自中斷供應原告系爭產品。蓋依，系爭協議備忘錄約定「上述合作方式，若有任何一方無法遵守，其餘一方可立即終止本合作協議，不需緩衝期。」且雙方達成共識，原告自被告開始供應系爭商品時起，每月應達成一定之銷售量，其中勁風手應達到2,000 組，另一產品如意手更應達到每月15,000組之銷售量，兩者合計至少應達到17,000組之每月銷售量。是兩造間雖未簽訂最終經銷合作契約，被告仍本於同業情誼及互信，於93年2 月起開始供應系爭產品予原告，然細究系爭貨物銷售表各月份之供貨量數據，93年2 月間原告之進貨量僅有2,048 組、於同年3 、4 月之進貨量各為4,000 組、5 月則跌至1,529 組，直至96年12月被告停止供貨為止，原告並無任何單一月份之進貨量達兩造約定之每月最低銷售量，而被告本可依約無須任何事前通知、緩衝期之情況下，終止雙方合作關係，仍秉合作情誼與善意，持續供貨至原告經銷不善之程度，再也無法為被告所容忍，始於96年12月始完全停止供貨，自無原告所謂所謂毫無理由而擅自中斷供應系爭產品之情事，原告空言指稱係因被告違約推遲供貨云云導致其進貨量下跌、金額下降云云，然遍查其起訴書狀並未提出任何證據證明，竟將自己不善經營與銷售之責歸咎於被告，實為被告無法接受。原告就勁風手產品每月進貨及銷售量應達2,000 組之要求，係按月認定，而非全年度之平均值。系爭協議備忘錄第貳.2條清楚明白記載：「坤山國際同意自2 月開始達成下列進貨及銷售量：品名/ 勁風手，每月銷售量不少於/2,000」可知，雙方同意原告應於「2 月」開始，立即達到2,000 組銷售數量之要求，絕非如原告所述，該銷售數量要求係指全年度之平均值。被告從未表示對於原證7 不爭執，原告書狀此段敘述與事實不符。況且，比較原證7 與被證4之內容，關於勁風手之銷售數量，93年2 月均為2,048 組，93年5 月均為1,529 組，93年8 月均為26組，94年4 月均為600 組，94 年6月均為20組，96年8 月均為1,728 組，均無不同，不知原告所謂原證7 之銷售數據較被證4 之銷售數據來得詳實之依據何在。另原告起訴主張請求被告負擔其因勁風手及如意手兩項產品銷售毛利下降之損失，並以其於93、94年銷售勁風手及如意手之平均銷貨毛利8,707,523 元，作為其請求之計算依據，嗣後原告限縮請求項目，僅就96年至98年間勁風手銷售毛利下跌部分之損害為請求，惟擴張其請求金額至2,300 萬元，卻未提出任何計算方式及依據，仍以上開計算基礎認定，顯見縮減其請求項目，反卻擴張請求之金額，甚至竟仍繼續採用其銷售系爭二項產品之平均銷售毛利，作為其請求勁風手單項產品之計算依據，足徵其請求依據及理由之矛盾與缺乏。

八、雙方係於96年11月停止就勁風手該項產品之合作，並無任何證據證明係原告單方面斷絕供貨終止合作關係，系爭協議備忘錄第貳.2條固然記載：「上述合作方式若有一方無法遵守，其餘一方可立即終止本合作協議，不需緩衝期。」惟原告雖時常無法遵守系爭協議備忘錄所訂條件，但被告並未立即終止雙方合作關係，反持續供貨與原告銷售，顯見雙方就勁風手停止合作關係，絕非因被告單方面斷絕供貨。查93年2月開始，無論為如意手產品或勁風手產品，原告均多次無法達到規定之最低銷售量，甚至掛零數個月，被告並未因而終止經銷合作關係，反持續供貨與原告。況觀原告99年3 月19日致被告律師函亦表示：「嗣至2009年竟以莫名原因全面斷絕貨品供應」，顯見98年以前雙方仍保持合作關係，足證雙方於96年11月停止關於勁風手產品合作之原因，並非被告單方面斷絕供貨，而係原告基於自身商業考量，而不願繼續銷售此項產品。然未免原告一再為不實爭執，且關於勁風手及如意手兩項產品之銷售，原告確實多次無法達成每月最低銷售量，是假設鈞院如認系爭協議備忘錄成立有效，則被告以本書狀之送達，為終止系爭協議備忘錄之意思表示。被告從未以任何方式斷絕供應系爭勁風手產品與原告。況且，由原告2010年3 月19日致被告律師函：「嗣至2009年竟以莫名原因全面斷絕貨品供應」，顯見兩造於2009年以前仍保持合作關係，適足以證，原告謂自2007年11月後被告便斷絕供應系爭勁風手產品云云之指述，應屬不實。再查，綜觀原告用以指稱被告斷絕供貨之證據，不外為三封被告公司人員致原告之電子郵件，惟渠等電子郵件均無法證明被告曾有斷絕供應系爭勁風手產品與原告之情形，2007年6 月15日被告公司人員致原告電子郵件：查該封電子郵件附件檔所示之可供貨清單，未見被告之公司標章或其他可得辨識為被告文件之戳記，故該清單是否確為當初被告所提供之清單，已有可疑。再查，觀之「被告銷售勁風手產品數量及價格一覽表」，被告於2007年7 月、8 月、10月及11月，分別再銷售5,808 組、1,728 組、4,008 組及2,004 組系爭勁風手產品與原告。由是可知，被告發出本封電子郵件後，仍繼續供貨與原告，並無斷貨之情況。故本封電子郵件顯然無法證實被告曾有斷貨之情況。2009年1 月21日被告公司人員致原告電子郵件，查遍觀該封電子郵件內容，並無隻字片語提及「斷貨」或「不再供貨」等事。反而由該郵件內容可見，被告公司人員誠實提供系爭勁風手產品當時之平均出售價格（Average Selling Price, ASP）為380 元，且表示二月份就會有貨，就等原告確認訂單。換言之，被告已承諾原告至多再等10天就可進貨，只等原告下單，豈能曲解成為被告斷貨之表示？2009年12月16日被告公司人員致原告電子郵件，原告訴訟代理人於言詞辯論期日謂，由本封電子郵件第一行可知，被告公司亦承認對於原告自2007年以來所遭受之待遇有所認知及瞭解，故可證被告確有斷貨之事實等云云。惟查，原告訴訟代理人所引中文翻譯，與該電子郵件原文有嚴重出入，顯有澄清之必要。該電子郵件原文為：「Dear Sir s,Thanks you foryour mail. While I would not like to comment on theway you were probably handled from 2007 till now（asper your mail ）…」，正確之中文譯文應係：「親愛的先生們，謝謝您的來信。對於您自2007年至現在可能被對待之情況（依據您來信所述），我不予評論…」，易言之，被告公司人員僅表示，對於原告公司代理人自述如何受到何種待遇之陳述，被告公司不表示意見，並未見隻字片語可供認為被告公司有「認同」或「承認」原告遭受斷貨對待之表示。綜上，原告雖表示其因被告無故斷絕供應系爭勁風手產品而受有所害，然而，原告至今仍無法舉出任何證據證明被告於何時拒絕供應系爭勁風手產品與原告，顯證原告不再進貨勁風手產品，確實係因為原告本身之商業決策，而非被告單方斷貨所致，故原告就其不再進貨之商業決定，自然不應當向被告請求損害賠償。

九、按民法第216 條規定，損害賠償應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限，又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，具有客觀之確定性，始得視為所失利益，最高法院95年台上字第2895號民事判決參照（參被證11）。換言之，債權人若無確定之計畫或其他特別情事，得認其所失利益具有客觀之確定性，自不得主張受有損失利益之損害。

㈠、原告以345,906組作為計算損害賠償額之基數，顯有錯誤，查觀被告銷售勁風手產品數量及價格一覽表（被證12），被告出貨勁風手產品予原告之數量，2004年度總計55,615組，2005年度總計35 ,350 組，2006年度總計35,820組，2007年度總計21,540組，在原告經銷勁風手產品之4 個年度中，原告總共向被告進貨148,325 組勁風手產品（148,325 ＝55,615＋35,350＋35,820＋21,540），換言之，原告平均每年度向被告之進貨量僅有37,081組（37,081＝148,325 ÷4 ）。故依據原告於2004年度至2007年度所展現之銷售計畫與能力，縱使原告繼續於2008年以及2009年銷售勁風手產品，可得預期者者，原告於該兩年度間可能銷售之總數量，至多僅為74,162組（74,162＝37,081×2 ）。查自2008年度起，被告出貨勁風手產品與除原告以外之代理商之數量，2008年度總計154,819 組，2009年度雖因勁風手達到產品壽命終期（End of Line ）數量稍微較低，惟仍高達125,659 組。易言之，原告不再與被告合作後，被告因而努力經營市場，出貨量扶搖直上，合計兩年間之出貨量反而高達280,478 組（280,478 ＝154,819 ＋125,659 ）。是以，依據原告2004年至2007年間因銷售計畫及銷售通路所呈現之成果，客觀上原告根本無法預期得在2008年及2009年銷售超越74,162組以外之勁風手產品，更遑論達到280,478 組之銷量。承上，在客觀可得預期情況下，原告顯無計畫、亦無能力於2008年及2009年間達到280,478 組銷售量之事實，易言之，原告以被告公司總出貨量345,906 組，作以為所失利益之損害賠償基礎，顯然有誤。故假設鈞院認可原告損害賠償請求，其計算基礎至多應僅以74,162組作為其損害賠償計算之基數。

㈡、被告以85元作為計算損害賠償額之每組利潤額，顯有錯誤。所失利益之損害填補，既需以可得預期利益，具有客觀之確定性，是以，在計算原告每組勁風手產品之預期可得利潤時，亦應以實際客觀情形，原告出售勁風手產品實際可能得到之利潤，作為其預期可得之利益。觀被告銷售勁風手產品數量及價格一覽表（參被證12）以及系爭協議備忘錄（參原證2 ），被告出貨勁風手產品予原告及其他代理商之平均出貨價格（Average Selling Price, ASP），由2004年2 月開始供貨與原告之每組485 元，嗣後便持續往下調降，一直降到2009年9 月之每組325 元。被告持續調降平均出貨價格之事實，亦可由2009年1 月被告公司致泳山公司電子郵件提及勁風手出貨價格已調為每組380 元可證。承上，依常理推論，被告供貨與代理商之價格若往下調降，代表代理商門市售價必定隨之往下調整，換言之，被告及原告銷售勁風手產品可得之利潤，均會同時往下壓縮，此為電子產品隨著時間經過價格及利潤均會下調之必然結果。況且觀諸被告出貨勁風手產品與原告之平均出售價格：2004年2 月為485 元→2004年12月降為461 元→2005年5 月降至440 元→2006年3 月降至380 元，可知，在被告供貨原告期間，被告之供貨價格就已經從每組485 元，調降至380 元。可以合理推論，原告之零售價格不可能一直維持在每組570 元，是以，原告每銷售一組勁風手產品所可獲得利潤，必然跟隨被告平均出售價格之調降而往下壓縮，絕非可單純以系爭協議備忘錄上所訂門市價格扣除ASP 價格（平均銷售價格）所得之餘數85元，即當成原告預期可得之利潤。由上可知，關於出售每組勁風手產品原告預期可得之利潤，應隨被告平均銷售價格調降之幅度，等比例調整。換言之：⑴ASP 為485 元階段，預期利潤為85元原告銷售每組勁風手產品可得預期之利益，為85元（85＝570 －485 ）。⑵ASP 為461 元階段，預期利潤為80.8元原告銷售每組勁風手產品可得預期之利益，依據被告ASP 調降之幅度－即95.05 ％（95.05 ％＝461 ÷485 ），亦應比例調整為80.8元（80.8＝85×95.05 ％）。(3) ASP 為440元階段，預期利潤為77.1元原告銷售每組勁風手產品可得預期之利益，依據被告ASP 調降之幅度－即90.72 ％（90.72％＝440 ÷485 ），亦應比例調整為77.1元（77.1＝85×90.72 ％）。(4) ASP 為380 元階段，預期利潤為66.6元原告銷售每組勁風手產品可得預期之利益，依據被告ASP 調降之幅度－即78.35 ％（78.35 ％＝380 ÷485 ），亦應比例調整為66.6元（66.6＝85×78.35 ％）。(5)ASP為325 元階段，預期利潤為56.9元原告銷售每組勁風手產品可得預期之利益，依據被告ASP 調降之幅度－即67.01 ％（67.01 ％＝325 ÷485 ），亦應比例調整為56.9元（56.9＝85×67.01 ％）。承上，在實際客觀情況下，原告縱使於2008年及2009年間繼續銷售勁風手產品，預期可得之利潤，絕非每組85元，而需視被告ASP 實際出貨價格之降價幅度等比例調整之，易言之，原告以每組85元作為損害賠償之計算基礎，顯然有誤。故假設鈞院認可原告損害賠償請求，因2009年間被告ASP已降至325 元，原告每組預期利潤，至多應僅以每組56.9元作為其損害賠償計算之基礎。基上，原告其損害賠償之計算，顯然刻意隱瞞其利潤會隨著產品問世時間增加而下跌之事實，應不足採信。退萬步言，縱使鈞院認認可原告主張，依據前揭最高法院之見解，依據原告過往銷售勁風手產品所展現之計畫及銷售能力，客觀而言，原告於2008年及2009年因銷售勁風手產品確定可得之預期利益，銷售總量至多不超過74,162組，每組利潤至多不超過56.9元，合計金額僅為4,219,817 元（4,219,817 ＝74,162×56.9），絕非如原告所述高達29,402,010元之金額。

㈢、原告未證明何以系爭勁風手產品每組ASP 價格持續下降，但其利潤仍為85元，顯未盡其舉證責任，原告於民事補充言詞辯論意旨㈢狀主張，無論ASP 價格如何變動，其就每組系爭勁風手產品之預期銷售利潤，仍應為85元（85＝570 －485），原告既然主張銷售系爭勁風手產品每組之預定利潤為85元，原告即應就此有利於己之事實，負起舉證責任。查系爭協議備忘錄固然約定系爭勁風手產品ASP 價格為485 元，門市售價為570 元。然查，依據「被告銷售勁風手產品數量及價格一覽表」所示，系爭勁風手產品之每組ASP 價格，隨著上市時間之經過，由2004年2 月開賣之485 元，一路降至2007年11月之380 元，最後於2009年9 月產品終期（EOL ）前僅剩325 元，前後差價高達160 元（160 ＝485 －325 ）。故原告銷售勁風手產品之預定利潤，根本不可能永遠維持在85元，而必然會因上市時間之經過以及ASP 之調降，而隨之下降。然而，就何以每組系爭勁風手產品之預期銷售利潤應維持在85元此有利於己之主張，原告不但未負起舉證責任，卻僅空言主張其銷售勁風手產品每具預定利潤就是應維持在85元，無可採信，應予駁回。

十 答辯聲明：

㈠、原告之訴駁回。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

㈢、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行叁、兩造不爭執事項：

㈠、被告羅技電子股份有限公司前任臺灣區經理駱禎毅與原告坤山國際股份有限公司於93年2 月18日製作協議備忘錄，記錄兩造間關於銷售勁風手（Easy DesktopDelux ）及如意手（Easy Keyboard ）產品之合作事宜，其上未有原告及被告公司印章，亦無被告公司法定代理人簽名或蓋章。

㈡、被告自93年2 月起，開始提供勁風手產品予原告銷售，至96年11月止。

㈢、被告並有提供相同產品予訴外人泳山實業股份有限公司及其他代理商。

肆、兩造爭點：

一、兩造所簽訂系爭備忘錄性質為何？究為本約或預約？系爭備忘錄是否需由被告發出行銷通告予代理商始生效？如是，被告是否發出行銷通告予代理商？該備忘錄之效力如何？

二、原告是否取得系爭勁風手產品之獨家銷售權？被告是否違反獨家銷售之約定，斷絕供應原告獨家銷售產品，且私下銷售予原告競爭同業？又被告有無遲延交貨情事？被告所為原告未達最低月銷數量之抗辯是否可採？

三、如被告確有違約情事，原告是否因被告違反協議備忘錄之約定而受有損失？如是，原告受有何損害？其損害數額為何？應如何計算始合理？

伍、法院之判斷：

一、兩造所簽訂系爭備忘錄性質為何？究為本約或預約？系爭備忘錄是否需由被告發出行銷通告予代理商始生效？如是，被告是否發出行銷通告予代理商？該備忘錄之效力如何？

㈠、經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第31條定有明文。經理人就所任之事務，視為有代商號為原告或被告或其他一切訴訟行為之權，此觀民法第555 條之規定自明。此項規定於公司之經理人並未排斥適用（最高法院83年台抗第74號裁判意旨參照）。公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條第2 項定有明文。而稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人，民法第553 條第1 項亦規定甚明（最高法院92年台上第145 號裁判意旨參照）。民法第553 條第1 項規定，經理人有為商號管理事務及為其簽名之權利，祇須經理人表明係為公司簽名之意旨即生效力，非以加蓋商號（包括公司）或董事長印章為必要，不能因協議書未加蓋上訴人公司及董事長之印章而否認其效力。（最高法院69年台上第997 號裁判意旨參照）。參酌協議備忘錄，簽署人為坤山國際周坤山、羅技電子駱禎毅，而駱禎毅先前任職被告公司擔任亞太地區行銷的處長7 年多將近8 年，任職至94年3 月底乙節。業據證人駱禎毅證述在卷（見本院100 年4 月18日筆錄），參酌證人駱禎毅負責被告公司亞太地區產品行銷之最高主管，就產品銷售之獨家代理權授與，為其執行職務範圍內，應有代理被告公司與原告簽訂系爭協議備忘錄之權。

㈡、當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年台上第2396號裁判意旨參照）。所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約（最高法院82年台上第2 號裁判意旨參照）。參酌系爭協議備忘錄內容為：壹主旨：記錄坤山國際與羅技電子關於勁風手（Easy Desktop Delux料號：000000-0000 ）及如意手（EasyKeyboard料號：000000-0000 ）在台灣地區獨家代理合作事宜。貳合作方式：9.本協議於羅技電子正式發出行銷通告予所有代理商後，自動生效。證人駱禎毅於本院審理中證稱：我們是原廠的，要透過代理商鋪貨到門市，再經由門市銷售到終端的消費者，我們的產品很多，每一季有三到六項新產品，我必須決定由哪個通路來銷售對公司是最有利的，我要衡量各代理商的長處及短處，譬如代理商的通路關係及資金、門市授信額度等，根據我對市場的瞭解來決定由哪家代理商來銷售。我簽的這個協議備忘錄就是把勁風手跟如意手的獨家代理權給坤山。除了勁風手以外，被告公司其他產品有給其他代理商予獨家代理的情形，滑鼠大部分交給其安代理，耳機、喇叭、麥克風交給泳泉代理，遊戲搖桿如方向盤交給祥豪去代理。如果有獨家代理的產品，其他代理商要取得代理就要跟獨家代理商去進貨，我們就會鼓勵其他代理商去跟獨家代理商進貨，我們羅技是不會直接給貨給其他代理商，否則就違反了我們的協議（見本院100 年4 月18日筆錄）。通觀系爭協議備忘錄內容已包含契約之要素，依所訂之系爭協議備忘錄即可履行，且兩造亦已依前開協議備忘錄內容履行多年，前開協議備忘錄係屬本約。

㈢、系爭協議備忘錄第9 條約定：本協議於羅技電子正式發出行銷通告予所有代理商後，自動生效。證人駱禎毅於本院審理中證稱：如果涉及到某產品的獨家，就會把這份備忘錄放在網路上給各家代理商。只要我發e-mail給各代理商就生效了，備忘錄我確實有發e-mail給各代理商。依我的習慣我是開完會就會請助理將文件整理好，我會再審核後簽字，然後就掃瞄，然後e-mail用附件檔的方式寄出去，通常是我自己寄等語（見本院100 年4 月18日筆錄）。證人黃亮鈞於本院審理中證稱：我是泳泉實業公司的負責人，我們做羅技的代理商有10幾年，根據羅技的習慣，他會跟我們各家代理商協調是否要就某項產品獨家代理。如果某家代理商有獨家代理，羅技會發通知給各個代理商。應該有接過關於坤山的通知，是關於鍵盤類的商品，因為坤山是做鍵盤類商品。我們有跟坤山買勁風手的貨，95年3 月9 日到97年5 月28日都還有跟坤山進貨。我是從坤山那邊得知他們是勁風手的獨家代理。羅技會偏重同屬性的產品來分別給予代理，就我所知坤山是鍵盤類的產品。時間上大概有3 年到5 年的狀況，就是羅技會區別產品來給各家廠商代理的情形。我們就是直接向各獨家代理商買他們獨代的產品。我當時有獨家代理羅技的耳機、麥克風。我們跟羅技一直沒有簽合約，多半是協調好，他們發行銷通知，他們是用E-mail，沒有任何正式文件，我們就開始做買賣。通知是由代理商跟羅技視銷售的狀況作協調，然後發通知。內容大部分都是通知某商品現在由某家公司獨家銷售，我們就知道要向這家去買貨。因為羅技的產品有幾十樣，因為每向產品的通路不一樣，所以需要由各個廠商去獨代，至少半年到1 年以上代理商才會更動。我除了賣羅技的產品以外，還有賣其他的產品，也有其他獨家的產品，我們很少在簽約的，因為臺灣的市場比較小，臺灣都是作外銷，如果要作內銷，這些工廠很希望我們幫他們在國內經營品牌跟銷售，多半是我們跟工廠老闆說了算數，羅技因為是外商，是大的品牌商，在10幾年前開始合作模式就一直到現在。如果銷售數量不好的時候，他就會跟銷售商協調，然後他就會開放代理等語（見本院100 年4 月18日筆錄）。證人謝燦佳於本院審理中證稱：我是展碁的產品經理，我們也是羅技銀幻手的獨家代理商。我們沒有簽過文件，只有行銷通告而已。這是羅技產品的規劃跟經營策略，所以他會視狀況隨時會通知調整。要看羅技的經營策略。如果銷售量不佳的時候，是不會被斷貨，但是會開放給其他公司代理。如果有兩家以上代理就有價格競爭，如果獨家的話就沒有價格競爭，利潤會好一點，是不是獨家是由羅技來規劃。知道勁風手為坤山獨家代理，我們有跟坤山進貨勁風手，因為當時進貨進不到，還有從業界知道坤山是勁風手的獨家代理。因為銷售的門市回報說是坤山是勁風手的獨家代理。知道坤山為勁風手獨家代理的是從業界打聽的。因為這是由羅技規劃的。我是從業界跟門市知道的。展碁有跟羅技進過勁風手，是先跟坤山進貨，再跟羅技進貨等語（見本院100 年4 月18日筆錄）。由上證人證述以觀，泳泉、展碁公司雖未與被告公司簽立書面獨家代理合約，然而尚不得據以認定被告公司亦未與原告簽訂獨家代理書面合約。而證人謝燦佳、黃亮鈞均知悉勁風手係由原告坤山公司獨家代理，且業界亦知悉此事實，足認被告公司確已發出行銷通知，前開協議備忘錄已生效力。

㈣、前開協議備忘錄簽署日期為93年2 月18日，依被告所提出原告亦不爭執之被證7 勁風手銷貨量詳表記載：被告於93 年2月至94年8 月份之前，勁風手產品僅供貨原告公司，94年9月至96年4 月則同時供貨勁風手予原告與泳山公司。96年5月至97年6 月除原告與泳山公司之外，同時供貨勁風手予包含展碁等其他公司；97年11月至98年9 月（勁風手產品下市不再銷售）則均未供貨原告與泳山公司，惟仍繼續供貨勁風手予展碁等其他公司。參酌被告公司於93年2 月至94年8 月份之間均僅供貨勁風手予原告公司，94年9 月至96年4 月則同時供貨勁風手予原告與原告之關係企業泳山公司。是以被告長達3 年期間僅供貨勁風手予原告或原告之關係企業泳山公司，倘非原告就勁風手產品有獨家代理權，被告應無如此供貨之可能，且於駱禎毅離職後仍以如此方式供貨。綜上以觀，被告辯稱前開協議備忘錄因未發出行銷通知而未生效云云，不足為憑。

二、原告是否取得系爭勁風手產品之獨家銷售權？被告是否違反獨家銷售之約定，斷絕供應原告獨家銷售產品，且私下銷售予原告競爭同業？又被告有無遲延交貨情事？被告所為原告未達最低月銷數量之抗辯是否可採？如被告確有違約情事，原告是否因被告違反協議備忘錄之約定而受有損失？如是，原告受有何損害？其損害數額為何？應如何計算始合理？

㈠、依系爭協議備忘錄之約定，原告取得系爭勁風手產品之獨家銷售權，系爭協議備忘錄簽訂者係兩造，雖無泳山公司，然而被告於其中94年7 月至96年3 月供貨勁風手予原告及泳山公司，期間長達33個月，而原告與泳山公司係同一法定代理人，被告公司於94年6 月30日以電子郵件致原告之內容中要求提出坤山及泳山連帶擔保證明。96年4 月4 日以電子郵件致原告之內容為：為2007年3 月份泳山＋坤山進貨勁風手12,794組... 感謝貴公司對羅技的支持，讓我們雙方持續加強sell o ut ，共創互利雙嬴。且於99年1 月28日被告公司回函原告請求歸銀行保證函時稱：坤山國際股份有限公司與泳山國際股份有限公司是同一集團公司，請讓我們確認帳款是否已清。被告既同意供貨泳山公司，且該時期除原告及泳山公司之外，並未供貨其他公司，被告亦未舉證系爭協議備忘錄於當時已有終止等情形，是以系爭協議備忘錄仍有效，被告以其同時供貨泳山公司可見原告無獨家代理權之抗辯，尚難憑信。

㈡、又依協議備忘錄貳2 約定：原告坤山國際同意自2 月開始達成下列進貨及銷售量：勁風手每月銷售量不少於2,000 （組）、如意手每月銷售量不少於15,000（組）。9.上述合作方式若有任一方無法遵守，其餘一方可立即終止本合作協議，不需緩衝期。7.若坤山國際之上述產品庫存量累計達2 個月，本協議即自動終止。8.本協議屆止日為上述產品下市日。依被告提出之原告勁風手銷貨量統計表（被證7 ），就勁風手產品之進貨量，原告雖於93年5 月、93年8 月、94年4 月、94年6 月及96年8 月，均未達到2,000 組，如意手則僅93年3 月、93 年10 月及94年7 月進貨量達到15,000組以上，依前開協議備忘錄約定被告可立即終止合作協議，然並非協議自動終止，是以前開協議備忘錄之終止，依民法第263 條規定，準用同法第258 條規定，即終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。依證人駱禎毅於本院審理中證稱，協議備忘錄會寫得比較嚴格，但是實際執行的時候，我們會再跟代理商協商。我們會跟代理商討論是否他的訂價太高了，或是有其他代理商要調貨他不願意調，我也會到門市看銷售價格，也會聽消費者的反應。坤山應該是有達到銷售量，我任職到2005年3 月底，你們如果覺得銷售狀況不理想，我們會先跟他討論，討論之後覺得他的狀況真的很糟，我們就會直接斷貨。如果我開放給其他的代理商大家一起來銷售的話，對於原來擁有獨家代理權的代理商心裡一定不愉快，所以我們是一定要協商的。我會請每個代理商將庫存的量給我看，至於他們叫貨的量我們每個月都有統計，因為我們每個月都有銷售目標。在我離職之前坤山就勁風手及如意手的銷售量，有達到我要求的最低目標。在我的任職期間內，都沒有跟坤山去終止獨家代理的合約等語（見本院100 年4 月18日筆錄）。被告亦未主張及舉證其已向原告表示終止之意思表示，是以前開協議備忘錄均未終止。被告抗辯原告未達約定之月銷售量，前開協議備忘錄已終止云云，不足採信。

㈢、原告提出之原證8 電子郵件為98年1 月21日，內容為：關於勁風手您的訂單，請見以下說明：目前出貨價格為NTD380，目前無貨，如您要等待需到2 月。確認的貨到時間待您確認訂單後，我會請Maggie再告之；然而被告於98年1 月違約供貨祥豪資訊股份有限公司11,892組，且之後亦未有依原告訂單供貨勁風手予原告公司，而於98年2 月至98年9 月每月供貨勁風手予祥豪資訊股份有限公司、標緻電子科技有限公司、啟安資訊股份有限公司、經聯電子公司。被告亦自承96年5 月起供貨勁風手予其他廠商，被告既尚未終止與原告之前開獨家代理協議，其違反協議遲延供貨勁風手予原告公司，並同時供貨其他廠商，自應負違約損害賠償責任。被告遲延供貨勁風手予原告公司、同時違約供貨其他公司，所造成原告之損害重疊，應合併計算。

㈣、民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95年台上第2895號裁判意旨參照）。茲就原告得請求被告賠償之金額計算說明如後：

⒈原告主張被告違約出貨至少有345,906 台（580,711 －148,325 －86,454＝345,906 ）。協議約定，勁風手產品給原告之進貨價為485 元，門市售價不得低於570 元，是原告每台勁風手產品所獲利益至少為85元。以85（570- 485原告每台勁風手產品所獲利益）元×345,906 （被告違約勁風手產品出貨台數）＝29,402,010元計算原告損害賠償請求數額，本件原告因被告違約行為至少受有29,402,014元損害，當可請求被告應如原告訴之聲明賠償至少2,300 萬元。然而原告並未舉證依其依其已定之計劃、設備、銷售能力即可銷售345,906 台。應以原告先前獨家代理時之平均銷售量據以推算被告違約期間原告公司所受損失之銷售量為適當，又原告與泳山雖係同一法定代理人，然二家係不同之法人，系爭協議備忘錄之當事人原告坤山公司與被告公司，被告公司雖同時供貨泳山公司，然而泳山公司並非系爭協議備忘錄當事人，亦非本件訴訟當事人，是以應僅以坤山公司獨家代理時之平均銷售量數量計算原告公司所受損失之銷售量，且被告違約供貨其他廠商之價格亦非485 元，應以其違約供貨期間平均價格為供貨價格，參照兩造所訂協議備忘錄被告供貨價485 元，門市售價不低於570 元，則利潤率為570 ÷485 ＝1.18倍，是以原告所受損害之銷售價應以被告公司違約供貨期間平均價格，乘以利潤率1.18倍，再以平均銷售價減去平均進貨價為原告公司每組可得之利潤。

⒉依被證12之表（兩造均不爭執），被告公司94年7 月起供貨原告及泳山，被告於96年4 月起開始供貨勁風手於原告及泳山之外之其他廠商，96年12月以後至98年9 月勁風手產品下市不曾供貨原告公司，僅曾於97年3 月供貨泳山8,004 組，同年6 年供貨泳山12,000組，依被證12之表原告公司93年2月至96年3 月前之進貨量為2048（單位為「組」，以下同）、4000、4000、1529、3002、9082、26、2446、3000、2000、1895、10000 、12567 、8950、600 、4280、20、8000、4000、3500、2000、4000、2000、5400、2000、7020、4800、14600 、7992。總計134,757 組，進貨月數共有27個月，平均每月進貨量4,991 組，96年4 月至96年11月進貨量為5,808 組、1728組、4008組、2004組，共計13,548組。96年11月至98年9 月之後被告即未再有供貨勁風手予原告，然有供貨其他廠商，被告違約供貨期間共計28個月，以原告獨家代理期間平均每月進貨量4,991 組計算，28×4,991 組＝139,748 組，扣除期間曾於96年4 月至96年11月供貨原告13,548組，總計因被告違約而致原告損失之銷售量應為126,200 組（139,748 －13,548＝126,200 ）。

⒊被告違約期間供貨價為96年4 月：388 元、96年5 月：388元、96年6 月：380 、388 元（平均：384 元）、96年7 月：380 、388 元（平均：384 元）、96年8 月：380 、388元（平均：384 元）、96年9 月：380 、388 元（平均：384 元）、96年10月：380 、388 元（平均：384 元）、96年11月380 、388 元（平均：384 元）、96年12月380 、388元（平均：384 元）、97年1 月380 元、97年2 月380 元、97年3 月：359 、380 元（平均：369.5 元）、97年6 月：380 元、97年7 月：380 元、97年8 月：380 元、97年9 月：380 元、97年10月：380 元、97年11月：300 、380 元（平均：384 元）、97年12月：280 、380 元（平均：330 元）、97年1 月：380 元、97年2 月：380 元、97年3 月：380 元、97年4 月：380 元、97年5 月：380 元、97年6 月：350、380 元（平均：365 元）、98年7 月：325 、350 、380元（平均：351.7 元）、98年8 月：325 、350 、380元（ 平均：351.7 元）、98年9 月：325 、350 元（平均：337.5 元）。以上被告違約期間供貨價為平均375.5 元，而原告之售出價如前所述為被告供貨會之1.18倍，即443 元（375.5 ×1.18＝443 元），即原告預期於被告違約期間銷售每組勁風手可獲利67.5元（443 －375.5 ＝67.5）。

⒋原告因被告違約而致原告損失之銷售量為126,200 組，乘以原告預期於被告違約期間銷售每組勁風手可獲利67.5元，總計原告因被告違約所受之損害總金額為8,518,500 元（計算式：67.5×126,200＝8,518,500 元）。

㈤、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229 條第2項、第233 條第1 項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被告應自受催告時起，始負遲延責任；原告主張應自99年3 月22日起算，然而98年3 月19日原告公司致被告公司之律師函內容為：羅技公司近來罔顧多年累積商誼，自2008年起即對本公司訂貨請求陸續有不正常供應之情形，嗣至2009年竟以莫名原因全面斷絕貨品供應，以行動背棄多年盟誼，形同實質上終止代理關係，造成本公司嚴重損失... 本公司自即日起終止雙方所有產品代理關係，且已就此意思告知羅技公司業務人員，爰再以書面函知全面終止代理。然原告並未提出被告收受前開信函回執證明被告收受時間，則應以民事訴訟起訴狀繕本送達（99年7月15日）翌日即99年7月16日起按年息5%計算遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之遲延利息請求，於法尚有未符，應予駁回。

㈥、綜上所述，原告依兩造協議備忘錄、民法216 條規定，請求被告給付違約損害於8,518,500 元範圍內及自99年7 月16日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

陸、假執行之宣告：本判決原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之

柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。