臺灣新竹地方法院100年度訴字第132號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第132號

原告

遠雄不動產經紀業有限公司

法定代理人

黃嬿樺

訴訟代理人

朱昭勳律師

訴訟代理人

許民憲律師

被告

黃金燦

訴訟代理人

林思銘律師

複代理人

劉雅萍律師

　　　　　　葉明軒

　　　　　　盧秀蓮

上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國100年6月28日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

(一)兩造於民國99年4月19日簽訂「不動產專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」，約明由被告委託原告於委託期間即99年4月20日至同年7月20日止，以每坪新台幣（下同）33萬元（含增值稅）、總價23,040,600元之價格，代原告銷售其所有坐落新竹市○○段1119號、面積230.81平方公尺即69.82坪之土地（下稱系爭土地）。其後原告尋得買主，並於99年7月4日與訴外人即買方鄭傑文簽訂「不動產承買意願書暨要約書」，約定由訴外人鄭傑文以2,360萬元承買系爭土地，而訴外人鄭傑文所承買之價額顯逾委託銷售之價格。惟原告於99年7月5日告知被告上開情形時，被告竟表示系爭土地業已出賣予他人，其已收受至第二期款項，不願與買方即訴外人鄭傑文簽訂不動產買賣契約書。

(二)惟按，原告既已在約定之委託銷售期間內，尋得買家且承買之價額逾委託銷售之價格，則被告依系爭契約第7條之約定，即負有在不動產承買意願書或要約書上簽章確認，並於原告指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書之義務，若違反此項約定則應負系爭契約之違約責任，給付委託銷售價格6％之服務報酬為違約金予原告。故本件被告即已明確表明系爭土地出賣予第三人並已收受至第二期款項，不願與買方即訴外人鄭傑文簽訂不動產買賣契約書，其後並置之不理、拒絕協商，顯違反兩造系爭契約之約定，原告自得依系爭契約約定，請求被告給付委託銷售價格6％之服務報酬，亦即1,382,436元予原告，並自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年利率5％計算之利息。

(三)有關契約第7條第5項第1款「有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，甲方（即被告）仍應乙次付清第二條委託銷售價格百分之六之服務報酬為違約金予乙方（即原告）」之性質說明：１被告所應給付第2條委託銷售價格百分之6應為仲介報酬，核其性質為民法第101條第1項：因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。此處所稱賣方不正當行為包括委託銷售期間故意不出面簽約及委託銷售期間將本契約不動產標的物出售。２退步言之，縱契約文義提及違約金，此屬於損害賠償額預定之違約金之性質，如被告不故意違約，並進而出面簽約，則原告本得預期取得由被告支付4％（詳原證一「不動產專任委託銷售契約書」第6條）及由買方支付2％（詳原證三「不動產承買意願書」第6條】之仲介報酬。３另查原告在履行居間仲介容有以下之花費：

⑴原告支出廣告費23,068元，詳如附件一。

⑵原告支出陳雅雄99年4月薪資50,422元、5月份薪資200,971元、6月份薪資47,692元，詳如附件二。依最高法院95年度台上字第1095號裁判要旨：約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。

(四)被告稱本件系爭契約為混合契約，其已於99年6月14日向原告終止系爭契約，原告不得依約請求給付報酬云云，惟查：１本件系爭契約既係約定由原告為訂約之媒介、被告給付報酬，自其主給付義務觀之，應屬民法第565條之居間契約無疑，與委任契約有所不同，亦非無名契約，從而居間契約之有關規定應優先適用。至於被告引用台北地方法院98年度訴字第1602號判決內容與本件系爭契約無關，被告將該判決就他份契約所為之認定，挪為本件之用，顯係張冠李戴。２且系爭契約第13條已明定「本契約非經甲乙雙方書面同意，單方不得任意變更。如雙方同意變更本契約之內容時，應以乙方（即原告）提供之委託事項變更契約書為之，該文件具有修正本委託契約書之優先效力，於雙方簽章後生效」，是若原告欲提前終止系爭契約，或將委託期間加以縮短變更，應簽立「委託事項變更契約書」或於原簽立之「不動產專任委託銷售契約書」上以變更委託期間記載之書面方式為之。惟本件系爭契約於簽立後至訴外人鄭傑文於99年7月4日與原告簽立不動產承買意願書暨要約書止，均置於原告辦公處所保管，被告並無辦理系爭契約變更或終止之情事，原告亦不知被告有提前終止系爭契約之意思表示，被告臨訟主張於99年6月14日曾以口頭及簡訊終止契約等情，究其之簡訊內容，其時間係記載99年7月4日19時及7月5日8時許，且亦未言及99年6月14日終止契約之事，並無法證明被告曾為終止契約之意思表示且為原告所了解，故被告所為之主張尚無證據以實其說，被告既於系爭契約委託期間內有如起訴狀所載違約情事，自應負違約之責任。３被告或以終止契約之意思表示係向原告過去之員工即訴外人陳雅雄為之，惟系爭契約之變更，兩造已言明需以書面方式為之，已如前述，被告自不得以口頭方式終止合約。況訴外人陳雅雄並非系爭契約當事人，亦從未獲原告授與代理權，或以原告代理人地位與被告終止合約，由被告與訴外人陳雅雄間私相授受，以被告給付訴外人陳雅雄36,000元並給予其仲介機會而終止與原告間之契約，顯不合法，難生終止效力，故原告自得以系爭契約約定，請求被告給付報酬無疑。

(五)被告在100年6月7日之庭訊突提及關係人陳雅雄有「表現代理」之情事，原告應負本人責任，因此被告與陳雅雄解除契約之效力應對原告發生效力云云，惟查：１稱「表現代理」者為民法169條由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。本件被告迄未說明原告如何由自己之行為表示以代理權授與他人即陳雅雄，或知他人即陳雅雄表示為其代理人而不為反對之表示者，自難主張原告須負表現代理責任。２由被證二陳雅雄所寄發給被告之簡訊內容，足以證明是被告與陳雅雄之私相授受，陳雅雄更指示被告不要接原告公司之電話，進一步說明被告明知陳雅雄無代理權或可得而知。

(六)為此聲明：１被告應給付原告1,382,436元及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。２訴訟費用由被告負擔。３原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。且委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第528、531條及第565條分別定有明文。而不動產專任委託契約之法律性質，究係民法上之居間契約或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約或視契約性質而定。本件依兩造所簽訂系爭契約第8、9條約定，原告除媒介訂約外，並受被告委任買賣交涉、諮商服務、代收定金等事項，顯見，系爭契約並非僅從事不動產買賣之居間或代理業務，兩造間係兼有居間及委任性質之混合契約關係。且被告自簽訂系爭契約開始、委託事項變更及終止系爭委託契約等，均由訴外人即原告代理人陳雅雄代為及代受意思表示，被告乃於99年7月4日前即與訴外人陳雅雄表明終止系爭契約，並經其收受委託銷售和解金36,000元後，復於同年7月4日與第三人簽訂買賣契約。顯見，被告係於系爭契約終止後，方與訴外人簽訂買賣契約，並未構成違約事由，本件被告既不受兩造系爭契約之拘束，且並非於不利於原告之時期終止系爭契約，則原告依約主張被告給付1,382,436元，顯屬無理。

(二)查本件被告與原告公司簽訂委託銷售契約，原告公司之業務代表陳雅雄，自始代表原告公司與被告簽訂「不動產專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」及負責其他連絡事項，原告公司從未抗辯被告前與原告所屬之業務代表陳雅雄所簽訂之委託契約無效，惟又否認其所屬務代表陳雅雄與被告間所為之終止契約為無權代理，原告授權所屬業務代表為法律行為後，又以選擇性的主張，其理何在？縱原告與所屬陳雅雄之間有任何之非是，乃原告與陳雅雄之間內部關係，誠與被告無涉，是被告主觀上自始至終均認定原告公司之業務代表陳雅雄，有權代表原告公司為一切之法律行為及代受法律行為，客觀上亦復如是，合先陳明。

(三)次查，原告公司所屬之業務代表陳雅雄代表原告同意被告終止兩造之系爭契約，要求被告支付36,000元做為公司之各項支出費用，被告照價支付，由原告之業務代表陳雅雄親筆簽立收領據予被告，其內容載明「茲收到黃金燦先生所有座落新竹市○○段1119號土地委託銷售解約金新台幣叁萬陸仟元整，並解除（終止）自民國99年4月20日所定之委託銷售契約，恐口無憑特立本據為憑」，陳雅雄自始至終均以代理人自居，代表原告公司向被告為一切法律行為，簽訂契約、解除契約及收受解約金等，被告主觀上認定陳雅雄係原告公司之代理人，客觀上陳雅雄為原告所屬之業務代表，簽訂系爭契約及變更契約，原告自始並未為反對之意思表示，被告為終止系爭契約及繳付解約金予原告所屬之業務代表，並無不妥，依據民法第103條及最高法院52年台上字第2908號判例意旨，原告所屬之業務代表所為之法律行為，其法律效果直接對本人發生效力，亦即本件陳雅雄所為之法律效果直接對原告公司發生效力，原告向被告主張其所屬業務代表為無權代理，應無足採。退步言之，倘原告否認其有授予代理權，在兩造終止委任契約之前，所屬業務代表陳雅雄為原告之代理人，與被告間所為之一切法律行為，從未見原告為反對之意思表示，亦足使第三人認定，原告所屬業務所為之行為，係有權代理（即表見代理）之行為。

(四)原告主張在履行居間仲介期間所為之支出的部分分為二：１廣告費用部分：就兩造在委任契約開始後，縱原告為系爭契約標的所支出之廣告花費，被告於終止契約時，經原告公司業務代表陳雅雄，要求被告支付叁萬陸仟元，方得解除契約，該費用包含廣告費用及其他支出費用，被告應其所請，如數支付，同時經原告公司之業務代表陳雅雄收受簽收，是以，按原告所提呈之附件一，為系爭契約標的所支付之廣告費用的部分，共計23,068元，被告前支出之36,000元，已遠超過其實際支出之廣告費，因此，原告自不得再重覆向被告請求支付。２陳雅雄薪資支出部分：查陳雅雄乃原告公司之業務代表，按其代表公司與被告終止止系爭契約時，要求被告所支付之費用，已含所有之費用及支出，原告公司之薪資制度是採高奬金制，按原告所提出陳雅雄4月份、5月份及6份之薪資，分別為50,422元、200,971元及47,692元的部分，茲查，原告公司所屬之業務代表陳雅雄，負責業務繁多，系爭契約之標的乃其負責範圍內之千分不及一，然查，原告所提出之支出均為廣告費用，該廣告一經製作刊登，可連續性刊登，僅須支付刊登費用，並無須再支付人力，就原告公司支出所屬業務代表陳雅雄之4月、5月及6月之薪資的部分，係因陳雅雄因其他案件成交之績效奬金，原告並無因本件系爭契約之標的，支付任何薪資予陳雅雄，是以，原告支付陳雅雄上開薪資的部分，尚與被告及本件標的無涉，原告以支付陳雅雄薪資，列入請求範圍，洵屬無據，核請查察。

(五)退而言之，若認被告抗辯無理，而被告依約仍具給付原告委託銷售價格6％之服務報酬充作違約金之義務，然因系爭契約委託銷售之土地，係屬被告與訴外人即被告父親黃火煉所共有，被告就系爭土地僅享有23081分之8261之權利，且訴外人黃火煉從無授權被告委託原告銷售前揭土地其應有部份之行為。是以，若認被告違反系爭契約第7條之規定，則被告應給付之金額是否為全部委託銷售金額6％，亦有疑義。

(六)為此答辯聲明：１原告之訴及假執行之聲請駁回２訴訟費用由原告負擔３如受不利益之判決，願供擔保免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造於99年4月19日簽訂「不動產專任委託銷售契約書」及「委託事項變更契約書」，由被告委託原告以每坪33萬元（含增值稅）、總價23,040,600元之價格（起訴狀誤載為23,030,700元），代原告銷售其所有坐落新竹市○○段1119地號土地，委託期間自99年4月20日起至同年7月20日止，有系爭2份契約書在卷可憑（見本院卷第9-10頁）。

(二)原告於99年7月4日與訴外人即買方鄭傑文簽訂不動產承買意願書暨要約書，約定由訴外人鄭傑文以2,360萬承買系爭土地，有不動產要約書在卷可按（見本院卷第11頁反面）；惟被告拒絕出賣系爭土地，並表示系爭土地業已出賣予他人。

(三)兩造簽訂之系爭契約第7條約定，被告對於買方出價已達委託銷售價格時，被告應負於不動產承買意願書或要約書上簽章確認之義務，並於原告指定之日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書。若有「違反上開約定之情形」，或「委託期間，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者居間仲介者」，視為原告已完成居間仲介之義務，被告應付清委託銷售價格6％之服務報酬為違約金予原告，亦有不動產專任委託銷售契約附卷足稽（見本院卷第9頁）。

四、本院之判斷：原告主張：兩造於99年4月19日簽訂「不動產專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」（下稱系爭委託銷售契約書、變更契約書），由被告委託原告以23,040,600元之價格代銷坐落新竹市○○段1119地號土地（下稱系爭土地），其後原告於委託期間尋得買主，並於99年7月4日與買方即訴外人鄭傑文簽訂「不動產承買要約書」，約定由訴外人鄭傑文以2,360萬元承買系爭土地。惟原告於99年7月5日告知被告上開情形時，被告竟表示系爭土地業已出賣予他人，不願與買方即訴外人鄭傑文簽訂不動產買賣契約書；被告所為違反兩造系爭委託銷售契約書第7條第4項之約定，依第7條第5項第1款之約定，原告自得請求被告給付委託銷售價格6％即1,382,436元之服務報酬予原告等語。被告則以：系爭委託銷售契約書兼有居間及委任性質之混合契約，且被告自簽訂委託銷售契約書開始、委託事項變更及終止等，均由訴外人即原告代理人陳雅雄代為及代受意思表示，被告乃於99年7月4日前即與訴外人陳雅雄表明終止系爭契約，並經其收受委託銷售和解金36,000元後，始於同年7月4日與第三人簽訂買賣契約，顯見，被告係於系爭委託銷售契約書終止後，方與訴外人簽訂買賣契約，並未構成違約事由；陳雅雄自始至終均以代理人自居，代表原告公司向被告為一切法律行為，簽訂契約、解除契約及收受解約金等，被告主觀上認定陳雅雄係原告公司之代理人，客觀上陳雅雄為原告所屬之業務代表，簽訂系爭委託銷售契約書及變更契約，被告終止系爭契約及繳付解約金予原告所屬之業務代表，並無不妥；退步言之，倘原告否認其有授予代理權，在兩造終止委任契約之前，所屬業務代表陳雅雄為原告之代理人，與被告間所為之一切法律行為，從未見原告為反對之意思表示，亦足使第三人認定原告所屬業務所為之行為，係有權代理（即表見代理）之行為等語，資為抗辯。準此，本件兩造之爭點厥為：㈠系爭委託銷售契約書之法律上性質為何？訴外人陳雅雄有無代理原告之權限？如無，本件有無表見代理之情形？又被告辯稱系爭委託銷售契約書業經訴外人陳雅雄代理或表見代理原告與被告為合意終止，是否可採？系爭契約是否已於99年6月14日終止？㈡系爭委託銷售契約書第7條第5項第1款之約定係居間報酬或違約金性質？原告依上開條款之約定為本件請求，有無理由？如有，其數額應為何始為合理？被告所為應考量被告權利範圍，並酌減違約金之抗辯是否可採？

(一)系爭委託銷售契約書之法律上性質為何？訴外人陳雅雄有無代理原告之權限？如無，本件有無表見代理之情形？又被告辯稱系爭契約業經訴外人陳雅雄代理或表見代理原告與被告為合意終止，是否可採？系爭契約是否已於99年6月14日終止？１系爭委託銷售契約書應為居間契約，而非委任契約：按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」、「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」，民法528條、第565條分別定有明文。次按，民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者乃：(1)居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。(2)居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。(3)所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條）；從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用。經查，兩造簽訂之系爭委託銷售契約書係約定被告將系爭土地委託被告居間仲介銷售，約定內容包括：一、不動產標示及委託銷售範圍，二、委託銷售價格，三、委託期間、四、收款條件及方式，五、稅捐負擔，六、服務報酬，七、被告之義務，八、原告之義務、九、定金之收取等，其中第7條被告之義務在於給付服務報酬及保證出售之產權及使用權清楚並可配合點交等；第8條原告之義務為提供被告成交行情供被告訂定售價之參考、買賣交涉、諮商服務、買方如簽立要約書原告應儘速將要約書轉交被告、原告應依被告之查詢報告銷售狀況、原告代收買方定金後應於24小時內送達被告等，其內容重在代為出售土地，且成交後被告並應給付報酬，雖系爭契約為勞務服務性質契約，惟揆諸上開說明，其性質上應屬報告訂約機會及為訂約媒介之居間契約，而非委任契約。被告辯稱系爭契約係居間與委任之混合契約，其依民法第549條第1項之規定得隨時終止契約云云，難認正當。２訴外人陳雅雄應無代理原告之權限：被告辯稱：陳雅雄自始至終均以代理人自居，代表原告公司向被告為一切法律行為，包括簽訂契約、解除契約及收受解約金等，被告主觀上認定陳雅雄係原告公司之代理人，客觀上陳雅雄為原告所屬之業務代表云云，然此為原告所否認。經查，陳雅雄於擔任原告公司業務員期間，與被告洽談系爭居間契約，此為兩造所不爭執，惟陳雅雄之職務並非經理人或總經理，在未經授權時，應無代表原告公司為意思表示之權限，而卷附之系爭委託銷售契約書、變更契約書上承辦人欄固有原告前員工陳雅雄之簽名蓋印，惟由系爭委託銷售契約書第15條約定：「本契約須經乙方（指原告）蓋用公司及法定代理人印章，並經承辦人親自簽章後始生效力」、第13條約定：「本契約非經甲乙雙方書面同意，單方不得任意變更。如雙方同意變更本契約之內容時，應以乙方提供之委託事項變更契約書為之，該文件具有修正本委託契約書之優先效力，於雙方簽章後生效」；而系爭變更契約書亦明確約定：「本契約書須經乙方（指原告）蓋用公司及法定代理人印章，並經承辦人親自簽章後，始生效力」等情（見本院卷第9頁反面、第10頁），可知原告並未授權陳雅雄得以代理簽訂契約，而僅為系爭居間契約之承辦人，就此亦與民法第107條代理權之限制及撤回，以授與代理權為前提始有適用之情形有所不同，本件自無該條之適用。又陳雅雄並無代理原告之權限既已約明於系爭委託銷售契約書內，此情應為被告所明知，被告辯稱陳雅雄有權代理原告，核屬無據。３被告未能舉證證明原告知悉陳雅雄表示為其代理人而不為反對表示之事實，原告無須負表見代理之授權人責任：

⑴按民法第169條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任。故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例足資參照）。又民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例可供參照）。

⑵被告雖辯稱：縱陳雅雄無權代理原告，原告對陳雅雄之行為亦應負表見代理責任云云，惟此亦為原告所否認。查本件被告是否須負授權人責任，端視有無符合下述要件，亦即本人須有表見事實，例如將代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示等授權之外觀，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且第三人就該無代理權之情形係無過失之善意信賴。另被告應就原告授與陳雅雄代理權或知陳雅雄表示為其代理人而不為反對之表示等事實負舉證之責。

⑶經查：原告於系爭委託銷售契約書與被告約明契約須經蓋用其公司大小章始能生效，並無將代理權授與陳雅雄之表見事實甚明，已如前述；而被告就「原告知悉陳雅雄表示為其代理人而未為反對之意思表示」，僅以簽約及聯絡事項原告都是透過業務代表陳雅雄為之，資為抗辯；惟查，陳雅雄係以承辦人之名義簽約，至於居間義務履行之聯絡事項本屬業務員之工作範圍，尚難以此即認原告應負責表見代理責任，此外，被告對於上開表見代理之抗辯，復未能提出其他證據加以證明，所辯難認可採。另原告所提出被告不爭執由陳雅雄寄發予被告之簡訊內容記載「大仔！你跟黃大哥一口咬定要提前跟我解約而且我也有口頭答應你們了！一口咬定就對了！所以你才要我去談1166那筆來補我，其他的我來處理！你們就一口咬定有提前跟我要求解約就好了！而且我也有答應你們就好了！其他我負責！頂多不要做而已怕什麼？從現在開始，你跟黃大哥都不要接我電話！公司如果打去也不要接！他們還要我陪著去埔頂路160號，反正一句話！不認識的電話都不要接！」（見本院卷第30-31頁），亦難認被告係善意無過失之第三人。綜上，被告辯稱原告對陳雅雄終止契約之行為應負表見代理責任云云，難認可採。４系爭委託銷售契約書並未於99年6月14日終止：被告固提出由陳雅雄於99年6月14日出具上載「茲收到黃金燦先生所有座落新竹市○○段1119號土地委託銷售解約金新台幣叁萬陸仟元整，並解除於民國99年4月20日所定之委託銷售契約，恐口無憑特立本據為憑。此致 黃金燦先生」等語之收領據為證，惟其上僅有陳雅雄個人之簽名蓋印，並無原告公司及法定代理人印文，且非以約定之「委託事項變更契約書」為之，依兩造系爭委託銷售契約書第13、15條之約定，難認有效，從而，被告辯稱系爭契約已於99年6月14日終止，核非有據。且承上析述，系爭委託銷售契約書應為居間契約而非委任契約，被告辯稱係居間與委任之混合契約，依民法第549條第1項之規定得隨時終止云云，難認足取。再者，原告既未授與陳雅雄以代理人身分簽訂契約之權限，被告亦未能舉證證明原告知悉陳雅雄表示為其代理人而不為反對之意思表示，自難就被告所辯陳雅雄已與被告終止系爭委託銷售契約書一情，令原告負表現代理之授權人責任。

(二)系爭委託銷售契約書第7條第5項第1款之約定係居間報酬或違約金性質？原告依上開條款之約定為本件請求，有無理由？如有，其數額應為何始為合理？被告所為應考量被告權利範圍，並酌減違約金之抗辯是否可採？１系爭委託銷售契約書第7條第5項第1款之約定係違約金性質，原告依上開條款之約定為本件請求，為有理由：系爭委託銷售契約書第6條約定：「服務報酬：為成交價額之百分之四（營業稅內含），於簽訂不動產買賣契約書之同時，以現金壹付清予乙方。甲方同意以現金支付並同意由買方應給付甲方之購屋價款中直接由買方給付予乙方」。同契約第7條第4項、第5項第1款則分別約明：「甲方（指被告）之義務：…⒋對於買方方出價已達委託銷售價格時，甲方（指被告）應負有於『不動產承買意願書』或『要約書』上簽章確認之義務，並於乙方（指原告）指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書…⒌專任委託之遵守：

⑴有下列情情之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清第二條委託銷售價格之百分之六之『服務報酬』為『違約金』予乙方：①委託期間，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者居間仲介者。…⑤甲方（指被告）有違反本條第4項之情形時」（見本院卷第9頁）。經查，雖系爭委託銷售契約書第7條第5項第1款係約定「甲方仍應乙次付清第二條委託銷售價格之百分之六之『服務報酬』為『違約金』予乙方」，惟由該條項係規範被告違約不履行居間契約義務致買賣契約無從順利簽訂之法律效力，即保障原告於被告違約時，仍得依約取得相當款項，不致受有服務報酬之損害，且兩造間依契約第6條約定之服務報酬為「成交價額之百分之四」，而非「百分之六」等情判斷，可知兩造就系爭委託銷售契約書第7條第5項約定之真意在於苟被告違約不出面簽訂買賣契約，致原告無法向其收取百分之四之服務報酬時，仍可向被告收取「違約金」，而「服務報酬」要屬贅詞，亦即該條款要屬違約金之約定，原告主張該百分之六係服務報酬，尚非可取，惟其依上開條款之約定為本件請求，為有理由。２原告依系爭委託銷售契約書第7條第5項第1款之約定請求之數額以700,000元為合理；被告辯稱應考量被告權利範圍要無可採，惟其請求酌減違約金之抗辯應予審酌：

⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號判決要旨參照）。次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決參照）。

⑵查系爭委託銷售契約書第7條第5項約定核屬違約金之性質，本院自得依民法第252條規定審查是否應予酌減。爰審酌原告受託銷售期間3個月，自受託開始至被告拒絕履行為止，銷售期間約2個半月，原告已為之勞務給付及費用支出包括廣告費23,068元及支付予陳雅雄之薪資，有原告提出之銷貨單、免用發票收據、報紙廣告、廣告文宣、薪資表等在卷可參（見本院卷第140頁以下）。倘若原告成功磋合被告與訴外人鄭傑文履約，原告依系爭委託銷售契約書第6條所得請求之服務報酬為成交價4％，此外亦得依與訴外人鄭傑文簽訂之不動產要約書第5條第5項之約定向其收取百分之0.5之服務報酬（按原告並未與訴外人鄭傑文簽訂「不動產承買意願書」，僅簽訂「要約書」，且將定型化契約以委託承買價2％之服務報酬修改為0.5％之服務報酬，有不動產承買要約書在卷可參（見本院卷第11頁反面頁）。而本件因被告嗣後拒絕履約，原告得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續）；且原告對買方並無履約保證，買方即訴外人鄭傑文並未對原告為任何求償，原告所受損害應非甚鉅；以及一般社會經濟狀況等一切情狀，再參考內政部公告之房地產委託銷售契約書範本第10條：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數」之規定，認原告請求違約金之數額為委託銷售價格23,040,600元之6％即1,382,436元，尚屬過高，若任由被告按上述約定賠償，對被告未免過苛，是本院依民法第252條之規定，爰將上開違約金酌減為700,000元，方屬正當，以兼顧兩造之權益。至於被告辯稱系爭土地係其與父親即訴外人黃火煉共有，其應有部分僅23081分之8261，以此理由請求酌減違約金云云，查系爭委託銷售契約書要屬債權契約，與被告對系爭土地享有之應有部分等物權關係無涉，被告以此理由聲請酌減違約金，核非可採，併予敘明。

五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段亦分別有明文規定。從而，原告訴請被告給付700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行宣告，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。