臺灣新竹地方法院100年度訴字第522號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 101 年 02 月 29 日
• 法官: 林南薰
• 法定代理人: 林坤德
• 原告: 三貿機械工業股份有限公司法人
• 被告: 許瑋珊

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第522號原　　　告　三貿機械工業股份有限公司
法定代理人　林坤德
訴訟代理人　龔正文律師
被　　　告　許瑋珊
訴訟代理人　陳恩民律師
魏翠亭律師
洪坤宏律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年2月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；若因執行法院對於前條之異議認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段定有
明文。查原告為本院99年度司執字第29277號民事執行事件
之債務人，其對於該執行事件分配表所載被告之新臺幣（下同）500萬元債權不同意，已在分配期日前向執行法院聲明
異議，而經執行債權人之被告反對，致異議並未終結，此經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明第1項原係請求：
本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件，於
民國100年7月6日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位抵押權之債權原本金額500萬元部分，應更正為25萬元，分
配金額更正為25萬元。嗣於訴訟中進行中，更正訴之聲明第1項為：本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件，於100年7月6日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位抵押權之債權原本金額500萬元部分，應予剔除，不得列
入分配。爾後，又因更正分配表造成日期變更，而分別於
100年10月26日、101年2月2日具狀將上開聲明補充、更正為「本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件，
於100年10月7日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位
抵押權之債權原本金額500萬元部分，應予剔除，不得列入
分配」、「本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執
行事件，於100年10月31日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位抵押權之債權原本金額500萬元部分，應予剔除，
不得列入分配」。核其所為或屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，或係更正事實上之陳述，非為訴之變更，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定亦核無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件（
下稱系爭執行事件）之執行標的即原告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段287地號土地及其上同段54建號（門牌號碼為新竹
縣新豐鄉○○路15號）房屋（下稱系爭不動產）原為訴外人吳君倫所有，訴外人吳君倫業於96年10月19日在系爭不動產上設定普通抵押權予被告，擔保債權金額500萬元，擔保債
權種類及範圍為「96年10月19日之金錢消費借貸」（下稱系爭抵押權），並於96年10月22日辦畢抵押權登記在案。而按最高法院71年度臺抗字第306號及94年度臺上字第112號裁判要旨，普通抵押權，依物權法定主義及抵押權從屬性原則，設定登記時須有被擔保之債權存在，且抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利；是以，抵押債權人及抵押債務人為何人，所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記內容為準。揆諸前揭說明，訴外人吳君倫於96年10月19日設定債權額為500萬元之系
爭抵押權，該500萬元債權額自應於96年10月19日抵押權設
定時即已存在。惟查，被告雖於本院100年度審訴字第114號確認抵押權不存在事件中，提出其於96年10月19、22、29日、96年11月30日、97年4月30日，分別將25萬元、125萬元、150萬元、50萬元、90萬元款項匯予訴外人吳君倫之證明，
然基於普通抵押權成立上之從屬性，被告與訴外人吳君倫間之系爭抵押債權發生原因既為「96年10月19日之金錢消費借貸」，並於96年10月22日登記為普通抵押權，參以系爭不動產之土地登記簿謄本及他項權利證明書記載「擔保債權種類及範圍：96年10月19日之金錢消費借貸」，且系爭抵押權設定契約書亦未約定就將來發生之債權為擔保之責，故系爭抵押權所登記擔保之債務僅限於訴外人吳君倫於96年10月19日對執行債權人即被告所積欠之借款債務，而不及於上開其他債務，其他債務僅屬一般普通債權，非系爭抵押權效力所及。
二、從而，系爭執行事件於100年10月31日所製作之更正分配表
，就被告應受分配之金額，即分配表內所列次序9債權原本
之分配金額500萬元，應予剔除，不得列入分配，為此爰依
強制執行法第39、41條規定，提起本件訴訟，並聲明：本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件，於100年10月31日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位抵押權
之債權原本金額500萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯其與訴外人吳君倫間確實存有540萬元之借款債
務關係，有雙方簽訂之借據乙紙為證，且被告已依約將
440萬元款項匯至訴外人吳君倫之帳戶，並依訴外人吳君
倫之指示，再於97年2月29日及97年3月31日，分別將50萬元匯予訴外人唯寶生物科技股份有限公司（下稱唯寶公司）云云，惟原告否認之。經查：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是本件依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
2.次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，最高法院92年度臺上字第557號判
決意旨參照。消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。本件被告主張其與訴外人吳君倫間存有系爭540
萬元之借貸關係，揆諸前開說明，被告自應就其與訴外人吳君倫間借貸關係之成立，以及已交付540萬元借款予訴
外人吳君倫等節，負舉證責任。
3.惟查，被告所提之借據並非係於96年10月19日借款當時所簽立，而係事後製作，此觀借據上所蓋用訴外人吳君倫之印文，與訴外人吳君倫為擔保借款債務之清償，而於借款當日所簽發之本票上印文不同，若係同一日書寫，豈有發生印文不一致之可能一情自明；又細繹該份借據，不論由其紙張、簽名、用印筆跡及墨色痕跡，均足認借據絕非4
年前所書寫，此亦據被告於本院100年審訴字第114號確認抵押債權不存在訴訟中，當庭自承借據為事後始書寫等語，故系爭借據應係臨訟杜撰出具之文件。
4.又查，依系爭借據內容記載借款本金為500萬元，惟此均
與被告所匯款之540萬元或440萬元不符，益見借據確係為配合系爭抵押權所設定登記之金額而為填載。再者，借據上載明約定月息為三分，然為何系爭抵押權設定書或被告事後陳述均未提及利息約定部分？且倘依借據約定本金500萬元之利息為「月息三分（年息36%）」，換算即為每月利息15萬元，不可謂不多，如此高額利息，卻未約定本金清償期限，亦未登記於抵押權設定契約書上，更未於系爭執行事件中將利息債權列入分配，況訴外人吳君倫所簽發之本票既係擔保前開債權，然借據竟未曾提及本票部分，均顯然與一般借貸之常情相違。
5.末查，訴外人唯寶公司之負責人為訴外人吳君倫之父即訴外人吳清力，並非訴外人吳君倫，且訴外人吳君倫為70年次，於96年間僅26歲，怎可能需要龐大資金之周轉，已令人存疑。又訴外人吳君倫名下之系爭不動產，雖係於94年8月16日向訴外人煙波建設股份有限公司購買，然以是時
訴外人吳君倫年僅24歲，應無購買不動產之資力，故而系爭不動產之實際所有權人應為訴外人吳清力，僅係借名登記於訴外人吳君倫之名下。再觀諸被告於本院100年審訴
字第114號確認抵押債權不存在訴訟中提出之「吳清力來
函文件」，依其文義所示，已足資證明借款人為訴外人吳清力，而非訴外人吳君倫，亦即被告與訴外人吳君倫間實際上並無任何借貸關係存在。是故，本件借款債務應係存在於被告與訴外人吳清力之間，被告乃係依訴外人吳清力之指示，始將部分款項匯入訴外人吳君倫之帳戶，甚且，被告始會有依訴外人吳清力之指示將其中100萬元匯入訴
外人吳清力所經營之唯寶公司情形。
（二）被告另提出由訴外人吳君倫簽發之本票乙紙、臺灣土地銀行匯款申請書六紙、臺北縣樹林市農會匯款申請書一紙及系爭抵押權設定契約書等件為證，辯稱其與訴外人吳君倫間確實存有540萬元之借款債務云云，惟被告均否認之。
經查：
1.本票僅係支付金錢及交易信用之工具，乃無因證券，而被告持有訴外人吳君倫所簽發之本票，僅係表明被告得於本票到期時持票請兌而已，尚非能僅憑持有本票一情，即謂原告係基於金錢消費借貸之基礎原因法律關係簽發本票。再者，交付票據之原因多端，或為贈與、買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，抑或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸而已，故除別有其他證據證明外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。依此，除非被告能提出其他證據方法加以佐證外，尚難僅憑訴外人吳君倫簽發之500萬元本票，即逕認被告與訴
外人吳君倫間存有500萬元之金錢借貸關係。又被告所持
有之該份本票，倘若確係借款債權之擔保，然訴外人吳君倫自97年12月31日本票到期時，迄今均未償還任何本息，則被告竟始終未向訴外人吳君倫進行追索，亦未請求返還借款或行使抵押權，均悖於常情。
2.又將款項匯至他人帳戶之原因所在多有，尚有可能係基於實際借款人之指示，就承如被告所主張，其曾依訴外人吳君倫之指示，而於97年2月29日、97年3月31日分別將借款匯至訴外人唯寶公司之帳戶一情相同，此時就唯寶公司而言，雖有入款之事實，然卻非能據此證明訴外人唯寶公司與被告間存有借貸關係。因此，被告雖辯稱其有匯款予訴外人吳君倫之事實，惟尚無從據此反推被告與訴外人吳君倫間已成立借貸關係，至為明灼。
3.再按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。所
謂登記，係指地政機關將物權變動之事項，登載於其所備之公簿而言。又抵押權為不動產物權，其性質係從屬於債權而存在，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，最高法院72年度臺上字第2432號判例意旨可資參照。另按，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度臺上字第112號
判決意旨參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院76年度第6次民事庭會議決定㈠、修正後民法第861條立法說明參照）。而查，系爭抵押權之性質為普通抵押權，並非最高限額之特殊抵押權，其設定時理應有既存之債務，始屬合法有效。又系爭抵押權所擔保者為被告與訴外人吳君倫間96年10月19日之消費借貸債權，而被告雖曾於96年10月19日匯款25萬元予訴外人吳君倫，然承上所述，即使具有匯款事實，尚非得據此證明必有借貸之合意，故而，被告所提出之抵押權設定契約書，亦不足以作為被告與訴外人吳君倫間存有540萬元消費借貸合意之證明。
繼者，依據抵押權設定契約書所附其他約定事項第一條載明「債務人及擔保物提供人，邀同連帶保證人向抵押權人為擔保對債務人在本抵押物設定契約所訂之期限及本金最高限額內，以現金所負債務及將來發生之債務之清償起見，特提供本契約載明之擔保設定抵押與抵押權人」等語，足認上開約定事項第一條係就最高限額抵押權所為之約定，而非就普通抵押權擔保特定之某筆債務所為之約定，詎被告竟將該約定條款作為普通抵押權之約定條款，甚為可議，則上開其他約定事項第一條約定，因與普通抵押權之性質相悖，應不生效力。再者，依據85年10月9日修正前
強制執行法第5條第1項、第6條第1項、第34條第2項規定
，債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件；又無執行名義之債權人聲明參與分配時，不得僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，此尚不足證明其實質債權之存在，仍應提出其債權之證明等情狀綜合判斷均可推知，單憑「系爭抵押權設定契約書」，均不足以作為證明被告與訴外人吳君倫間存有540萬元消費借貸合意之有利認
定。末以，被告既然無法證明其與訴外人吳君倫間具有消費借貸契約關係存在，則被告顯係無債權而設定一般抵押權，其抵押權設定即屬無效，又抵押權設定契約書亦為無效，其上之約定為無效之約定，既為無效之約定，原告有何證據足以證明有540萬元之債權存在？
（三）又證人吳君倫之證詞憑信性低，不足採信：
1.查證人吳君倫本身並非客觀之第三人，於未經詰問前，即已表明其與被告間存有借貸之利害關係，是其證詞已難免有偏頗之虞。次查，證人吳君倫對於借據簽立日之之證
述前後不一，且觀之被告於本院100年度審訴字第114號事件中所提出之答辯狀，其上載明「吳君倫與吳清力均不否認有向被告許瑋珊借款500萬元之事實」、「連吳清力和
吳君倫之欠款，也讓他們一拖再拖」等語，足悉被告不否認訴外人吳清力始為借款關係之債務人。復觀諸由訴外人吳清力親自書寫之傳真文件，其上亦明確記載「…所欠款，我提出清償方法…。」等語，益徵被告所辯並非事實，蓋倘若訴外人吳清力並非借款人，何須如此書寫？被告又何以主動提出不利於己之文件？詎料，證人吳君倫所為之證述竟與訴外人吳清力書立之文件內容相悖離，而就證據方法之屬性觀之，一者為書證，一者為人證，然人證易受外部環境之影響，以及證人本身包括記憶、立場、利害關係等因素，而受干擾或汙染，故證人之證述與書證相較而言，其可信度自甚於低微。
2.且查，證人吳君倫對於登記於其名下之系爭不動產，舉凡地號、建號、前手身分、取得方式及出售對象、買賣價額等項，均無法清楚交代，則證人吳君倫是否僅為系爭不動產之登記名義人，自足質疑。佐以證人吳君倫於94年8月
間，向訴外人煙波建設股份有限公司買受系爭不動產時，年僅24歲，並無購買房地之資力一情，可推知系爭不動產之實際買受人應為證人吳君倫之父親即訴外人吳清力，始為正確；況且，訴外人吳清力為訴外人唯寶公司之負責人，具有購買房地資力之人為訴外人吳清力或唯寶公司，需要資金者亦為訴外人吳清力所經營之唯寶公司，因此，借款債務實係存在於被告與訴外人吳清力之間，證人吳君倫僅為系爭不動產之借名登記者，尚非債務人。
3.復查，證人吳君倫於本院審理時證稱「我總共跟被告借了540萬，是因為父親的公司需要資金，因為當時只有我的
名下有房產，所以用房子跟被告借錢，在借錢當時有簽了一張本票，金額是500萬元，因為發現不夠用，所以後來
又跟被告借40萬」、「40萬是後來又再借的，借的時間不記得了」云云，然依據被告提出之匯款清單所示，可知最後一筆匯款金額為90萬元，與證人吳君倫證稱之「40萬元是後來又再借的」情形不符。至證人吳君倫又稱96年10月19日借款時，只有伊名下有財產，遂由其出面商借云云；然據被告於另案訴訟所提之異動索引，足知訴外人吳清力所經營之唯寶公司名下具有坐落新竹縣新豐鄉○○段288
、298地號土地及其上同段56建號建物，其中288地號土地迨至97年4月30日，始其餘兩筆不動產共同擔保設定3,000萬元最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司，而298地號土地及56建號建物部分，則係於93年8月2日、94年12月1日、97年1月11日分別設定3,000萬元、
720萬元、150萬元最高限額或普通抵押權予訴外人兆豐銀行、萬泰銀行、胡炎文，甚者，訴外人胡炎文之設定日期係於97年1月間，足證吳君倫之上開證述與事實不符，不
得憑採。
4.末查，證人吳君倫雖一再證稱「是因為父親的公司需要資金」、「因為當初錢是要借給唯寶公司使用，所以還款及利息的部分是唯寶公司要幫我處理」云云，然本院98年度司執字第3370號事件之收案日期為98年2月19日，足見訴
外人唯寶公司於96年底至97年上旬，並未發生財務問題。況就是時訴外人唯寶公司名下之不動產價值觀之，依據98年度司執字第3370號卷所檢附之鑑價書所示，合計3筆不
動產總價值估為3,848,5797元，訴外人吳清力提出之估價更高達5,600萬元，參以本院執行處第一次拍賣最低價額
高達4,465萬元等情，均顯示訴外人唯寶公司所有之上開3筆不動產總價，遠超過訴外人萬泰銀行執行債權額
3,640,441元（後減縮為2,520,491元）、兆豐銀行參與分配債權額21,275,387元（後擴張為21,620,274元）、胡炎文120萬元之總和26,115,821元，益徵證人吳君倫前揭證
詞不實，委無足採。
（四）綜上，被告提出之借據既非於96年10月19日所簽立，且其內容又存有諸多疑點，已難認被告就已其於96年10月19日，與訴外人吳君倫成立540萬元消費借貸關係之主張善盡
舉證之責。而被告既未與訴外人吳君倫訂立消費借貸契約，竟於系爭不動產上設定系爭抵押權，衡諸經驗法則，若非其等之間有通謀之虛偽意思表示，實無可能為此登記。貳、被告則以：
一、依據被告提出之本票、匯款紀錄、抵押權設定契約書及借據等物，客觀上已足資證明被告就與訴外人吳君倫間確實存在系爭抵押權所擔保之「消費借貸債權」：
（一）按當事人就其主張有利於己之事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。倘原告就其所主張之起訴原因不
能為相當之證明，而被告就其抗辯事實已有相當之反證者，自應駁回原告之請求，此舉證責任分配之當然結果。經查，訴外人吳君倫業於96年10月19日簽發票據號碼為TH0000000號、面額500萬元之本票乙紙予被告，並於同年10月22日辦畢系爭抵押權登記，被告則分別於96年10月19、22、29日、96年11月30日及97年4月30日匯款25萬元、125萬元、150萬元、50萬元、90萬元，合計440萬元款項予訴外人吳君倫，另於97年2月29日、3月31日再依訴外人吳君倫指示，各匯款50萬元至訴外人唯寶公司帳戶。而上開本票簽發、抵押權設定登記及匯款之事實，雖為原告所不爭執，惟稱僅憑匯款事實及附證之借據、本票、抵押權設定契約書等物，尚不足以認定有借貸合意而成立消費借貸法律關係云云，然查，系爭本票、抵押權設定契約書、匯款紀錄及借據等資料，本應一體綜合觀察，以證明借貸法律關係成立之過程始末，詎原告竟故意一一切割，分別斷章指述，持以爭執被告與訴外人吳君倫間並無借貸合意，實無所據。
（二）依最高法院27年上字第3240號判例，消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內。準此，消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件，僅當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力。另按，民法第474條第2項之規定，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。查訴外人吳君倫於向被告借款時，雖未同時簽立書面借據，且被告亦未同時將約定借貸總額交付予訴外人吳君倫，惟被告嗣後已按雙方之口頭約定，於指定之日期及帳戶陸續匯入款項，而有交付借款之事實，則消費借貸契約已然成立生效。況且，訴外人吳君倫為擔保其借款債務，亦簽發票面金額500萬元之本票乙紙予被告收執，並提供名下系爭
不動產設定系爭抵押權以供擔保，縱無書面借據，亦足證雙方有借貸之合意。
（三）否認原告所述不能僅憑被告持有系爭本票，遽認訴外人吳君倫係基於金錢消費借貸關係而簽發系爭本票之事實，蓋因訴外人吳君倫簽發系爭本票之前，被告並無匯款予訴外人吳君倫之記錄，待系爭本票簽發後，被告始於同日匯款25萬元至訴外人吳君倫之帳戶，另又於系爭抵押權設定登記完成之日，再匯款125萬元，則倘若被告非基於與訴外
人吳君倫成立借貸合意，又何須於訴外人吳君倫簽發系爭本票及完成系爭抵押權設定登記後，始陸續辦理匯款？又參酌訴外人吳清力親自書寫之文件，其上載明「對於所欠款提出清償方法……直到清償完成」等語，益證訴外人吳君倫確係因公司經營問題而向被告借貸，其所簽發之系爭本票則係為擔保其與被告間之金錢借貸關係，灼然無疑。另觀諸本件匯款及抵押權設定事實經過，即足知悉本件並非贈與或買賣等其他法律關係，蓋因訴外人吳君倫所經營之公司已陷週轉困境，何能無故贈與500萬元予被告，且
嗣由被告匯款予訴外人吳君倫？此外，訴外人吳君倫於簽發本票予被告收執後，再由被告匯款予訴外人吳君倫一情，亦與買賣交易過程不符，凡此均足證雙方乃因借貸而簽發本票，而非贈與或他項法律關係。
（四）至原告雖另主張僅憑匯款至訴外人吳君倫名下之事實，無從據此認定借款人必為訴外人吳君倫云云，然匯款僅為一事實行為，必觀其原因動機，方能知悉其法律關係，是原告忽略本件係在訴外人吳君倫簽發本票及設定系爭抵押權後，被告始陸續依指示匯款，且倘如訴外人吳君倫非借款人，豈會無故以自己名義簽發本票，又將名下不動產設定抵押權予被告？從而，原告空言置辯，核無所據。
（五）另否認原告所述系爭抵押權設定契約不足以證明被告與訴外人吳君倫間有借貸合意，亦無從作為債權存在之證明云云。茲查，訴外人吳君倫非但於96年10月22日就系爭不動產上設定系爭抵押權，並於抵押權設定契約所附「他約定事項」書載明「債務人及擔保物提供人，邀同連帶保證人向抵押權人（債權人）為擔保對債務人在本抵押物設定契約所定之期限及本金最高限額內，以現在所負債務及將來發生之債務之清償起見，特提供本契約載明之擔保設定抵押與抵押權人」等語，可知雙方當事人於設定系爭抵押權債權之真意，乃將雙方於96年10月19日成立消費借貸契約後所反覆交付，於500萬元內之總給付義務，納入將來抵
押權擔保之效力範圍內。第查，依據88年4月21日增列之
民法第474條第2項規定，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。而雙方既於96年10月19日依上開規定成立500萬元之金錢消費借貸契約，則系爭抵押權於96年10
月22日辦理登記時，已有500萬元之借貸債務存在，自屬
合法有效，應無疑義。至原告復主張被告所設定之普通抵押權，欠缺「約定清償期」此一有利被告之約定，不符事理云云，惟按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條定有明文，
是如未約定清償期，被告本可依法隨時請求清償，並獲系爭抵押權擔保之保障，較另定有清償期之限定約定，更有利於被告，則原告此部分主張亦屬無據。
（六）又被告不否認借據乃係事後所補簽，惟按最高法院27年上字3240號判例，消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件，只要當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力，已如上述，故系爭借據僅具證明效力，雙方是否成立借貸契約，與是否簽立借據乙節並無關聯；況衡諸常理，如雙方並無借貸關係存在，而訴外人吳君倫竟於事後補簽借據，豈非自曝風險而與常理不符？再者，訴外人吳君倫於向被告借款之時，雖年僅26歲，惟其年齡、究否有資金週轉需求等項，均與本件借貸法律關係成立與否無涉，本不值一駁。況查，訴外人吳君倫係因與其父親即訴外人吳清力共同經營唯寶公司，因公司經營發生資金週轉需求，故由其出面向被告借貸，此亦符經驗常理；遑論訴外人吳君倫亦另以其名義向訴外人萬泰商業銀行借款，並與原告簽訂買賣契約。
（七）此外，證人吳君倫已就系爭抵押權之設定原因、詳細借款情形、借款用途、簽署本票、借據之簽署過程、訴外人吳清力所立之書據等項詳予說明，則被告已依法就其主張之利己事實提出相當事證，堪足信採。且查，證人吳君倫就本院詢問「是否因為當時公司有需求所以由證人出名向被告借錢？」、「是否確實簽署前所提示的本票及借據？」「證人簽署的本票及借據是否擔保日後向被告還款？」、「是否有陪同被告設定抵押？」、「是否清楚知道日後如果無法清償，會將房子拍賣所得清償系爭債務？」等問題，均為清晰並肯定之答覆，足證被告與證人吳君倫間，確存有擔保系爭抵押權設定所載之消費借貸債權存在，並有系爭抵押權設定之公文書在卷足查，自不容原告一再空言否認。至原告一再質疑訴外人吳君倫欠缺借款需求及借款能力云云，亦據證人吳君論證述當時公司需要錢，故由我出名借款等語明確；退步言之，縱認本件借款之需用人並非訴外人吳君倫，依理亦非不得由訴外人吳君倫向被告借款後，再將借款轉交他人使用，換言之，借款之用途及流向，與借款法律關係之成立無必然關係，尚非得以借款債務人未實質使用借款，進而否決其借貸法律關係之成立或清償之允諾，其理至明。
二、系爭執行事件分配表次序9之第2順位抵押權效力為500萬元
：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文。又按諸其立法理由「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。增訂第二項」，準此，當事人間約定一方對方負「一定金錢或其他代替物之給付義務」並以之作為消費借貸之標的者，就該反覆交付之「特定金錢或代替物」，亦成立消費借貸關係，否則必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符，合先陳明。
（二）經查，訴外人吳君倫前於96年10月19日間，因有資金周轉之需，乃向被告商借500萬元，被告允之，雙方遂約定由
訴外人吳君倫提供名下之系爭不動產予被告設定抵押權，並於同日簽發票面金額500萬元之本票予被告，以供擔保
訴外人吳君倫對被告500萬元消費借貸之債權，有借據及
本票在卷足參，核與系爭抵押權設定登記「擔保債權總金額：新台幣5,000,000元正」及「擔保債權種類及範圍：
96年10月19日之金錢消費借貸」之記載相符。
（三）次查，依據訴外人吳君倫書立之借據內容，可知訴外人吳君倫係因有資金周轉使用之需要，始向被告商借500萬元
，並約定俟依其所需，嗣再按訴外人吳君倫指示，分批將款項匯入其所指定之銀行帳戶。而被告亦依訴外人吳君倫之指示，分別於96年10月19、22、29日、96年11月30日及97年4月30日，分別匯款25萬元、125萬元、150萬元、50
萬元、90萬元，合計440萬元至訴外人吳君倫之帳戶，並
分別於97年2月29日、3月31日各匯入50萬元予其指定之唯寶公司帳戶，是被告與訴外人吳君倫之間，顯於96年10月19日就500萬元之給付義務成立消費借貸契約，且其等於
彼時成立消費借貸契約之契約標的，依民法第474條第2項規定，自包括被告嗣後所反覆給付、合計金額已超過約定金額500萬元之借款債權，應無疑義。
（四）承前所述，系爭抵押權所擔保之債權，顯指「雙方於96年10月19日所成立之新台幣500萬元正之消費借貸契約」，
否則即無明確記載「擔保債權總金額為新台幣500萬元正
」之理。又系爭抵押權之「擔保債權種類及範圍」欄位，雖登載為「96年10月19日之金錢消費借貸」，惟依被告與訴外人吳君倫就系爭抵押權擔保標的所為之約定，以及前揭條文規定及其立法意旨，當明被告與訴外人吳君倫間，有於96年10月19日約定以500萬元為消費借貸之標的，並
同意由被告嗣後反覆交付之，而被告嗣亦發生同額債權，則被告依法就系爭不動產享有500萬之債權擔保，於法自
無違誤，原告不察，徒以消費借貸之「要物性」相質，顯有悖民法第474條第2項規定之旨。
（五）況查，訴外人吳君倫於設定系爭抵押權，同時附有「其他約定事項」書，其上開宗明義載明「債務人及擔保物提供人，邀同連帶保證人向抵押權人(即債權人)為擔保對債務人在本抵押物設定契約所定之期限及本金最高限額內，以現在所負債務及將來發生之債務之清償起見，特提供本契約載明之擔保設定抵押與扺押權人」等語，亦可推知當事人於設定系爭抵押債權之契約真意，顯將「雙方於96年10月19日成立消費借貸契約後所反覆交付、於500萬元內之
給付義務」，納入將來抵押權擔保之效力範圍內，則原告主張於96年10月19日後所交付之將來債務，均非系爭抵押權效力所及云云，容有錯解，礙難採認。
三、綜上，依民法第474條第2項規定，以及抵押債權債務人之立約真意所示，被告對訴外人吳君倫於500萬元內之消費借款
債權，依法均為系爭抵押權擔保效力所及，且被告亦已依約發生500萬元債權無訛，則被告就系爭不動產，自可依法主
張抵押權而優先受償，法理至明。而系爭執行事件分配表次序9之第2順位抵押權所列債權原本及分配金額，既均已載明優先債權為500萬元，並依法核定各該債權人之受償次序與
債權受償比例、金額，核認有據，自無更正之必要。是以，原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回，為此聲明：(一)原告之訴駁回；(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、本院99年度司執字第29277號強制執行事件，係於100年7月6日製作分配表，原告則於100年7月18日就該分配表具狀聲明異議，並於同年7月21日分配期日起10日內依法提起分配表
異議之訴。
二、系爭執行事件之執行標的即原告所有坐落新竹縣新豐鄉○○段287地號土地及其上54建號建物，業已於96年10月22日設
定普通抵押權予被告，擔保債權金額500萬元，擔保債權種
類及範圍為「96年10月19日之金錢消費借貸」，並已辦畢抵押權登記在案。
三、被告於96年10月19日、22日、29日、96年11月30日及97年4
月30日，分別匯款25萬元、125萬元、150萬元、50萬元、90萬元，合計440萬元至債務人即訴外人吳君倫帳戶。
肆、經本院協議兩造整理事實，同意爭點如下：
一、被告對訴外人吳君倫是否有540萬元之消費借貸款債權存在
？若有，其中500萬元是否為系爭抵押權效力所及？被告因
而得優先受償？
二、原告提起本件分配表異議之訴，主張被告就分配表次序9債
權原本之分配金額500萬元，應予剔除，不得列入分配，是
否有理由？
伍、得心證之理由：
一、被告對訴外人吳君倫是否有540萬元之消費借貸款債權存在
？若有，其中500萬元是否為系爭抵押權效力所及？被告因
而得優先受償？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法474條之規定自明（最高法院79
年度臺上字第2722號判決要旨參照）。復按，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。茲查，本件原告雖求為判決被告於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，然其主張之事實，實為否認被告參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告就其與訴外人吳君倫間債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任，合先敘明。
（二）查被告就其主張與訴外人吳君倫間確有540萬元之借款債
務存在，且其中500萬元為系爭抵押權效力所及等情，業
據其提出與所述相符由訴外人吳君倫所親簽面額為500萬
元之本票、借據、抵押權設定及匯款申請書等件（見審訴字卷第55-62頁）為證，並經本院依職權調取系爭執行事
件卷查閱屬實；再據借款人即證人吳君倫於本案審理時，到庭結證：「(與兩造分別有何關係？)與原告沒有關係。與被告有借貸關係；(是否有設定抵押給被告？）是。因
為我要跟被告借錢，所以設定抵押給被告；（詳細的借款情形為何？）我總共跟被告借了540萬，是因為父親的公
司需要資金，因為當時只有我的名下有房產，所以用房子跟被告借錢，在借錢當時有簽了一張本票，金額是500 萬元，因為發現不夠用，所以後來又跟被告借40萬。96年跟被告借錢時只有簽本票，因為本票97年到期還不出來，所以被告要求我寫借據，當時口頭約定這個錢由我指定匯到哪個戶頭，96年他先匯了一筆25萬元到我的戶頭，之後又匯了三、四次，總共匯了540萬；（提示被證一本票，前
稱本票是否是指這張本票？有設定抵押為何簽本票？）是的。為了有個依據；（提示被證一借據，前稱後來有寫借據，是否是此張借據？）是。因為票到期還不出來，被告希望我們寫一張借據。寫借據的時間是97年，詳細日期忘記了，不是借據上面的96年10月19日，因為借貸的時間是96年10月19日，所以才寫96年10月19日；（總共收到多少款項？）540萬。都是用匯款的方式，除了匯到我的帳戶
外，還有匯到唯寶公司帳戶；（為何匯到唯寶公司的帳戶？）因為當初我借這筆錢的用意就是因為公司需要錢，所以有跟被告約定好要匯到指定帳戶；（前稱借款540萬，
為何後來寫的借據是500萬？）一開始是跟被告借500萬，500萬是分批匯到我的戶頭，寫借據時500萬也還沒全部都匯給我。40萬是後來又再借的，借的時間不記得了；（證人簽署的本票及借據是否是擔保日後向被告還款？）是。」等語纂詳（見100年12月20日言詞辯論筆錄），核與被
告提出之上開資料相符，由上開本票、借據、抵押權設定、匯款情形及證人吳君倫之證述綜合判斷之，足見訴外人吳君倫確曾於96年10月19日向被告借款500萬元，並於當
日簽發面額為500萬元之本票乙紙予被告收執，復又提供
名下系爭不動產供被告設定抵押權，並於同年10月22日辦畢系爭抵押權設定登記，嗣又補簽借據乙紙予被告作為憑證，並再向被告借款40萬元，而被告則已陸續將借款540
萬元分別匯入訴外人吳君倫指定帳戶，以為交付，此為原告所不爭，則被告與訴外人吳君倫間就系爭不動產所設定第2順位抵押權所擔保之500萬元本金債權確屬存在，堪可認定。衡諸上揭說明，可認被告業就前開合計共540萬元
借款之基本原因事實，盡其舉證之責任。
（三）而原告雖主張被告未於借貸契約成立當時即交付借款，係迨於系爭抵押權完成設定登記後，始陸續將款項交付予訴外人吳君倫，則系爭抵押權所擔保之500萬元債權額既未
於96年10月19日抵押權設定時即已存在，已違反抵押權之從屬性原則，而不應為系爭抵押權效力所及云云，並提出土地及建物登記謄本、匯款申請書等件為證。惟查：
1.按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以
將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。消費借貸契約，如約
定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第
1496號裁判參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度臺上字第1955號裁判意旨參照）。準此，實務上對於一般抵押權成立上之從屬性已從寬解釋，僅須抵押權實行時，抵押權有擔保之債權存在即可，不得僅因抵押權設立時，無擔保債權之存在，而認系爭抵押權之設定違反從屬性而無效。
2.經查，觀之系爭不動產之土地及建物登記謄本（見審訴字卷第22-25頁）所示，可知系爭抵押權所擔保之債權金額
為500萬元，性質屬普通抵押權，所擔保債權種類及範圍
則為「96年10月19日之金錢消費借貸」，並於96年10月22日完成設定登記在案。而被告業於99年10月20日系爭執行事件前之96年10月19日、22日、29日、96年11月30日及97年4月30日，分別匯款25萬元、125萬元、150萬元、50萬
元、90萬元，合計440萬元至訴外人吳君倫銀行帳戶之事
實，有被告提出之臺灣土地銀行匯款申請書（見審訴字卷第58-60頁）附卷可參，且為兩造所不爭執；被告嗣又於
97年2月29日及97年3月31日分別將50萬元款項匯入訴外人唯寶公司帳戶，亦有上開期日之匯款申請書（見審訴字卷第59頁）在卷存查，復經證人吳君倫於本院審理時證稱：總共收到540萬元款項，除了匯到伊之帳戶外，還有匯到
訴外人唯寶公司帳戶等語（見100年12月20日言詞辯論筆
錄）甚詳，則系爭抵押權所擔保之500萬元借款債權，既
於被告行使抵押權時存在，揆諸前開說明，縱使被告係於系爭抵押權設定登記後始陸續交付款項，仍無礙於抵押權從屬性要件之成立，亦即系爭不動產所擔保之債權數額，應認係被告已交付之500萬元借款總額，而非僅為系爭抵
押權設定登記當日所交付之款項金額，已甚灼然。
3.次按，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，而在附件上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院84年度臺上字第1976號判例、98年度臺上字第1594號裁判意旨參照）。而查，經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗，依被告提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項，其中「其他約定事項」書第1條記載：「債務人及
擔保物提供人，邀同連帶保證人向抵押權人（債權人）為擔保對債務人在本抵押物設定契約所定之期限及本金最高限額內，以現在所負債務及將來發生之債務（包括貸款、票據、保證、損害賠償、遲延利息、違約金及其他有關一切債務）之清償起見，特提供本契約載明之擔保設定抵押與抵押權人。」等語，則被告與訴外人吳君倫既已約定就將來發生之債權為擔保，揆按上開最高法院判決意旨，被告因票據或借貸等法律關係對訴外人吳君倫取得之各種債權，均為系爭抵押權擔保之債權範圍。從而，原告此部分主張即屬無理，尚無足採。
（四）原告雖另以訴外人吳君倫於96年間向被告借款時，年僅26歲，尚無借用龐大資金之需求，且其所借款項均用於訴外人吳清力所經營之唯寶公司周轉之用，故主張訴外人吳清力始為系爭借款契約之債務人云云，並據其提出訴外人吳清力親自書寫之文件（見審訴字卷第86頁）為證。惟查，債權債務之主體以締結契約之當事人為準，凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號判例參照），本件被告與訴外人吳君倫確實具有540萬元消費借貸債權存在之事實，已如前述；且
參以證人吳君倫就本院詢問借款債務之實際借款人、資金運用情形等項，到庭證稱：「（借款到底是證人與被告借的，還是證人父親與被告間借的，還是唯寶公司跟被告借的？）房子是在我的名下，所以是我跟被告借的，但借款是給唯寶公司用的；（提示原證七，是否是證人的父親所寫？為何寫這個？）是，因為當初錢是要借給唯寶公司使用，所以還款及利息的部分是唯寶公司要幫我處理，至於為何寫這個我不清楚；（證人前稱，是否是因為當時公司有需求所以由證人出名向被告借錢？）是。」等語（見
100 年12月20日言詞辯論筆錄），足證系爭借款債務係以證人吳君倫之名義向被告借貸，並由證人吳君倫提供其名下之系爭不動產設定抵押權予被告，亦即證人吳君倫始為系爭借款債務之借款人，不因證人吳君倫嗣將借得款項用於訴外人唯寶公司之經營周轉，而影響其為已成立之消費借貸契約借款人身分，其理已甚明確。
（五）至原告另主張被告所提出之借據，係訴外人吳君倫事後所書立，不得作為被告與訴外人吳君倫間存有500萬元消費
借貸合意之認定依據云云。惟按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定
有明文。是消費借貸契約之成立，法律上並無應以書面為之之規定，僅須雙方就契約之必要之點相互為一致之意思表示，達成合意，契約遂告成立。職是，被告與訴外人吳君倫間之金錢借貸契約，已因雙方就契約之必要之點達成意思合致，即告成立，尚不因渠等係於事後始補簽訂借據一情，而妨礙已成立之借款契約效力。則原告此部分主張亦無足採。
（六）綜上，應認被告就其與訴外人吳君倫間之借款債權債務存在乙節，已盡相當之舉證責任，而原告則未就其主張被告參與分配債權不實之權利障礙事實善盡舉證責任，則被告對訴外人吳君倫所擁有之540萬元借款債權，其中500萬元債權部分為系爭抵押權效力所及，因而得優先受償之事實，堪予認定。
二、原告提起本件分配表異議之訴，主張被告就分配表次序9債
權原本之分配金額500萬元，應予剔除，不得列入分配，是
否有理由？
按抵押權人就抵押物之賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣，而依民法第874條及第877條但書之規定，甚為明顯（最高法院22年度上字第
25 2號判例參照）。查被告為系爭不動產之第二順位抵押權人，此有系爭不動產之土地、建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等件（見審訴字卷第22-28頁）附卷足證，並經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱
無訛，自堪信實在。又本件原告主張被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權不存在，並無理由一情，業經本院審認如前，則原告另主張被告就系爭執行事件分配表之債權金額應予剔除，不得列入分配云云，亦屬乏據，不足採信。
三、綜上所述，被告與訴外人吳君倫間既有500萬元之借款債權
存在，被告自得於分配表中受分配。從而，原告依強制執行法第39條、第41條第2項規定，提起本件分配表異議之訴，
主張本院99年度司執字第29277號拍賣抵押物強制執行事件
，於100年10月31日所製作之分配表，其中次序9被告第二順位抵押權之債權原本金額500萬元部分，應予剔除，不得列
入分配，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，
經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日書記官 李勻淨