臺灣新竹地方法院101年度竹簡字第365號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　101年度竹簡字第365號

原告

林呂梅英

訴訟代理人

唐琪瑤律師

被告

呂漢坤

被告

被 告兼

訴訟代理人

呂學整

上二人共同訴訟代理人

吳旻蒼

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256 條所明定。本件原告起訴時原僅列呂漢坤為被告，並聲明請求：㈠、被告應將坐落新竹市○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭117 之9 地號土地）如起訴狀附圖一所示紅色部分，面積分別為30平方公尺、20平方公尺之地上物拆除（實際占用位置及面積，容測量後補正）並將土地返還予原告；㈡、被告應將坐落新竹市○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭117 之5 地號土地）如起訴狀附圖所示綠色部分，面積10平方公尺之地上物拆除（實際占用位置及面積，容測量後補正）並將土地返還予原告及其他全體共有人；㈢、願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及新竹地政事務所勘測原告所指被告占用上開土地之位置及面積後，原告復於訴訟進行中追加呂學整為被告，並更正訴之聲明為：㈠、被告等應將坐落系爭117 之9地號土地上如附圖所示A 部分面積8.46平方公尺，如附圖所示B 部分面積2.08平方公尺，如附圖所示C 部分面積5.79 平方公尺，如附圖所示D 部分面積12.24 平方公尺，如附圖所示E 部分面積17.69 平方公尺，如附圖所示F 部分面積15.3平方公尺，如附圖所示G 部分面積17.63 平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告。㈡、被告等應將坐落系爭117 之5 地號土地上如附圖所示A 部分面積4.16平方公尺，如附圖所示B 部分面積2 平方公尺，如附圖所示C 部分面積4.35平方公尺，如附圖所示D 部分面積8.59平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告及其他全體共有人。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上開追加被告部分，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許；至原告前開更正被告所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事實上之陳述，揆諸前開規定均無不合，應併予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、緣系爭117 之9 、117 之5 地號土地（分割前重測前為新竹市○○段000 地號、整編前為樹林頭段199 之6 地號）原屬兩造被繼承人呂火炎之遺產，前經本院97年度重家訴字第6號分割遺產事件判決（下稱前案分割遺產判決）系爭117 之9 地號土地分歸原告所有，系爭117 之5 地號土地則由呂火炎之全體繼承人依持份比例共有，業已確定在案，並已完成分割登記。被告二人未經其他共有人之同意，擅自於系爭117 之9 、117 之5 地號土地上種植果樹、堆置培育土、粗糠、雜物等地上物，無權占用原告所有之系爭117 之9 地號土地及共有之系爭117 之5 地號土地，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除坐落系爭117 之9 、117 之5 地號土地之地上物，並返還其等所占用系爭117 之9 地號土地予原告、返還所占用之系爭117 之5 地號土地予原告及其他全體共有人。

㈡、被告雖抗辯呂火炎生前於民國67、68年間即已就其遺產作成分配圖，將原樹林頭段199 之6 地號土地分配予被告呂漢坤及呂鉛和、呂松增、呂松基等四名兒子，其中現今系爭117之9 、117 之5 地號土地當時即分配由被告呂漢坤繼承，且呂火炎欲將該部分土地辦理分割並移轉登記予被告呂漢坤名下云云，惟查，呂火炎生前雖將原樹林頭段199 之6 地號土地交由四名兒子耕種，然並無將各該部分土地分配由四名兒子繼承之意思，而呂火炎生前固曾就原樹林頭段199 之6 地號土地申請分割，惟此係因當時該土地上存有呂火炎子女所興建未保存登記之地上物，違反農地農用之政策，呂火炎因恐將來課徵龐大之遺產稅及土地增值稅，方於符合農地分割之法令限制下，將原樹林頭段199 之6 地號土地（後改編為○○段000 地號土地）分割增加117 之1 、117 之2 、117之3 地號，農用部分則以不少於2,500 平方公尺分割增加117 之4 地號土地，而未依67、68年間作成之分配圖辦理，足證呂火炎並無將該土地依67、68年間作成之分配圖辦理分割，並移轉所有權予四名兒子之意，難認67、68年間作成之分配圖即係呂火炎生前就系爭土地所為之遺產分配。又呂火炎過世後，其全體繼承人固曾就遺產之分配方式進行協商，並委由代書辦理繼承登記，然因呂火炎長子呂鉛和之長子呂學林不同意，而未就呂火炎之遺產達成分割協議，嗣經本院97年度重家訴字第6 號判決分割確定在案，該判決之訴訟標的已生既判力，被告自不得於本案中為不同之主張。

㈢、被告復抗辯呂火炎生前將原樹林頭段199 之6 地號土地交由四名兒子耕種，四名兒子每半年繳納300 斤之稻穀予農會抵繳土地貸款，作為耕作土地之租金，後改以每月新台幣（下同）1,200 元折算300 公斤之稻穀金額之方式，繳交租金予呂火炎，故被告呂漢坤就其獲分配之系爭117 之9 、117 之5 地號土地與呂火炎間存有租賃關係，原告應繼受前開租賃法律關係云云，惟查，原樹林頭段199 之6 地號土地係呂火炎生前於40年間所購買，並無貸款，其雖於68及79年間曾二次以該土地提供訴外人王呂森菊夫妻作為抵押擔保向銀行貸款，惟貸款金額均由訴外人王呂森菊夫妻清償，呂火炎並未要求子女代繳銀行貸款或繳納租金。又呂火炎因將上開土地交由四名兒子耕作，而要求四名兒子每半年交付300 斤稻穀為其生活費用，嗣因生活費用不足，故要求每名兒子每月給付800 元之生活費，之後再提高為每月2,000 元，自84年起因改由四名兒子輪流奉養，且政府每月給付老農津貼，四名兒子即未再給付每月2,000 元之生活費用，足徵四名兒子每半年交付之300 斤稻穀或每月支付之800 元、2,000 元，均為呂火炎之生活費用，而非耕地使用之代價，被告抗辯此為耕地租金，殊非事實。況上開稻穀繳交予農會後，農會固有將多筆「供銷轉入」之存款金額匯入呂火炎帳戶中，惟各該款項均於存入後之數日內，即遭被告呂漢坤或訴外人呂松增以現金或轉帳方式提領，並未留置於呂火炎帳戶中供呂火炎使用，亦難認被告呂漢坤所辯以繳稻穀抵繳貸款或繳納租金之事實為真，是被告呂漢坤抗辯其與呂火炎就系爭117 之9、117 之5 地號土地存有租賃關係，尚非可採。退步言之，縱認有被告所稱之上開租賃關係存在，原告已依土地法第114 條第1 項第3 款規定，以民事準備續三狀向被告呂漢坤為終止租賃契約之意思表示，則被告仍不得據此繼續占用系爭117 之9 、117 之5 地號土地。

㈣、基上，爰依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明請求：１、被告應將坐落系爭117 之9 地號土地如附圖所示A 部分面積8.46平方公尺，B 部分面積2.08平方公尺，C 部分面積5.79平方公尺，D 部分面積12.24 平方公尺，E 部分面積17.69 平方公尺，F 部分面積15.3平方公尺，G 部分面積17.63 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。２、被告應將坐落系爭117 之5 地號土地如附圖所示A 部分面積4.16平方公尺，B 部分面積2 平方公尺，C 部分面積4.35平方公尺，D 部分面積8.59平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。３、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、原告與被告呂漢坤之被繼承人呂火炎前於31年間向農會承租包含原樹林頭段199 之6 地號土地在內之農地，並於40年間向親友借款購買所承租之農地，由呂火炎與在該地共同耕作之被告呂漢坤及其弟呂松增共同負擔借款，被告呂漢坤、呂松增將收成之稻穀交付農會收購後，並將收購所得款項匯至呂火炎之農會帳戶，供呂火炎生計及清償借款之用。後呂火炎於67、68年間將其買下之農地分成區塊並編號，將其中耕地區塊分配給四名兒子呂鉛和、被告呂漢坤、呂松增、呂松基耕種，住屋區塊則分配給所有子女，並由呂火炎之四名兒子、兩名女兒原告及訴外人王呂森菊、出養之兒子訴外人江雲水抽籤決定取得之土地，呂火炎並依抽籤之結果作成財產分配圖，作為日後分配遺產之依據，並將土地交由各名子女管理使用並自由處分，其中被告呂漢坤分得之耕地，即為系爭117 之9 、117 之5 地號土地。嗣89年間農業發展條例實施後，呂火炎欲將上開耕地依上開分配方式分割移轉過戶給四名兒子，然因耕地上農舍法定空地之限制，致除被告呂漢坤分得之耕地外，其他三名兒子分得之耕地無法依上開遺產分配圖辦理分割，而只得先分割出117 之3 、117 之4 地號土地，待日後再依上開遺產分配圖辦理分割、移轉過戶予其他三名兒子，至被告呂漢坤本可分得之土地部分，代書為公平起見，亦未先行移轉登記予被告呂漢坤之子。嗣呂火炎於93 年8月12日過世後，其繼承人本欲依上開遺產分配圖協議分割遺產，惟因發現王呂森菊之夫王順松於80年間與呂松增簽立換地契約書後，並非僅以向呂松增換得之土地230 坪為基地興建農舍，而侵犯到大房呂鉛和所分配之土地，呂鉛和之子呂學林要求應給予其補償，否則不願於分割遺產協議上蓋印，王順松唯恐損失，夥同原告、呂松基向被告呂漢坤、呂松增游說先由法院以應繼分為準裁判分割遺產，以利繼承登記事宜儘速進行，至於對被告呂漢坤、呂松增造成之損失，原告及王呂森菊承諾會在法院裁判分割後，將其多分得之土地私下過戶給被告呂漢坤及呂松增，以回復上開遺產分配圖所示狀態，被告呂漢坤始同意依裁判分割遺產之方式處理，然前案遺產分割判決確定後，原告卻未依約定將其所分得之系爭117 之9 地號土地移轉登記予被告呂漢坤。

㈡、又呂火炎生前將上開耕地分配予四名兒子時，即要求四名兒子除應提供呂火炎每月800 元之生活費外，每半年另須繳交以300 斤稻穀折算之金額予呂火炎，作為四名兒子使用耕地之租金，嗣於84年間將上開300 斤稻穀換算金額部分，改為按月給付1,200 元租金予呂火炎，足認四名兒子就分得之耕地，與呂火炎間存有耕地租賃關係，呂火炎過世後，耕地租賃關係不因此而消滅，是原告應繼受呂火炎與被告呂漢坤間就系爭117 之9 、117 之5 地號土地之租賃關係，被告呂漢坤得以租賃關係為占有土地之權源，是原告請求拆屋還地，應無理由。

㈢、另坐落系爭117 之9 、117 之5 地號土地之地上物均為被告呂漢坤所有，其子被告呂學整僅係幫忙被告呂漢坤耕作，並非上開地上物之處分權人及土地之占有人，是原告對被告呂學整所為之請求，於法不合。

㈣、為此答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告與被告呂漢坤皆為呂火炎之繼承人，被告呂學整為被告呂漢坤之子。被告呂漢坤前對呂火炎之全體繼承人提起分割遺產之訴，經本院97年度重家訴字第6 號判決准許裁判分割遺產確定，該判決附圖所示A3部分為系爭117 之5 地號，經判決由全體繼承人分別共有，原告與被告呂漢坤應有部分各為6 分之1 ，該判決附圖所示F3部分為系爭117 之9 地號土地，經判決分歸原告所有。訴外人呂松增有就上開分割遺產判決提起再審之訴，經本院99年度重家再字第1 號判決駁回再審之訴確定。

㈡、附圖A 育苗土部分占用系爭117 之5 地號土地面積4.16平方公尺、系爭117-9 地號土地面積8.46平方公尺；附圖B 粗糠部分占用系爭117 之5 地號土地面積2 平方公尺、系爭117之9 地號土地面積2.08平方公尺；附圖C 雜物部分占用系爭117 之5 地號土地面積4.35平方公尺、系爭117 之9 地號土地面積5.79平方公尺；附圖D 雜物廢鋼筋部分占用系爭117之5 地號土地面積8.59平方公尺、系爭117之9地號土地面積12.24 平方公尺。

㈢、附圖E 樹木占用系爭117 之9 地號土地面積17.69 平方公尺；附圖F 樹木占用系爭117 之9 地號土地面積15.3平方公尺；附圖G 土堆占用系爭117 之9 地號土地面積17.63 平方公尺。

㈣、呂火炎生前於67、68年間有以抽籤之方式，決定被告呂漢坤、訴外人呂鉛和、呂松增、呂松基就原樹林頭段199 之6 地號土地（後改編為○○段000 地號土地）之耕作位置，當時系爭117 之9 地號土地之位置係分配給被告呂漢坤耕作。

㈤、新竹市農會有向呂火炎收購稻穀，再由農會以當時收購價折算撥款至呂火炎之帳戶。

四、得心證之理由：本件原告主張其經前案分割遺產判決，取得系爭117 之9 地號土地及系爭117 之5 地號土地應有部分6 分之1 ，且已完成分割登記，其現為系爭117 之9 地號土地之所有權人，及系爭117 之5 地號土地之共有人之一，業據其提出前案分割遺產訴訟判決、土地登記謄本為證（見卷一第7 至30頁）。又現有如附圖A 部分所示之育苗土占用系爭117 之5 地號土地面積4.16平方公尺、占用系爭117-9 地號土地面積8.46平方公尺；如附圖B 部分所示粗糠占用系爭117 之5 地號土地面積2 平方公尺、占用系爭117 之9 地號土地面積2.08 平方公尺；如附圖C 部分所示雜物占用系爭117 之5 地號土地面積4.35平方公尺、占用系爭117 之9 地號土地面積5.79平方公尺；如附圖D 部分所示雜物廢鋼筋占用系爭117 之5地號土地面積8.59平方公尺、占用系爭117 之9 地號土地面積12.24 平方公尺；如附圖E 部分所示樹木占用系爭117 之9 地號土地面積17.69 平方公尺；如附圖F 所示樹木占用系爭117 之9 地號土地面積15.3平方公尺；如附圖G 部分所示土堆占用系爭117 之9 地號土地面積17.63 平方公尺，經本院會同兩造於101 年8 月20日履勘現場，並囑託新竹市地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所101 年8 月31日新地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見卷一第62至65頁），且為兩造所不爭執，堪信原告上開主張為真實。原告主張被告二人就上開地上物均有處分權，且被告二人無權占用系爭土地等情，則為被告否認，並以前詞置辯。則本件兩造間有爭執且應予審究者，應在於：㈠、附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G之地上物，其處分權人為何人？㈡、呂火炎生前是否有就系爭117 之5 、117 之9 地號土地為遺產分配？被告抗辯原告同意依呂火炎生前之遺產分配，將依系爭117 之5 、117 之9 地號土地移轉登記予被告呂漢坤及訴外人呂松增，有無理由？㈢、呂火炎生前是否有與被告呂漢坤就系爭117 之5 、117 之9 地號土地部分訂立耕地租賃契約？如是，原告是否應承受該租賃關係？若有耕地租賃契約存在，原告終止該租賃契約，是否合法？㈣、原告請求被告將附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 之地上物拆除，並將其坐落之系爭117之9 地號土地返還予原告、其坐落之系爭117 之5 地號土地返還予原告及其他全體共有人，有無理由？茲分敘如下：

㈠、附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 之地上物，其處分權人為何人？

１、按請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地，則地上物之拆除為事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。原告主張占用系爭117 之9 、117 之5 地號土地附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 之地上物，為被告二人共同設置，且被告呂學整於本院履勘時曾表示該地上物為其所有，應認被告二人就該地上物均有處分權等語，被告呂學整則抗辯上開地上物均為被告呂漢坤所有，其並非處分權人等語。

２、經查，被告呂漢坤於102 年5 月28日本院言詞辯論期日自陳附圖所示A 、B 、C 、D 之物品均為其所有，附圖所示E 、F 、G 之樹木亦為其所栽種，被告呂學整僅係幫忙伊於系爭117 之9 、117 之5 地號土地上耕作等語，被告呂學整亦於101 年9 月28日本院言詞辯論自陳附圖所示A 、B 、C 、D之地上物為被告呂漢坤所有，請伊幫忙放置於該處等語，則被告呂學整所辯上開地上物均為被告呂漢坤所有，僅被告呂漢坤就上開地上物具有事實上處分權，被告呂學整並非上開地上物之事實上處分權人，而無拆除之權限等情，應堪憑採。原告主張被告呂學整就上開地上物亦有事實上之處分權乙節，復未提出其他證據以實其說，洵屬無據。

㈡、呂火炎生前是否有就系爭117 之5 、117 之9 地號土地為遺產分配？被告抗辯原告同意依呂火炎生前之遺產分配，將依系爭117 之5 、117 之9 地號土地移轉登記予被告呂漢坤及訴外人呂松增，有無理由？

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年台上字第1552號判決意旨可資參照。本件原告主張被告無權占用系爭117 之9 、117 之5 地號土地，為被告呂漢坤所否認，並抗辯其係依據其與原告間就回復呂火炎生前遺產分配方式所為之協議，有權占用上開土地，則應由被告呂漢坤就其所抗辯之上開事實，負舉證證明之責。

２、被告呂漢坤抗辯呂火炎生前早已於67、68年間就原樹林頭段199 之6 地號土地分成區塊並編號，並依抽籤之結果作成遺產分配圖，其中被告呂漢坤分得之耕地，即為系爭117 之9、117 之5 地號土地，業據其提出67、68年間作成之遺產分配圖為證（見卷一第232 頁、第271 頁），原告則主張67、68年間之分配圖僅用以決定土地交由四名兒子耕種之範圍，呂火炎並無將各該部分土地分配由四名兒子繼承之意。經查，證人即呂火炎之四子呂松基於102 年1月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「呂火炎生前，系爭117 之9 地號土地是呂漢坤耕作，在民國68年時父親說用抽籤方式決定四房暫時耕作位置，父親沒有說他過世後四塊土地要如何分配，父親生前是說耕地給我們四房暫時耕作，以後要給誰還不知道，68 年 的分配圖不是分配遺產，是分耕，父親沒有說要按照此圖分配遺產。」等語，證人即呂火炎之次女王呂森菊於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證述：「呂火炎生前，耕地爸爸是給大哥、二哥、呂漢坤、呂松基耕作，117 之9 是分給被告呂漢坤耕作，爸爸說給他們做，爸爸已經老了不能做了，所以給他們做，在神明那裡抽籤決定那個人做那邊，那時候爸爸只分給男生做，但68年的分配圖不是分爸爸的遺產，爸爸說以後孝順不孝順不知道，只是先分給四大房耕作，以後要怎麼分配遺產還不知道。」等語，則依證人呂松基、王呂森菊上開證述，67、68年間之分配圖僅用以決定當時四名兒子之耕作範圍，僅具有分耕之性質，並非日後分配遺產之依據。惟查，證人即呂火炎之養子江雲水於102 年1 月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「遺產分配圖是父親67年做好抽籤的結果，父親說抽籤才公平，並說按照這樣分，以後就給我們。」等語，證人即呂火炎長子呂鉛和之子呂學林於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「系爭117 之9 在呂火炎在世時是分配給被告呂漢坤的，我爺爺於67年主導分家，由四個兒子抽籤，67年呂火炎在世時，抽籤結果圖是耕作圖，也是將來要作為遺產分配的圖，之後 要由莊代書辦分割的圖與這個一樣。我爺爺說抽籤作決定，誰抽到那一塊就是那一塊，將來作遺產分割時作為依據，抽籤之前就有講了。」等語，依其證述，呂火炎於67、68年間作成分配圖，除了用以決定四名兒子耕作之範圍外，亦有以此作為日後遺產分配依據之意，而與證人呂松基、王呂森菊之上開證述未盡相符，則被告呂漢坤上揭所辯，尚非全然無稽。

３、被告呂漢坤復抗辯呂火炎於89年農業發展條例實施後，有意依上開67、68年間遺產分配圖所載之分配方式，將土地分割後移轉過戶予四名兒子，惟因農舍法定空地之限制，只得先自117 地號土地分割出117 之3 、117 之4 地號，且為公平起見，並未辦理移轉登記等語，並提出非都市土地農牧用地容許使用申請書、農牧用地農業設施使用計劃書、非都市土地農牧用地使用同意書、新竹市政府函文、呂火炎自用農舍新建工程建築圖、93年9 月22日新竹市○○段000 ○000 ○0 ○000 ○0 地號土地之地籍圖謄本、呂火炎之印鑑證明、土地分割資料等件為證（見卷一第272 至288 頁、卷二第10至14頁）。經查，證人呂學林於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「大約民國90年的時候，呂火炎想要利用農發條例農地可以分割時，將農地分割給兒子，被告呂漢坤有要去辦，但為何沒有完成我就不清楚。呂火炎不僅要把耕地分給兒子外，還要把馬路旁的建地分給後代，但因為我們大房因為有細分的問題，所以大房希望登記在呂火炎的名下，等到呂火炎百年後才有辦法利用繼承作細分，後來分割沒有完成大家也沒有很在意，想說繼承時也可以分割。」等語，證人即當時辦理分割事項之代書莊婕柔亦於102 年4 月23日本院言詞辯論期日到庭證稱：「農發條例通過後，江雲水來找我，帶我去呂火炎家裡，說土地要過給孩子，問要怎麼做，當時他有提供資料，我有告訴他要怎麼做，後來有辦理分割，第一階段是做地形的調整，做三筆土地合併為一個地號，再做分割為三筆地號，第二階段再做土地的分割，把其中一筆大面積地號的土地再分割為三筆，被證十一是第二次的分割圖。當初他們來找我的時候有說希望按照68年的圖去分，我有依照這個圖去做整理，後來第二階段做完我有告訴他們這要等到繼承時才能照他們的意思來做細分。當時是江雲水與呂松基跟我接洽這件事的，我去他們家接洽時有跟呂火炎見面，當時在他們家，大家當著呂火炎的面，有說哪一塊要給誰。117 地號土地沒有辦過戶是為了公平，留到繼承一起辦，117 地號土地當初有說要給蓋農具室的哥哥，我不記得名字，117之3地號土地與117之4地號土地以後還要分割成長條，117地號只要再割道路就好了。第二次分割完以後的結果，不是按呂火炎的財產分配圖去分，是因為農發條例有限制面積的分割，117地號土地只能分三筆，所以先把農舍那一塊土地分割出來，因為農舍有法定空地的限制，一定要割出一條，所以我才先割出117之3地號土地為農舍的基地及法定空地，其他要等繼承以後才能再細分。我規劃的分割是按照老先生的精神，是先把他分成三塊，將來117之3、117之4再細分，117之3上面雖然有農舍，但是將來在繼承時可以再分割。我去他家的時候，呂火炎老先生都在場，我有把分割方案講給他們大家聽，呂火炎有沒有講話我不記得了。」等語，則被告呂漢坤所辯呂火炎於92、93年間已有意依據上開67、68年間分配圖所示之使用狀態分割土地後移轉給四名兒子，惟因農舍法定空地之限制，未能按照該分配圖辦理分割，而先將117地號土地分割出117之3、117之4地號三筆土地等情，亦屬可採。

４、承上所述，被告所辯呂火炎生前已有依照上開67、68年間分配圖分配土地之意，固非無稽，惟呂火炎生前既未將分割後之土地移轉予四名兒子，就上開土地分割後之分配方式亦未作成遺囑，則於呂火炎過世後，仍須其全體繼承人確實已達成依上開方式分割遺產之協議，始可依此方式辦理登記。經查，呂火炎於93年8 月12日過世後，其繼承人雖曾提出依上開分配方式作成之方案，委請代書辦理遺產分割登記，惟因呂學林不同意，未能依上開方式辦理遺產分割登記等情，業據被告呂漢坤提出當時辦理繼承登記之圖示及相關資料為證（見卷一第234 至248 頁），且經證人呂學林於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證述：「提起遺產分割訴訟之前，因為莊代書勘測現場時有發現農舍的套繪有影響到大房的權利，他跟我講，我就有去跟大家講，應該要給大房一些補償，但是大家都不願意，都不理我。所以我就暫時擱置沒有處理。」等語，證人即當時辦理之代書莊婕柔亦於102 年4月23日本院言詞辯論期日到庭證稱：「呂火炎過世後他們也有請我辦理遺產的登記，他們是想要按照原本的精神做分割繼承，當時呂森菊也有在，後來沒有辦理完成是因為大房的兒子遲遲沒有蓋章。」等語，則呂火炎過世後，係因全體繼承人無法達成遺產分割之協議，被告呂漢坤遂向本院提起前案分割遺產訴訟，即難認前案遺產分割訴訟進行時，呂火炎之全體繼承人已達成依67、68年分配圖分割遺產之協議。復查，被告呂漢坤於提起前案分割訴訟時，係主張系爭117 之9 地號土地分歸原告所有、系爭117 之5 地號土地由全體繼承人共有，且除呂學林以外之全體繼承人均有在依此作成之土地複丈成果圖上簽名蓋章，有本院97年度重家訴字第6 號判決書、經繼承人簽名蓋章之上開土地複丈成果圖附卷可稽（見卷一第7 至25頁、第249 至250 頁），並經本院依此新方案作成分割遺產判決確定，亦足證大部分繼承人於前案遺產分割訴訟中，均已同意不再依上開67、68年分配圖所載之方式分割，被告呂漢坤於本件改稱呂火炎之全體繼承人仍係以67、68年間分配圖之內容作成遺產分割協議，與其於前案分割遺產訴訟之主張間顯有矛盾，尚難憑採。

５、被告呂漢坤雖辯稱其於本件為不同之主張，係因遺產分割訴訟進行時，原告、王呂森菊之夫王順松、呂松基向其遊說先由法院以應繼分為準裁判分割遺產，原告及王呂森菊於法院裁判分割後，再將其多分得之土地私下過戶給被告呂漢坤，以回復67、68年間分配圖之狀態，被告呂漢坤始同意依裁判分割遺產之方式處理等語，並以證人江雲水於102 年1 月24日本院言詞辯論期日證稱：「分割遺產訴訟時，全部兄弟都有到小妹妹呂森菊家中，大房都沒有人來，呂松增、呂松基有到，當時兩個妹妹有說，因為大房不同意，所以無法按照這個協議分割，所以先讓法院判決，以後要還給我哥哥，讓四兄弟分。」等語，為其上開辯詞之佐證。惟查，證人呂松基於102 年1 月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「分割遺產的判決我分到Ｅ5部分，與我原來耕作位置一樣，但土地面積變少，因為法院判決分割是六分，協議是四分，所以有差距。分割遺產訴訟時，沒有達成分割遺產之協議，因為大房不同意，也沒有協議判決用六分，之後再相互過戶變成四分，當時被告說給自己的妹妹比給呂學林好。分割遺產訴訟時，每次開庭完後，就會去呂森菊家，有時候大房女兒有去，其他兄弟每次都有去，江雲水只去一次，那次江雲水他的沒有分到，叫我的份要給他，沒有講到姊妹的事情，當天姊妹都沒有講什麼，也沒有講到說要先照法院分配之後再過戶回去，討論時他們同意要六分。」等語，證人王呂森菊於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「分割遺產訴訟時，在我家討論過好多次，每次要開庭就會到我家開會，在我家時候大房沒有在場，在場的有被告呂漢坤夫妻、呂松增夫妻、呂松基、原告、我和我先生王順松、我兒子王隆章，當時二哥、三哥說，如果不是妳們夫妻這樣做這些田也沒有了，所以分給妳們是應該的，當時原告、我兒子王隆章也在場，原告也沒有說到時候要還給四大房。那一次開會時沒有人講過決後再改成四份。道路部分是共同共有，沒有說要分給哪一個人。」等語，證人即大房呂鉛和之女呂鳳桂於102 年4 月23日本院言詞辯論期日證稱：「爺爺分的時候我們大房的是就是被證五圖上註記大房的部分，跟法院判決比起來面積有縮小，位置差不多，之前沒有約定過縮小的部分會還給大房，也沒有人提過應該要回到呂火炎生前的分割方案。分割遺產訴訟時，我們沒有去開會討論過，大房都不知道，是後來遺產分割案到了最後成立以後，才叫我們過去看這樣分可不可以，當天沒有聽到姑姑或是二嬸、三嬸說判決後會把土地還給二叔、三叔。」等語，均與證人江雲水上開證述不符，尚難僅以證人江雲水上開證述，即認原告與被告呂漢坤已達成「先由法院以應繼分之方式裁判分割遺產，日後再將原告分得部分過戶予被告呂漢坤」之協議；至證人呂學林雖於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日證稱：「分割遺產訴訟，原本68年要分給大房的現在分給王呂森菊。後來呂鉛和的養女、我的姐姐呂秀榮跟我講，他說本來是四分之一，因為農舍的套繪影響到我大房，經過法院判決，以前被告呂漢坤、呂松基、呂松增的部分會還給他們，但大房不會還，因為他怕我無理要求，可能會跟他們要補助，所以只有要還給二、三、四房，沒有要還給大房，我有跟堂弟呂學整、呂朱盛求證，他們也說是這樣，包含被告呂漢坤也說是這樣。」等語，惟呂學林於前案遺產分割訴訟中既未曾至王呂森菊家參與討論，其所為上開證述，僅係事後經他人轉述之傳聞，亦難以此作為原告已與被告呂漢坤達成返還土地協議之憑佐。

６、基上，被告呂漢坤抗辯呂火炎生前有將系爭117 之9 、117之5 地號土地分配予伊之意，固非無稽，惟呂火炎生前並未就此作成遺囑，呂火炎過世後，其全體繼承人復未就此作成遺產分割協議，況被告呂漢坤於前案遺產分割訴訟主張將系爭117 之9 地號土地分歸原告、系爭117 之5 地號土地則由全體繼承人共有，該方案亦經前案遺產分割判決確定，即難認呂火炎之全體繼承人已達成依67、68年間分配圖分配遺產之協議。至被告呂漢坤抗辯原告同意於遺產分割訴訟後，將系爭117 之9 、117 之5 地號土地移轉登記予伊乙節，未能舉證以實其說，是其抗辯得以兩造間返還土地之協議，作為占用系爭117 之9 、117 之5 地號土地之合法權源，洵非可採。

㈢、呂火炎生前是否有與被告呂漢坤就系爭117 之5 、117 之9地號土地部分訂立耕地租賃契約？如是，原告是否應承受該租賃關係？若有耕地租賃契約存在，原告終止該租賃契約，是否合法？

１、被告呂漢坤抗辯呂火炎生前將上開耕地交由四名兒子耕作時，即要求四名兒子除應提供呂火炎每月800 元之生活費外，每半年另須以呂火炎之名義繳交300 斤之稻穀予農會，折算金額後匯入呂火炎農會存摺，作為四名兒子使用耕地之租金，嗣於84年間上開300 斤稻穀部分，改為按月給付1,200 元租金予呂火炎，足認四名兒子就分得之耕地，與呂火炎間存有耕地租賃關係，且原告應繼受呂火炎與被告呂漢坤就系爭117 之9 、117 之5 地號土地之租賃關係等語，為原告所否認，依前述舉證責任分配法則，即應由主張依租賃契約有權占有土地之被告呂漢坤，就上開租賃關係存在之事實，負舉證之責。

２、經查，兩造間就新竹市農會有向呂火炎收購稻穀，再由農會以當時收購價折算撥款至呂火炎之帳戶等情，並不爭執，堪信為真，惟查，經本院向新竹市農會函詢呂火炎向農會繳交稻穀之紀錄結果，呂火炎自80年8 月起至91年12月止有向農會繳交稻穀，其帳戶於80年8 月30日、81年9 月2 日、82年2 月1 日、82年8 月12日、82年12月4 日、82年12月21日、83年8 月25日、83年12月22日、84年8 月18日、84年12月8 日、85年8 月29日、86年1 月9 日、86年8 月22日、86年12月17日、87年7 月30日、88年8 月21日、88年12月21日、89年8 月9 日、89年11月30日、90年8 月6 日、90年11 月28日、91年12月9 日以「供銷轉入」存入之金額，即為農會向呂火炎收購稻穀之價金，上開「供銷轉入」之金額，均於數日後即遭同額提領完畢，則有新竹市農會101 年11月27日竹市農信字第0000000000號函、102 年1 月18日竹市農供字第0000000000號函存卷可參（見卷一第112 至126 頁、第202 至210 頁）；而其中於86年8 月22日以「供銷轉入」方式匯入呂火炎上開農會帳戶之91,105元，係於86年8 月27日遭呂松增同額提領、於87年7 月30日匯入呂火炎上開帳戶之92,989元，係於87年8 月15日遭呂松增同額提領、於89年11月30日匯入呂火炎上開帳戶之46,045元，係於89年12月4日遭被告呂漢坤同額提領、於90年11月28日匯入呂火炎上開帳戶之46,045元，係於90年11月29日遭呂松增同額提領，業據原告提出取款憑條為證（見卷一第316 至323 頁），證人呂松基復於102 年1 月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我們有超過一甲地的公糧，公糧是呂松增、呂漢坤去繳的，繳公糧撥下來的錢是撥到我父親戶頭，但呂松增、呂漢坤就馬上把匯出到他們自己的戶頭，沒有留在我父親戶頭，是四房另外再繳錢給呂火炎。」等語，足認農會收購該稻穀之價金均經呂火炎之子提領，而未留存於呂火炎之帳戶內供呂火炎使用，即難據此認定上開公糧收購稻穀所得之價金，為四名兒子交付呂火炎使用之金錢；被告呂漢坤亦自陳上開農會存摺所示「供銷轉入」之金額，係其與呂松增以呂火炎名義進行公糧收購，至於繳給呂火炎之租金當時已經改成每月1,200 元等語（見卷二第40頁背面），則上開農會自80年8 月起存入呂火炎帳戶之「供銷轉入」金額，即與被告呂漢坤所辯其繳交予呂火炎之租金無涉，非得作為被告呂漢坤與呂火炎間有租賃關係存在之依據。

３、被告呂漢坤復抗辯四名兒子自67、68年間於所分配之土地上耕作起，即須繳交以每半年300 斤稻穀換算之金錢予呂火炎作為租金，並另繳交800 元之生活費，上開租金自80年間起改為以每月1,200 元計算等語；原告則主張上開金額均係生活費，並非租金，之後四名兒子應給付呂火炎之生活費提高至每月2,000 元，且呂火炎自84年起改由四名兒子輪流奉養後，四名兒子即無須再按月給付呂火炎生活費用等語。經查，證人呂松基於102 年1 月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「我父親呂火炎係於41年購買系爭土地，大概整筆5 萬多元，是我父親付款的，沒有貸款。呂松基、呂松增、呂鉛和、呂漢坤四房每房都要繳一年兩季、一季300 斤稻穀換算公糧的金額，從民國68年開始繳交，作為呂火炎的生活費，繳了二、三年以後，因為父親說不夠，所以就換成不算稻穀的錢，每月給800 元，我們直接拿現金給父親。民國71年左右開始每房每月繳交800 元，後來75、76年間又調升每房每月2,000 元當作生活費，每個月2,000 元生活費繳到大概是到80年間左右，因為之前是父母親自己煮來吃，後來80年間到各兄弟輪流吃住，每房每次半個月，四房都輪，所以後來就沒有再繳生活費給父親。我父親生前沒有要把土地租給四大房兒子的意思，我每個月交錢給父親，不是要付租金，那是生活費。」等語，證人王呂森菊於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「68年土地就分給他們，四大房必須一年交二次農會撥下來300 斤稻穀換算的錢交給爸爸，後來爸爸說不夠用，所以變成一個月800 元，300 斤稻穀的錢不用繳了，後來不夠用，變成2 千元，到了80年間，父親改成到四大房輪吃，就沒有跟四大房拿錢，前稱的錢都不是租金，只是給父親的伙食費，父親沒有說過要收租金。女兒沒有像兒子一樣要固定繳費用給父親，也沒有輪流負責吃住，只有給零用錢。」等語，雖足認四名兒子自67、68年間起，須繳交以每半年300 斤稻穀換算之金額予呂火炎，惟呂火炎向四名兒子收取上開款項，及其後按月向四名兒子收取800 元、2,000 元，均係供其日常生活之用，且依證人上開證述，自呂火炎開始至四名兒子家中輪流吃住起，四名兒子即無庸繳交上開款項，益足證呂火炎至四名兒子家輪流吃住前，向四名兒子收取之上開款項，係供呂火炎日常吃住花費之用，而於呂火炎開始至四名兒子家輪流吃住後，因已由四名兒子實際負擔呂火炎日常吃住花費，始毋庸另行繳交生活費用予呂火炎，是原告主張四名兒子繳交予呂火炎之款項均係生活費，而非使用上開土地之對價，即非無據。

４、再查，證人江雲水於102 年1 月24日本院言詞辯論期日到庭證稱：「66年分土地好後，67年農地由四大房分，我跟女兒是一起分另一塊地，抽籤完後，四大房每年繳交600 斤的稻穀換算的錢當租金，還有每年生活費800 元，父親說每年600 斤當作租金，另800 元當生活費，後來80幾年600 斤部分才換成每月1,200 元，加上800 元，變成2,000 元，一直交到父親過世前。因為父親認為他很辛苦，所以要給租金當作生活費。」等語，雖主觀上認為稻穀換算之金額即為租金，另外800 元則為生活費，二者性質不同，惟其亦稱呂火炎收取所謂「租金」之原因係因需要生活費，則其自行定義之「租金」是否具有使用土地對價之性質，仍屬有疑；而證人呂學林於102 年3 月7 日本院言詞辯論期日到庭證稱：「從67年開始一年二期，四大房每期以呂火炎的名義繳300 斤稻穀給農會，撥下來的錢就是呂火炎，另外要繳生活費每房800 元，到了84年、85年左右，把稻穀300 斤換成一個月1,200 元加上生活費800 元，所以一個月四大房變成要繳2,000 元，2,000 元繳到大約92年呂火炎病重的時候就沒有繳了。繳300 斤的稻穀是呂火炎自己講的，他說他要生活費、婚喪喜慶的帖子還要還錢給人家，所以才提出要繳300 斤稻穀。輪流吃住之後也就是分家了以後，還是一個月2,000 元，因為我的爸爸、媽媽曾經在我面前給我爺爺，就是給呂火炎用的，讓他買拜拜的香紙、喝酒等。女兒沒有分到耕地的部分，所以不用給呂火炎費用。稻穀每一年給600 斤類似租金，呂火炎說稻穀的問題是四個兒子有分到耕地所以兒子要負責給呂火炎稻穀的錢，呂火炎剛開始是說那塊土地將來也是要做繼承的，我在想他可能是在想800 元不夠，所以用這種方法讓兒子多付一點錢。呂火炎沒有說用租的，他也只是說是分配給你們耕作，百年後也是要給你們，這部分我要收錢。」等語，雖證稱因僅呂火炎之四名兒子有分到耕地，因此只有兒子需要繳交按稻穀換算之金錢，而認為性質類似土地租金，且輪流吃住後仍須繳納該筆金額，而與證人呂松基、王呂森菊之上開證詞不盡相符，惟其亦表示呂火炎並未明確表示要將土地出租給四名兒子，當時要求有分配到土地之四名兒子繳交上開款項，係因其需要生活費，及供其婚喪喜慶支出、清償債務之用，故以此名目向四名兒子收取金錢，亦難據此認定呂火炎收取上開金錢係使用上開土地之對價，而有與四名兒子就土地訂立租賃契約之意。被告呂漢坤就呂火炎與四名兒子已就上開土地之承租期間、租金計算方式等節已達成合意，復未能舉出其他證據以實其說，仍難認其就租賃契約存在之事實，已盡舉證之責，是被告呂漢坤抗辯其與呂火炎間就系爭117 之9 、117 之5 地號土地已成立租賃契約等情，洵非可採。

㈣、原告請求被告將附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 之地上物拆除，並將其坐落之系爭117 之9 地號土地返還予原告、其坐落之系爭117 之5 地號土地返還予原告及其他全體共有人，有無理由？

１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第767條第1 項前段、第942條分別定有明文，故所有人依民法第767 條第1 項前段規定，對於無權占有或侵奪其所有物者，請求返還所有物之對象限於現在占有該物之直接占有人及間接占有人，並不包含占有輔助人。經查，本件原告為系爭117 之9 地號土地之所有人，被告呂漢坤於上開土地放置如附圖所示之地上物，且未能舉證證明其有權占有上開土地，是原告請求被告呂漢坤拆除占用系爭117 之9 地號土地之地上物，並將該土地返還予原告，應屬有據。次查，被告呂學整為被告呂漢坤之子，僅協助被告呂漢坤於系爭117 之9地號土地耕作，上開占用土地之地上物均為被告呂漢坤所有，已如上述，應認被告呂學整僅為依被告呂漢坤指示管領上開土地之占有輔助人，亦非上開地上物之處分權人，是原告請求被告呂學整拆除系爭117 之9 地號土地之地上物，並將上開土地返還予原告，並非可採。

２、次按共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，惟對於無權占有請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還，此有最高法院41年度台上字第611 號判例足資參照。再按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文；又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院亦著有62年台上字第1803號判例要旨可參。經查，原告與被告呂漢坤均為系爭117 之5 地號土地之共有人，應有部分各為6 分之1 ，被告呂漢坤占用系爭117 之5 地號土地，未經其他共有人同意，亦無合法占用之權源，已如前述，則原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告呂漢坤將如附圖所示占用系爭117 之5 地號土地之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他全體共有人，應堪憑採。至被告呂學整並非系爭117 之5 地號土地之直接或間接占有人，亦非其上地上物之處分權人，而僅係協助被告呂漢坤耕作之占有輔助人，已如上述，則原告請求被告呂學整將如附圖所示占用系爭117 之5 地號土地之地上物拆除，並將所占用之土地返還原告及其他全體共有人，則非有據。

五、綜上所述，原告為系爭117 之9 地號土地之所有人及系爭117 之5 地號土地共有人之一，被告呂漢坤雖抗辯其與原告間存有移轉上開土地之協議，及原告應繼受呂火炎與被告呂漢坤之租賃契約，然就上開移轉土地協議及租賃關係存在之事實，未能舉證以實其說，自不能據此主張有權占有上開土地，是其於系爭117 之9 、117 之5 地號土地放置如附圖所示之地上物，應無合法占用上開土地之權源；又被告呂漢坤雖為系爭117 之5 地號土地共有人之一，惟亦不得於未經其他共有同意之情況下，逕於其上放置如附圖所示之地上物。至被告呂學整僅係協助被告呂漢坤於上開土地耕作之占有輔助人，並非上開土地之現占有人，亦非上開地上物之事實上處分權人。從而，原告依民法第767 條第1 項前段、第821條規定，請求被告呂漢坤拆除如附圖所示占用系爭117 之9地號土地之地上物，並將該部分土地返還予原告，及請求被告呂漢坤拆除如附圖所示占用系爭117 之5 地號土地之地上物，並將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為原告部分勝訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，就原告勝訴之部分，應依職權宣告假執行，至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

七、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。