臺灣新竹地方法院100年度重訴字第50號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 14 日
• 法官: 林麗玉
• 原告: 江兆堂
• 被告: 魏兆波、魏兆湧、魏楊貴貞

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第50號原　　　告　江兆堂
訴訟代理人　鄒玉珍律師
複代理人　　李文宗
被　　　告　魏兆波
被　　　告　魏兆湧
被　　　告　魏楊貴貞
前列三人共同
訴訟代理人　魏錦芳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年8月31辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項及第255 條第1 項第1 款分別定有明文。本件原告於起訴原以先位聲明請求被告等應連帶給付原告新台幣（下同）8,025,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國99年12月17日以書狀撤回上開先位聲明部分，而變更訴之聲明為以其原備位聲明為其訴之聲明，並經被告於100 年1 月7日
言詞辯論期日同意其前開訴之聲明撤回及變更，揆諸上揭法律規定，原告前開訴之部分撤回及變更，合於法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造於民國99年1 月25日就被告與其他訴外人等共有坐落新竹縣芎林鄉○○段下山小段184 、200-7 、200-9 、309 、309-1 、309-2 、309-3 、310 、311 、312 、180-1 、181-2 、181-3 、181-4 、203-3 地號等15筆土地（下稱系爭土地），簽訂原證一之土地買賣契約書，約定買賣總價為1,355 萬元，原告並於同日給付被告等人7,255,500 元。契約第7 條第4 款中段約定：如賣方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，買方除得解除本契約外，賣方應於5 日內將所收之款項加倍返還買方以違約之損害賠償；特約事項第2 條約定：簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成，雙方同意其提存金由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除。被告本應於簽約日起30日內完成通知其他共有人表示是否優先承買之程序，詎被告等人竟違反約定，於簽約日起第32日（即99年2 月25日），方以竹北六家郵局第79號存證信函為上開之通知，是被告等就本件買賣，自已違反特約事項第2 條之重要約定事項。
㈡、訴外人即系爭土地共有人黃田娥妹、黃瑞珠、黃瑞燕3 人及黃明財、黃瑞菊、黃瑞依3 人，先後對其中14筆土地主張優先承購，唯203-3 地號土地未據任何共有人表示優先承購，依民法第111 條但書之規定，該筆土地之買賣，仍成立有效。然而被告卻拒絕履行契約義務，並先後於99年4 月16 日
以新竹英明街郵局第356 號存證信函、99年5 月5 日以芎林郵局第41號存證信函，聲明解除系爭契約，復以本院99年度審訴字第244 號回復原狀事件，訴請原告返還土地所有權狀正本、印鑑證明及身分證明文件，亦見被告有違約之事實。㈢、被告未依兩造契約之約定於期限內完成優先承買權之通知，已使本件成為給付不能，而非給付遲延，原告無需對被告行使催告，依系爭契約第7 條第4 款中段之約定，被告等人應賠償原告與已付款項7,255,000 元同額之懲罰性違約金，及原告已支付之居間仲介服務費77萬元，若被告等依約履行系爭契約，則該筆仲介費用應由原告支出，因被告違約造成原告此筆仲介費用支出，被告應依系爭契約第7 條第4 款後段之規定「若因此所發生之稅捐、費用均由賣方負擔」負擔此項仲介費用。以上共計8,025,000元之損失。
㈣、對於被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖抗辯兩造係合意、當然解除，並無違約情事云云，惟查特約事項第2 條之30日約定，應係被告有於30日內通知優先承買時才當然解除，且否認30日內完成優先承買程序只是價金對待給付條件，應屬契約之重要約定；況被告實際已經超過10多天才完成辦理優先承買權的通知，因為契約所約定之30日係要完成全部優先承買程序，非僅通知程序。
⒉另被告主張原告即出賣人應該要催告被告履約，待被告未在催告期限內履約始負遲延責任云云。然查，本件因被告未依兩造系爭契約之約定於期限內完成優先承買權之通知，已使本件成為給付不能，而非給付遲延，是原告無需對被告行使催告。
⒊關於被告辯稱原告所給付之仲介費，應由原告自行負擔部分，倘若被告等依約履行系爭契約，該筆仲介費本應由原告支出，然因被告有違約一事，造成原告此筆仲介費用之支出，依系爭契約第7 條第4 款後段約定，「若因此所發生之稅捐、費用均由賣方負擔」，故被告之辯解，顯不可採。本件請求權係依「系爭買賣契約」第7 條第4 項中段（即『如賣方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，買方得解除本契約外，賣方應於五日內將所收之款項加倍返還買方以違約之損害賠償。』）為起訴請求與主張。並無依同條項前段為請求依據（概因本件為給付不能、而非遲延給付）。⒋被告雖稱原告所簽發作為簽約款、由文明房屋公司代為保管之本票2 紙，業經保管人返還，故已履行返還義務等語，惟上開本票確實已返還原告，但此為和解條件，否認此代表被告已經履行返還義務。
⒌兩造前於鈞院99年度審訴字第244 號和解筆錄之「範圍」及「兩造其餘請求拋棄」，均無包含本件之損害賠償在內：
99年度審訴字第244 號案件當事人（即原、被告），與本件原、被告並非同一（尚有原告：黃明浩、被告：黃傳翔、文明房屋、汪正郎）。而依該前案之「起訴狀訴之聲明，可確知僅對「所有權狀、印鑑證明、身份證明文件及移轉登記文件」之返還為請求與和解而已，並未包含兩造買賣契約之其他權利義務與責任（如本件之「違約金」及「損害賠償」請求）。而依前案起訴狀第4 頁倒數第4 行所載，係基於「終止保管委任」而請求返還，更與本案之「違約而解除契約」無涉。
㈤、訴之聲明：
⒈被告魏兆波、魏兆湧、魏楊貴貞應各給付原告2,675,000元
及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊第1項請求請准於原告供擔保後宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠、本件被告代他共有人處分共有土地之行為，因他共有人主張優先承買，故被告無需給付他共有人之土地對價或向法院辦理提存之證明。兩造買賣契約特約事項第2 條前段約定：簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成，雙方同意其提存金由文明房屋公司代保管之簽約款支付云云，此項約定因他共有人主張優先購買權之結果，致條件並未成就，被告根本無需代為給付他共有人應有部分土地款之對價，也無需依約從第三人文明房屋公司代保管之簽約款提出，為他共有人向法院辦理提存手續，以利原告（買方）依據提存書辦理土地所有權移轉登記。上開情形均因他共有人主張優先承買權，致被告向保管簽約款之文明房屋公司支領價款或辦理提存手續之情形均未發生。從而特約第2 條辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成，雙方同意提存金由文明房屋公司代保管之簽約款支付，均因他共有人主張優先購買權，致無法發生強制處分之效果，故特約第2 條前段事實能否成就？並非被告單方所能決定，完全繫於他共有人是否主張優先購買權而定，既非被告所能單方決定，也非被告通知他共有人強制處分共有土地之日期快慢而有所差別，則豈能歸責於被告？又何來違約可言？從而原告謂被告未於簽約日起30日內，完成通知他共有人是否主張優先購買權，便屬違約，顯係誤解該特約條款之涵義。衡情縱使係被告提早於簽約日起30日內，完成通知程序，他共有人亦同樣表示優先承買，被告一樣無法履行兩造買賣契約，故通知他共有人之日期並不因快慢或逾30日而有不同之法律效果甚明。兩造於99年1 月25日簽約買賣契約特約事項第2 條約定，簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成，雙方同意其提存，由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除。上開約定所謂：「賣方即辦理前述強制處分」，係指按土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算之前提下，由被告通知他共有人，強制就其他共有人之應有部分，按同一價格併同出售之意思，此即特約第2 條所指之強制處分，但此項約定係附條件之性質，即以他共有人受強制處分之通知後，未於10日內表示願按同一價格優先承買，即放棄優先購買權利時，條件始告成就。否則，此項約定便因條件不成就而失效，被告便不受拘束。此觀諸特約第2 條後段：「如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除」，便知特約第2 條係屬附條件之法律關係，雖然被告於99年2 月25日以郵局通知他共有人時，已逾30日之期限（逾期1 日），但因他共有人主張優先承買，致無法繼續踐行強制處分之程序，該強制處分之條件不成就，依約本契約當然解除，故被告自無需負逾期1 日通知強制處分之遲延責任。依民法第230 條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。查被告通知他共有人表示強制處分共有土地，縱使在簽約後30日內完成通知，但仍因他共有人主張優先承買權，該強制處分之意思表示，便告條件不成就，兩造契約依特約第2 條後段規定：「如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除」。亦同樣使強制處分程序失效，致條件不成立。故有無逾期通知他共有人強制處分共有土地，其結果並無差異，均因他共有人主張優先承買權，致強制處分共有土地之效力不成就，此均屬需取決於他共有人是否行使優先購買權？據為買賣契約是否能繼續履行之條件相同，本件既然他共有人確於受通知後，行使優先購買權有據，從而原先之強制處分共有土地之條件已不成就，被告無法繼續履行兩造買賣契約，亦屬不可歸責於被告之給付不能事由，從而被告不能繼續完成強制處分共有土地，亦無需承擔遲延責任，又焉需負違約損害賠償責任？再者，被告縱有應負遲延責任，按兩造契約第7 條違約責任第4 款前段約定：「賣方如有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣總價千分之一之違約金。」即被告逾期1 日通知他共有人強制處分共有土地，僅需賠償原告新台幣壹萬零參佰伍拾伍元即可，並非加倍賠償所收之款項。復按兩造契約第7 條第4 款約定，如賣方毀約不賣或給付不能（註：此處應指可歸責於賣方之給付不能，例如二重買賣，簽約後轉賣他人，倘係不可歸責於賣方之事由，致給付不能，例如因他共有人主張優先承買權，強制處分依法無效，致賣方給付不能，依約買賣契約亦當然解除，被告亦不負遲延違約責任，自無需負違約賠償責任，此舉輕以明重即知），或不為給付或其他違約情事，被告始需依約負損害賠償責任。
㈡、原告在兩造簽訂之買賣契約特約事項第2 條後段亦同意：「如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」。此係兩造若因有他共有人主張優先購買權，即合意解除買賣契約性質，被告顯無故意解約致損害原告之權利。被告曾對原告及文明房屋公司及其地政士汪正郎等提起回復原狀事件，依據兩造買賣契約業經解除之法律關係，請求被告文明房屋公司等返還不動產所有權狀及其他證件，嗣經達成訴訟上和解（即鈞院99年度審訴字第244 號回復原狀事件），此有和解筆錄可稽。上揭回復原狀事件和解時，原告亦同意返還買賣文件並解除契約並無異議。況且，和解筆錄內容第五項亦載明：兩造其餘請求拋棄。倘若原告於前案未放棄其他損害賠償之請求權，僅同意返還被告權狀、印鑑證明等文件，自應於前案和解時，聲明保留本件解除契約後之損害賠償請求權，則和解筆錄便無兩造其餘請求權拋棄之意思表示。按和解有互相退讓之意思方能成立，既然原告已在前案回復原狀事件，同意解除契約返還文件，則本件請求損害賠償亦係依據解除契約之法律關係而主張，自屬同一事件，從而原告在前案和解筆錄同意契約解除後，拋棄其餘請求權，則自應受前案和解筆錄之既判力拘束（和解與確定判決效力相同），自不得再向被告提起本件請求損害賠償。按被告等出賣人知悉他共有人主張優先承買之意思表示後，即向原告方面表明已不能繼續履行原訂買賣契約，也不願受領買方之價金，並聲明已因他共有人主張對系爭土地主張優先承購權，不宜將上揭系爭土地全部按土地法第34條之1 第1 項規定，繼續代為（他共有人部分）出售予原告。至於被告等三人應有部分，則依法他共有人有優先承購權，亦不得履行繼續出售予原告，出賣人自可據以解除買賣契約，僅負返還已收價金之義務。此觀諸兩造買賣特約事項可悉，倘他共有人行使優先購買權，本契約便當然解除失效，雙方互負回復原狀義務，被告需同意將所收取由文明房屋代管之價金470 萬元無息返還買方，並非加倍賠償買方。此項特約應優先於買賣契約第7
條第4 款規定而為適用，從而原告亦不得主張再依契約第7
條第4 款請求被告加倍賠償簽約金。對共有土地出賣人言，依法於他共有人主張同一價格優先承買時，出賣人即負有對主張優先購買權之他共有人簽訂不動產買賣契約之義務。從而出賣人對前手買方（即原告）簽訂之買賣契約，被告自有依土地法第34條之1 第4 項規定，因他共有人主張優先購買，據向原告主張解除契約，使溯及自簽約時自始無效。否則，被告便無法按土地法第34條之1 第4 項規定，與主張優先承購權之他共有人簽訂同一價格內容之土地買賣契約。惟被告此項解除契約並非債務不履行之違約行為，應係法定解除權性質（即依土地法第34條之1 第4 項規定之反面解釋）。倘按特約事項第2 項約定，他共有人行使優先購買權，本契約當然解除，此則為合意解除契約。從而尚難指稱出賣人違約或可歸責出賣人之債務不履行。故被告因他共有人主張優先購買權，據以解除兩造買賣契約，姑不論係法定解除或合意解除，此均屬有正當理由，並無何過失可言，依民法第220 條規定自不負損害賠償責任。按被告於知悉他共有人主張優先承買權後，於99年5 月5 日以芎林郵局存證信函第41號通知原告正式解除契約，並溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，被告復按契約特約事項第2 項約定，無息返還已收取原告價金470 萬元使回復原狀。則原告另外請求被告給付損害賠償金顯無正當理由。被告係依法解除買賣契約，也無遲延給付造成原告損害之情事，僅負民法第259 條及兩造買賣契約特約事項第2 項約定，雙方互負回復原狀之義務，無需另負損害賠償責任。有關兩造買賣契約所載買賣系爭共有土地15筆，其中座落新竹縣芎林鄉○○段下山小段203-3
地號，地目旱，面積4,195 平方公尺，該筆系爭土地共有人計9 人，即魏兆湧（應有部分15570 分之1730）、魏兆波（15570 分之1730）、魏楊貴貞（1557 0分之1730）、黃龍美妹（15570 分之1662）、鄭康寧（15 570分之3528）、黃明浩（15570 分之2595）、黃明財（18分之1 ）、黃瑞菊（18分之1 ）、黃瑞依（18分之1 ）。經被告向其中黃姓共有人查詢，何以該筆共有土地未主張優先承買？彼回覆係主張優先承買之通知發函時，疏漏所致。惟原告在前案鈞院99年度審訴字第244 號回復原狀事件，兩造既已同意和解，解除契約互負回復原狀義務在前，自有拘束兩造之意思表示。況且，依兩造買賣契約特約事項第2 項約定，如共有人行使優先購買權，本契約當然解除，此自係指全部解除而言，否則，便無賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方之特別約定，故原告不得復又主張該筆土地他共有人未主張優先承買權，買賣契約部分仍屬有效。按契約既經兩造同意解除，自無再主張部分仍有效之理？否則，被告焉需返還原告已付之全部價款。
㈢、被告解除兩造間之不動產買賣契約行為，並非可歸責於出賣人之債務不履行之違約行為，依民法第220 條規定，被告並無債務不履行之損害賠償責任。賣方解除買賣契約，係按兩造買賣契約特約事項第2 項約定合意解約，或按土地法第34條之1 規定，因他共有人主張優先承買，則賣方據此解除契約，均與故意不賣之違約行為有間，故原告請求被告加倍返還買賣價金之違約罰金，顯無正當理由。兩造買賣契約特約事項第2 項後段亦約定：「…如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金額無息返還賣方。」僅約定契約解除時，賣方無息返還買賣價金予買方，並無約定加倍返還或另給付違約金等情，即知原告主張被告違約，顯無理由。故被告按上開特約規定，已要求保管人文明房屋將其保管買方交付賣方之價金（本票2 張）返還原告，即屬履行契約解除後返還價金之義務，亦符兩造買賣契約之特約規定，自無須另賠償原告任何損失。被告應支付仲介人文明房屋公司之酬金354,000 元，業已在鈞院99年度審訴字第244 號回復原狀事件達成訴訟上和解時，由被告給付文明房屋公司在案。至於原告應支付文明房屋公司之仲介費27萬元，係屬買方與仲介人約定媒介成立應支付之酬金，自應由原告自己承擔。至於原告提出另有支付訴外人楊國楨仲介費新台幣50萬元。查被告等並不認識楊國楨其人，被告係委託文明房屋公司媒介出售共有系爭土地，也不曾與訴外人楊國楨接洽系爭共有土地出賣事情，被告否認訴外人楊國楨有媒介系爭土地，原告給付訴外人楊國楨居間仲介費50萬元，與本件訴訟並無關聯性，更無理由向被告求償。被告並無違約之事實，兩造契約係經正當理由解除，被告依買賣契約特約事項第2 項約定，亦僅負返還原告已支付價金470 萬元使回復原狀之義務，不負其他賠償之義務，何況，原告與被告間，在前案契約解除回復原狀事件，雙方已互相退讓達成訴訟上之和解在案，雙方既同意解約回復原狀且和解筆錄第五項又載明：「兩造其餘請求拋棄」。從而原告請求被告各給付2,675,000 元及其法定利息，顯無正當理由。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於99年1 月25日就被告三人與其他訴外人共有之系爭15筆土地簽訂系爭土地買賣契約（包含特約事項），約定買賣價金為1,355 萬元，原告並於同日給付被告等人7,255,000
元簽約金之本票2 紙，並交由文明房屋仲介經紀有限公司保管。
㈡、兩造於系爭買賣契約特約事項第2 條約定：「簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成雙方同意其提存金由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」等語。
㈢、被告等人於99年2 月25日以竹北六家郵局第79號存證信函通知系爭土地之其他共有人是否行使優先承買權。
㈣、系爭土地他共有人黃田娥妹、黃瑞珠、黃瑞燕曾於99年3 月2 日以芎林郵局第14號存證信函表示對系爭180-1 、181-2
、181-3 、181-4 地號土地主張優先承買；另共有人黃明財、黃瑞菊、黃瑞依等則於99年3 月8 日以竹北中山郵局第47號 存證信函通知被告，表示對系爭184 、200-7 、200-9
、309 、309-1 、309-2 、309-3 、310 、311 、312 地號土地主張優先承買。
㈤、被告先後以99年4 月16日新竹英明街郵局第356 號存證信函、99年5 月5 日芎林郵局第41號存證信函，對原告聲明解除系爭契約。
㈥、被告曾以文明房屋仲介經紀公司及原告等為被告向本院提起請求返還印鑑證明、權狀之訴訟，經本院以99年度審訴字第244 號回復原狀事件達成和解在案。
㈦、原告因本件買賣，已支付訴外人文明房屋仲介經紀有限公司仲介費27萬元。
㈧、上開作為簽約金之本票2 紙，於本件訴訟中，業經保管人文明房屋仲介經紀有限公司返還原告。
四、兩造爭點：
㈠、本件系爭契約特約事項第2 條之真意為何？被告是否應於簽約日起30日內完成共有人優先承買權之通知及全部程序？被告是否違反上開約定，未於30日內完成優先承買程序而應依買賣契約書第7 條第4 項中段給付原告違約金？
㈡、被告依系爭契約特約事項第2 條後段之約定及他共有人行使優先承買權之法定原因，主張解除系爭買賣契約，是否合法？被告所為契約業已合法解除，其不負違約損害賠償責任之抗辯，是否可採？
㈢、如被告確有違約，原告所得請求被告給付之違約金數額應為何始為合理？
㈣、如被告確有違約，原告是否因被告違約而受有損害？原告主張其受有仲介費之損害有無理由？如有，其所得請求之仲介費損害數額應為何？（是否包括原告給付予文明房屋仲介經紀有限公司之27萬元及中人楊國楨之50萬元服務費？）
㈤、原告請求被告三人依應有部分比例給付上開違約金及仲介費之損害有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、本件系爭契約特約事項第2 條之真意為何？被告是否應於簽約日起30日內完成共有人優先承買權之通知及全部程序？被告是否違反上開約定，未於30日內完成優先承買程序而應依買賣契約書第7 條第4 項中段給付原告違約金？如被告確有違約，原告所得請求被告給付之違約金數額應為何始為合理？
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34-1條第1 、2 、4 項定有明文。徵求他共有人是否優先承購與向他人為出賣之要約，其性質及法律上之效果均不相同。前者為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果；後者為意思表示，旨在與要約之受領人訂立一定之契約，要約之受領人如不為承諾，契約即無由成立。次按土地法第44條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定。故該條項之優先承購權系指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，故共有人倘違反法徫規定將其應有部分出賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院82年台上第1344號裁判意旨參照）。
⒉依系爭契約第2 款約定：價額及付款表：備證款：依特約事項；第12條約定：本案簽約款全部由文明房屋公司代為保管，待取得依後附持約事項強制處分規定要件7 日內賣方須完成備證。代保管款再交由賣方簽收。系爭契約特約事項約定：本案土地強數共有人已同意出售，因部分共有人無法配合，須依土地法34條之一強制處分程序為之，買方了解上開問題，先提出部分簽約款新台幣肆佰柒拾萬元整，由文明房屋代雙方保管。簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成，雙方同意其提存金由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方（99年1 月25日簽訂）。被告等人於99年2 月25日以竹北六家郵局第79號存證信函通知系爭土地之其他共有人是否行使優先承買權。系爭土地他共有人黃田娥妹、黃瑞珠、黃瑞燕曾於99年3 月2 日以芎林郵局第14號存證信函表示對系爭180- 1、181- 2、181-3 、181-4 地號土地主張優先承買；另共有人黃明財、黃瑞菊、黃瑞依等則於99年3 月8 日以竹北中山郵局第47號存證信函通知被告，表示對系爭184 、20 0-7、200-9 、309 、309-1 、309-2 、309-3 、310 、31 1、312 地號土地主張優先承買等事實，兩造均不爭執。參酌前開優先承買權之通知，係在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果；又按民法第258 條第1 項，係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形所為規定，如契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使（最高法院60年台上字第4001號判例意旨參照）。兩造於系爭買賣契約特約事項第2 條中約定：「如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」，是以該買賣契約以系爭土地「如共有人行使優先購買權並合法有效時」為解除條件；是否有「共有人行使優先購買權並合法有效」之情形，足以影響系爭契約效力，攸關重大，為早日確定系爭契約效力，是以兩造乃於前開特約事項第2 條中同時約定：「簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成」之履行期限，被告自應於約定履行期限內完成對其他全部共有人通知是否行使優先承買權之全部程序。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項定有明文。本件被告未於30日期限內完成前開程序，且屬可歸責於被告，被告就此自應負遲延責任。依系爭契約第7 條第4 項前段約定：賣方如有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣總價千分之一違約金。然而經本院闡明後原告並未主張依此約定請求，經原告訴訟代理人具狀及當庭陳明在卷，本院就原告此部分所得請求賠償之金額等自不得審酌。
⒊按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；而因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第225 條第1
項、第266 條第1 項分別定有明文。次按，雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能，而他方已就該部分為對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還（民法第266 條第2 項），無待乎契約當事人另為解除權之行使（最高法院85年度台上字第1009號裁判意旨參照）。且按，如果被上訴人當時係出賣系爭土地之應有部分，並因被上訴人事後已取得共有權，而使此處分成為自始有效；然依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人有優先承購權，對於上訴人債權之行使形成一種障礙；被上訴人倘未能除去此障礙，在兩造成立之買賣契約言，即屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，依民法第249 條第4 款規定，上訴人請求返還定金，似亦無不合（最高法院67年度台上字第579 號裁判要旨參照）。又按土地法第34條之1 第4 項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先承購權，除出賣之應有部分已為移轉外，倘他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕。是共有土地出賣人因他共有人主張優先承買權，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，致不能依買賣契約為給付，其給付不能之事由應非可歸責於契約當事人之任何一方，則出賣人應不負違約責任（最高法院83年度台上字第1529號、78年度台上字第2509號裁判意旨參照）。被告等人於99年2 月25日以竹北六家郵局第79號存證信函通知系爭土地之其他共有人是否行使優先承買權，系爭土地其他共有人黃田娥妹、黃瑞珠、黃瑞燕於99年3 月2 日以芎林郵局第14號存證信函表示對系爭180-1 、181-2 、181-3 、181-4 地號土地主張優先承買；另共有人黃明財、黃瑞菊、黃瑞依等則於99年3 月8 日以竹北中山郵局第47號存證信函通知被告，表示對系爭184 、200-7
、200-9 、309 、309-1 、309-2 、309-3 、310 、311 、312 地號土地主張優先承買，已如前述，揆諸前開說明，因共有人行使優先承買權致發生履約障礙時，應屬不可歸責於雙方，亦即被告未能履行系爭買賣契約係因共有人黃瑞菊、黃瑞珠等人依法主張優先承買權，此因素既係出於法律之規定，依前開裁判意旨，亦應認屬不可歸責雙方事由致給付不能。按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第220 條第1 項定有明文，而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判要旨參照）。換言之，債務不履行責任，債務人僅就故意或過失負責，係採有責主義，即以有可歸責之事由為限始負擔責任。兩造簽訂之系爭買賣契約第7 條第4 項中段固約定：「如賣方（即被告）毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，買方（即原告）除得解除契約外，賣方應於5 日內將所收之款項加倍返還買方以違約之損害賠償」，該約款並未載明是否以可歸責事由為限被告始負違約之損害賠償責任，惟亦未記明於不可歸責情形下被告仍應負損害賠償責任，本院審酌系爭買賣契約第9 條約定「本契約如有未盡事宜，悉遵守有關法令或善良習慣及誠信原則公平解決之」等語及上述說明，認以可歸責之事由為限，被告始應負系爭買賣契約第7 條第4 項之違約損害賠償責任，較符兩造約定之真意及法律規範意旨。況且，系爭買賣契約特約事項第2 條中約定：「如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」，是以該買賣契約以系爭土地「如共有人行使優先購買權並合法有效時」為解除條件，已如前述，則本件系爭買賣土地契約因其他共有人黃瑞菊等人合法有效行使優先承買權，系爭買賣契約解除條件成就，契約當然失其效力，原告即免交付價金之義務、被告亦免給付土地應有部分之義務，原告無可歸責之事由，自亦無違約情事之可言。綜上以觀，原告依買賣契約書第7 條第4 項中段給付原告違約金為無理由。
㈡、被告依系爭契約特約事項第2 條後段之約定及他共有人行使優先承買權之法定原因，主張解除系爭買賣契約，是否合法？被告所為契約業已合法解除，其不負違約損害賠償責任之抗辯，是否可採？
⒈兩造於系爭買賣契約特約事項第2 條中約定：「簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成雙方同意其提存金由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」，該買賣契約以「如共有人行使優先購買權並合法有效時」為解除條件，已如前述；再者，原告於系爭契約簽訂前，即明知本件系爭土地買賣有土地法第34條之1 規定之適用，且能預見共有人有可能優先承買，如共有人主張優先承買，被告必須優先出賣予該共有人，於此情形下，兩造間之買賣契約因解除條件成就而當然失其效力。則系爭買賣契約標的之土地既因已有共有人黃瑞菊等人合法有效行使優先承買權，有如前述，系爭買賣契約解除條件成就，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使，亦無相互請求賠償之餘地。再共有人對被告主張優先承買權，此乃法律所賦予共有人之權利，被告亦無法拒絕。若謂共有人依法主張優先承買時出售人即屬違約，於法自有不符。
⒉又被告曾經主張系爭土地因共有人行使優先承買權，依土地法第34條之1 第4 項、系爭買賣契約等約事項第2 後段解除契約，依民法第259 條規定請求回復原狀規定，訴請原告及文明房屋地政士事務所汪正郎返還系爭土地所有權狀、印鑑證明及身分證影本等辦理移轉登記所需權狀證件，本件原告同意被告之請求，嗣兩造達成訴訟上和解，原告及汪正郎當庭返還被告上開文件，被告並於和解當日給付被告文明房屋仲介經紀有限公司仲介費35,4000 元，此有本院99年度審訴字第244 號回復原狀事件之和解筆錄附卷可稽。系爭買賣契約標的中新竹縣芎林鄉○○段下山小段203-3 地號土地，被告三人應有部分各15570 分之1730，合計15570 分之5190，被告三人出賣應有部分經通知其他共有人後，無人行使優先承買權，然而原告既已於前案中同意被告解除契約請求，就該部分之買賣契約亦已解除。再者，系爭買賣契約特約事項第2 條中約定：「簽訂本契約賣方即辦理前述強制處分，於簽約日起30日內完成雙方同意其提存金由文明房屋公司之代保管之簽約款支付，如共有人行使優先購買權並合法有效時，本契約當然解除，賣方同意文明房屋代保管之簽約金全額無息返還買方」，是以該特約事項並未就無人行使優先購買權之土地部分之契約效力予以保留，仍謂「本契約當然解除」，意指系爭土地中如共有人行使優先購買權並合法有效時，全部契約當然解除，則新竹縣芎林鄉○○段下山小段203-3 地號土地之契約亦已因解除條件失其效力，就此被告亦無可歸責原因，自無違約損害賠償責任。
㈢、如被告確有違約，原告所得請求被告給付之違約金數額應為何始為合理？如被告確有違約，原告是否因被告違約而受有損害？原告主張其受有仲介費之損害有無理由？如有，其所得請求之仲介費損害數額應為何？（是否包括原告給付予文明房屋仲介經紀有限公司之27萬元及中人楊國楨之50萬元服務費？）原告請求被告三人依應有部分比例給付上開違約金及仲介費之損害有無理由？
⒈又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院84年台上第624 號裁判意旨參照）。本件原告亦為本院99年度審訴字第244 號回復原狀事件之被告，與被告達成上開訴訟上和解，依該案件之本件被告委任律師白德孚律師陳報（見本院卷第61頁）略以：該案原告（即本件被告魏兆湧、魏楊貴貞）請求被告（其中被告之一為本件原告江兆堂）返還文書證件等，係主張兩造買賣之共有土地，已因他共有人主張願按同一價格優先承買，兩造買賣契約業由原告依法解除，被告（買方及仲介人、代書）等均應負回復原狀返還之義務。仲介抗辯已媒介系爭土地完成買賣簽約，要求原告給付仲介費354,000 元，該案訴訟期間審判長諭知雙方先試行和解，故律師與仲介人連絡和解條件，僅要求給付仲介費354,000 元，至於被告江兆堂則以仲介公司之意見為主，未反對返還文件或提出其他和解條件，或返還文件應與給付損害金為同時履行抗辯。和解筆錄第五項：兩造其餘請求拋棄。似指兩造間由文明房屋仲介經紀有限公司媒介兩造簽訂之不動產買賣契約，雙方同意解除回復原狀，除本件和解條件外，其他因買賣契約解除發生之爭議，放棄請求權。本件原告之委任律師徐宏澤律師陳報（見本院卷69頁）略以：關於鈞院99年度審訴字第244 號案件，原告等係起訴請求交還土地權狀、印鑑證明原本暨身分證明文件。訴訟中，被告江兆堂、黃傳翔二人因就系爭土地已有保全作為，故同意交還，而被告文明房屋公司及汪正郎地政士則要求原告應將仲介費及代費相關規費付清。和解筆錄僅在解決土地權狀等文件應交還暨仲介費及代書相關規費應給付之二項爭議，故雙方因和解所拋棄之請求權，也僅止於此範圍。至於系爭土地買賣之實質爭議（例如：是否可主張優先承買權、是否合法解除系爭契約等），根本未觸及。參酌本院99年度審訴字第244 號回復原狀事件，原告為魏兆湧、魏楊貴貞、黃明浩，被告為江兆堂、黃傳翔、文明房屋仲介經紀有限公司（下稱文明房屋）、文明房屋地政士事務所即汪正郎，原告主張解除契約，依民法第259 條規定，被告應交還原告先前交付之土地所有權狀正本暨印鑑證明、身分證明等文件。被告於99 年7月12日開庭時就原告主張民法第259 條解除契約回復原狀，被告黃傳翔、江兆堂表示同意原告之請求，被告文明房屋之訴訟代理人表示：對原告之請求沒有意見，被告汪正郎之訴訟代理人徐宏澤律師表示：被告黃傳翔、江兆堂沒有意見，當事人亦無意見。而原告之訴訟代理人白德孚律師於99年8 月5 日具狀表示（見該卷第80-81 頁）：本件原告訴訟代理人曾與被告文明房屋仲介經紀有限公司電話聯繫，洽商返還權狀等事項，文明房屋表示：原告魏兆湧、魏楊貴貞與訴外人魏兆波三人若願給付仲介酬金（按土地出售總價4
％付費），被告文明房屋願交還土地所有權狀等予原告魏兆湧、魏楊貴貞。原告等表示：最近黃傳翔、江兆堂等分別向法院聲請假扣押，並經供擔保後實施假扣押原告等共有之土地。為明確本件之法律行為與假扣押將來提起本訴，有關江兆堂、黃傳翔已給付文明房屋之仲介酬金，是否轉嫁由原告承擔？必須釐清兩造間之法律上主張，故原告仍希望以訴訟上和解為適。而於99年9 月13日筆錄僅記載：兩造已有和解共識。法官勸諭兩造和解，和解成立，內容如另紙和解筆錄所載。和解筆錄內容為：一、被告江兆堂、被告文明房屋仲介經紀有限公司願於和解成立當日返還原告魏兆湧、魏楊貴貞所有新竹縣芎林鄉○○段下山小段184 、200-7 、200-9
、309 、309-1 、309-2 、309-3 、310 、311 、312 、180-1 、18 1-2、181-3 、181-4 、203-3 地號土地所有權狀正本各壹份及印鑑證明原本壹份、身分證影印本壹份、並已於當庭交付完畢。二、原告魏兆湧、魏楊貴貞及參加和解人魏兆波願於和解成立當日給付被告文明房屋仲介經紀有限公司仲介費新台幣（下同）叁拾伍萬肆仟元，並於當庭交付付款人合作金庫銀行、面額叁拾伍萬肆仟元、發票日99年9 月13日之支票乙紙予被告文明房屋仲介經紀有限公司訴訟代理人劉群平收受。於同案原告黃明浩之和解內容同上僅為交還證件及給付仲介費。以上業據本院依職權調閱本院99年度審訴字第244 號民事卷審明屬實。況且兩造和解後，江兆堂、黃傳翔旋即就該假扣押事件提起訴訟請求本案原告、黃明浩賠償仲介費等違約損害賠償，分別為本案、本院100 年度訴字第187 號審理，並有本院100 年度訴字第187 號民事判決在卷可稽。參酌兩造和解前本案被告已預知就本案原告因假扣押系爭土地將來可能提出之訴訟包含本案原告支出之仲介費等賠償爭議，而希望以訴訟上和解明確之，倘若兩造欲將此項爭議列入前案99年度審訴字第244 號和解範圍內，和解條款中就此應有詳細約定處理方式，然而該和解條款中就此卻隻字未提，和解內容中並未就此重要事項予以列入，顯見兩造就此並未有一併納入和解範圍之共識，此從兩造和解後，江兆堂、黃傳翔旋即就該假扣押事件提起訴訟請求本案原告、黃明浩賠償仲介費等違約損害賠償亦可明。是以該案之和解僅就原起訴訴訟標的範圍和解，就其他賠償等爭議事項並未納入前開和解範圍，自不得以該和解筆錄第五項載有「兩造其餘請求拋棄」，原告未表示保留其他違約損害賠償之權利，而認原告就系爭契約其他相關違約損害賠償之權利已因前開案件和解視為拋棄而消滅。
⒉本件被告逾期通知共有人行使優先承買權，應僅係給付遲延，此乃可歸責於被告，然而原告既未主張依此部分之契約約定或法律規定請求（按：原告主張係已給付不能，而非給付遲延），本院自無從審酌原告就此所受違約損害，已如前述。又原告於系爭契約簽訂前，即明知本件買賣有土地法第34條之1 規定之適用，且能預見共有人有可能優先承買，如共有人主張優先承買，被告必須優先出賣予該共有人，於此情形下，兩造間之買賣契約當然失其效力。原告既已預見此種情形，即可先行要求仲介、或出賣人先行確定其他共有人意願，再進行訂立契約，或於仲介契約、買賣土地契約中就若有共有人行使優先承買權，就仲介費等應如何分擔與仲介、或出賣人於仲介契約、買賣土地契約中為特別約定，原告就前開可預作處理及約定事項不作約定，仍率與被告簽訂買賣系爭土地契約，嗣系爭土地契約因有其他共有人行使優先承買權，該契約解除條件成就而失其效力，被告並無可歸責事由，就此即不負違約損害賠償責任。原告依系爭買賣契約第7 條第4 項中段約定、民法第226 、216 條規定，請求被告負違約損害賠償等責任，即無理由。
㈣、綜上所述，原告依系爭買賣契約第7 條第4 項中段約定、民法第226 、216 條規定，請求被告魏兆波、魏兆湧、魏楊貴貞應各給付原告2,675,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日民事第一庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日書記官 鄧雪怡