臺灣新竹地方法院101年度建字第36號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 103 年 09 月 26 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第36號原　　　告　天合營造有限公司
法定代理人　林章耀
訴訟代理人　林彥志律師
黃郁婷律師
被　　　告　經濟部水利署第二河川局
法定代理人　呂學修
訴訟代理人　羅秉成律師
曾能煜律師
複代理人　　戴愛芬律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年9月4日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬零伍拾叁元，及自民國101年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾陸萬零伍拾叁元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項及第176 條分別定有明文。查被告經濟部水利署第二河川局之之法定代理人原為劉駿明，嗣於訴訟進行中變更為呂學修，因被告於訴訟中已委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且被告法定代理人呂學修已以書狀聲明承受訴訟，並提出經濟部101年9月28日經人字第00000000000 號令一紙附卷可稽( 見本院卷二第8頁至12頁)，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣原告天合營造有限公司承攬被告經濟部水利署第二河川局坑子溪治理工程(下稱：系爭工程)，兩造並簽訂「坑子溪治理工程契約書(採購編號：A99E07)」( 下稱：系爭契約書 )，施工地點在桃園縣蘆竹鄉，工程內容為堤防工程乙仝、雜項工程乙仝、勞工安全衛生費乙仝、環境保護措施費乙仝、廠商品質管制作業費乙仝，工程金額為新台幣(下同)22,820,000元，兩造約定開工日為民國99年11月13日，應於100年4月11日全部竣工，全部工程分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ共五個工區。
(二)惟系爭工程有因不可歸責於原告之事由迄100 年5月3日仍無法使原告施工等情，原告依系爭契約第三十九條之約定，得解除契約並請求損害賠償：
１、Ｃ及Ｅ工區確已符合「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾期六個月仍無法使廠商施工」之解除約款：依被告99年11月24日水二工字第00000000000 號函送之會勘紀錄影本內容及100年5月27日水二工字第00000000000 號函說明欄內容(原證二、三)，足證確係因為被告未能履行其應提供用地等協力義務之故，致原告於100 年5月3日前均無法進入Ｃ、Ｅ工區施工。換言之，於系爭工程99年11月 4日訂約後，因不可歸責於廠商即原告之事由，致Ｃ、Ｅ工區逾六個月仍無法使廠商即原告施工，要足認定。
２、Ａ、Ｂ、Ｄ三工區部分，符合「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工」及「開工後連續停工達六個月」二個解除約款：
⑴Ａ、Ｂ、Ｄ工區迄100 年5月3日均因不可歸責於原告之因素致無法進場施工部分，茲分述如下：
①Ａ工區部分：
Ⅰ、工區四周緊鄰私有土地，被告未提供施工聯絡進出道路，且未編列臨時道路施工費、用地租金及地上物賠償費；被告就施工標的(即指新建護岸堤防)之施工位置尚未完成鑑界，用地尚未完成徵收；被告交付予原告之設計圖上未標示標的物( 即指新建護岸堤防 )之座標值，且系爭契約書詳細價目表中未編列測量放樣費。
Ⅱ、況且Ａ工區縱使原告得以依據原設計完成放樣，原告仍無法於100年5月3日進場施作：
甲、細譯被告所頒之原設計圖(原證四)及100年8月12日以水二工字第00000000000 號函所頒之變更設計圖(原證五)，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置、施工工法均有所不同( 附圖一 )。
乙、是以，系爭結構物堤防型態於變更設計後，其型式、尺寸、平面施工位置及施工工法均確實已經改變，堤防於地面之施工位置當然亦跟著改變，即使原告按照原設計圖放樣，於100年5月3日前亦無法依原設計圖施工。
②Ｂ工區部分：
Ⅰ、施工工地與捷運機場線用地重疊約40米，且捷運機場線之柱、樑當時亦在興建中；被告就施工標的範圍(即指新建護岸堤防)未完成施工位置之鑑界；被告交付予原告之設計圖，未標示標的物( 即指新建護岸堤防 )之座標值，且系爭契約書詳細價目表中並無編列測量放樣費；因捷運機場線施工中，導致Ｂ工區地形改變，並無法按原設計施工；捷運機場線當時施工中，施工現場大門管制，施工現場進出路口被封閉。
Ⅱ、況且就Ｂ工區縱使依據原設計完成放樣，原告仍無法於100年5月3日進場施作：
甲、細譯被告所頒之原設計圖(原證四)及100年8月12日以水二工字第00000000000 號函所頒之變更設計圖(原證五)，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置、施工工法均有所不同( 附圖二)。
乙、是以，系爭結構物堤防型態於變更設計後，型式、尺寸、平面施工位置及施工工法均確實已經改變，堤防於地面之施工位置當然亦跟著改變，即使原告按照原設計圖放樣，於100年5月3日前亦無法依原設計圖進場施工。
③Ｄ工區部分：
Ⅰ、被告未將地上物(電桿)拆遷完畢；被告就施工標的範圍(即指新建護岸堤防)未完成施工位置之鑑界；施工範圍內私有土地之地主抗爭及阻撓，無法進場施工；被告交付予原告設計圖上之標的物( 即指新建護岸堤防 )施工位置無座標值，無法放樣標的物之正確施工位置；系爭契約書詳細價目表並無編列測量放樣費；施工工區與捷運機場線用地重疊約30米(約位於堤防中段處)，且捷運機場線柱、樑當時正在興建中；捷運機場線當時施工中，系爭工區地形改變，無法按原設計施工。
Ⅱ、況且就Ｄ工區縱使依據原設計完成放樣，原告仍無法於100年5月3日前進場施作：
甲、細譯被告所頒之原設計圖(原證四)及100年8月12日以水二工字第00000000000 號函所頒之變更設計圖(原證五)，發現變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置、施工工法均有所不同(附圖三)。
乙、是以，系爭結構物堤防型態於變更設計後，型式、尺寸、平面施工位置及施工工法均確實已經改變，堤防於地面之施工位置當然亦跟著改變，即使原告按照原設計圖放樣，於100年5月3日前亦無法依原設計圖進場施工。
④況本案經本院依原告聲請送請台灣省土木技師公會鑑定結果，就
Ⅰ、題目一：本件契約書所檢附之原設計圖是否已標示施工標的物(即新建護岸堤防)之座標值？原告得否僅依據該原設計圖而進行施工前之放樣?
鑑定報告結論為：
甲、Ａ工區：現場找不到任何參考樁位，而且原設計圖之圖面上亦未標示參考點R-01位置，所以原告無法依據該原設計圖(圖號A-1、4/44 )來進行施工前之放樣。
乙、Ｂ工區：河兩岸之基準點通視良好而且該原設計圖(圖號B-1、12/44)上亦可以找到相關基準點，所以若無其他因素，原告是可以依據圖上標示之斷面樁(如R08-01)來行施工前放樣。但因為有機場捷運之墩柱樁(埋入堤防內)施工在先，有可能需要設計變更；所以原告在新設計圖未完成前，無法依據該原設計圖(圖號B-1、12/44)來進行施工放樣。
丙、Ｄ工區：道路與新建堤防有曲線之變化必須靠斷面基準樁之座標(未列入高程基準)，而無曲線之起點、中點、終點(BC、MC、EC)等之座標及高程等數據，是無法放樣施工的。
足見原設計圖關於Ａ工區部分，僅在目錄標示Ａ工區有「R-01」點位及其座標值(參見原設計圖1/44)，並未在原設計圖中標示「R-01」這個點位是在Ａ工區的那個位置，亦未標示Ａ工區內其他可供參考之樁點及位置，所以兩造及鑑定人於102年7月25日會勘當天在沒有極精密、極昂貴之GPS 儀器協助下，被告及本案設計暨監造單位泰禹工程技術顧問有限公司(下稱：泰禹公司)人員共約4 位，找了一個多小時仍確實無法僅透過圖面即可在現場找出「R-01」這個點位供鑑定人參考。故鑑定報告稱：現場找不到任何參考樁位等語，要非無據，原告確實無法依據該原設計圖(圖號A-1、4/44 )來進行施工前之放樣。又本件Ｂ工區係屬曲線型之新設堤防工程，且部分施工範圍還超出河道治理線，原告沒有兩個基準點形成一條基準線本即無法測量放樣。況鑑定報告亦稱：機場捷運之墩柱樁(埋入堤防內)施工在先，有可能需要設計變更等語，顯見Ｂ工區確有變更設計之必要性存在，於被告未完成變更設計之前，原告縱依原設計圖放樣，亦屬無效放樣。另Ｄ工區部分由鑑定報告可知，堤防屬曲線之變化，至少必須靠控制點基準樁及曲線起點、中點、終點等座標值才能進行放樣，泰禹公司也自承新建堤防需要曲線起點、中點、終點等點位之座標值才能施工。本件屬新建護岸工程，但是原設計圖中並無曲線起點、中點、終點等點位之座標值，原告確實無法依原設計圖為施工。
Ⅱ、本件設計暨監造單位泰禹公司未經被告同意即私下交付予原告之光碟片中是否有以文字或數值量化標示 1、所設計堤肩線之各整樁點及曲線轉折點之座標數值；2 、任二點以上之可通視、已知位置控制點之座標值；3 、全部IP導線點及所設計堤肩線各曲線的起點、中點、終點(BC、MC、EC)之座標值；4 、可供計算座標值的曲線半徑、偏角、切線長、曲線長及矢距(R、△、TL、CL、SL )，以供原告施工前放樣?
鑑定報告結論為：
甲、經鑑定技師查閱合約書及光碟片之設計圖，發現所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ等工區之圖說，皆未以文字或數值量化標示整樁點及曲線轉折之座標值。
乙、經查只有在圖上目錄頁內有標示五個工區之各工區之座標數值，但是未註明各該樁點高程；所以原告若要知道各該工區之任兩點以上之可通視控制點位置與座標值，必須取得控制點基本資料方可利用光碟片圖資來解決放樣問題。丙、合約書上圖面及交付予原告之光碟片中，所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ等工區之前提資料皆未標示。
丁、經查原設計圖上並未標示堤肩線或道路曲線半徑、偏角、切線長、曲線長及失距等資料，因該光碟片中所有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ等工區之前提資料皆未標示於(光碟片內)設計圖上。
戊、經查AUTOCAD 程式是乙種繪圖軟體而已，不可能用來作為計算或設計方法使用；而且原告是施工單位並非設計單位，但若本案工程招標發包之初，是以統包方式招標；則所有設計圖承包商可以配合現場自行變更設計再經過業主同意後才能施工。因為採取用統包方式來施工，才有可能要求原告利用光碟片內資料來進行放樣之行為，但是也必須在監造單位協助下才能進行之。
是以，原告認為：
甲、原設計圖確實僅有「各工區座標表」以及各該工區「參考基準點」的座標數值，並無任何以「文字」或「數值量化」標示之整樁點及曲線轉折座標值。
乙、各工區之施工地點相距甚遠，事實上無法相互通視，原設計圖中各工區僅有一個參考基準點，並無其他控制點的基本資料。
丙、原設計圖之圖面上，Ａ工區部分並未標示參考基準點R-01之位置(4/44)，Ｄ工區亦未標示參考基準點R-34 之位置(25/44)，Ｄ工區圖面雖有35-1、35-2參考點位，但卻沒有這二個參考點之座標數值。
丁、一般電腦若無AUTOCAD 專利軟體，根本無法讀取泰禹公司未經被告同意私下交付予原告之光碟片內資料，被告招標時並無限定投標廠商必須具備合法AUTOCAD專利軟體始得承攬。
戊、是以，原設計圖中並無任何以「文字」或「數值量化」標示之整樁點及曲線轉折座標值，原告本即無法放樣；被告招標時並無限定投標廠商必須具備合法AUTOCAD 專利軟體始得承攬，契約履行過程中再以招標時所無之條件，要求原告逕行解讀泰禹公司交付之光碟片，不合契約之約定；況依鑑定報告所載，原告若要知道各該工區之任兩點以上之可通視控制點位置與座標值，必須取得控制點基本資料，方可利用光碟片圖資來解決放樣問題，但原設計圖及光碟片中均無各工區之前提資料，所以原告根本無法依據該光碟內之資料放樣。
己、末查，鑑定報告已明確指出「AUTOCAD 程式是乙種繪圖軟體而已，不可能用來作為計算或設計方法使用；而且原告是施工單位，並非設計單位」等語，足證AUTOCAD 程式係供設計單位以三角函數計算堤防各曲線的轉折點、半徑、偏角、切線長等放樣基準實際位置後，再將各該相關點等資料繪製於紙圖上，交給施工單位按圖施工。原告是施工單位並非設計單位，本案也不是以統包方式招標，原告絕對沒有自行依AUTOCAD程式設計、繪圖再施工之權限。
Ⅲ、題目三：若有，上開泰禹公司私下所交付之光碟片資料，得否作為本件工程承包商之施工依據？承包商是否得僅依據該光碟片之資料即可以自行確認堤肩線之座標數值？
鑑定報告結論為：
因為上開泰禹公司所交付之光碟片資料中，經過查證答案否定的，本問題鑑定技師認為原設計設計圖面上只有每區提出一參考點並無參考點或斷面樁之高程資料，更未在圖上表示相關參考地形圖，如設計平面上只能找出有點位但是未標示各點樁號名與高程；設計單位應該詳細列出工區地形圖現場樁位於圖上與曲線設置之起點、中點、終點(B、MC、EC)之座標值，否則本項目之答案為否定的。
原告認定原設計圖及光碟中均無任何以「文字」或「數值量化」標示之整樁點及曲線轉折座標值，原告本即無法放樣；況且原設計圖及光碟片中均無各工區之前提資料，故原告確實無法利用光碟片圖資取得控制點基本資料，即當然無法利用各該工區之「任兩點以上可通視控制點位置」與「座標值」解決放樣問題，所以原告根本無法依據該光碟內之資料放樣。
Ⅳ、題目四：原告得否依據「原設計圖」及「設計暨監造單位泰禹公司未經被告同意即私下交付予原告之光碟片」，進行施工前之放樣?
鑑定報告結論為：
經由前提(二)、c&e 之說明及原本設計圖上並未提供任何堤防或道路之曲線設計資料，而且設計圖上並無完整之控制點斷面樁等數據資料( 只有在測量圖上標示斷面線 )，承包商無法用其他非正統方式來進行施工前之放樣。又因為Ａ工區現場找不到樁位置，Ｂ工區也因為機場捷運高架墩柱與基礎之施工干擾，本案工程必須做工程設計變更及Ｄ工區中曲線部分佔大部分又缺(二)、a項資料;若原告僅依據【原設計圖】及【設計暨監造單位泰禹公司交付予原告之光碟片】之資料來進行Ａ、Ｂ、Ｄ等工區之放樣是很困難的。
原告意見：
甲、原設計圖上除無完整之控制點、斷面椿等數據資料外，亦未提供任何堤防之曲線設計資料，所以根本無法用其他非正統方式來進行施工前之放樣。
乙、因施工現場雜草叢生，地貌凹凸起伏，故一般承包商承作此類新建堤防之施工方式為【先以比例尺在設計圖上量測尺寸、舊有構造物凸出位置的距離，估算擬施工構造物的整數樁】為初步粗樣，因非正確位置雖依規定不允許，但避免嚴重損及私有地，暫時為之；除草整地後再由二點已知的控制點及其座標值作為依基準方位線，依IP、BC、MC、EC等點位及整樁位之座標值，逐點測量放樣；或依設計圖上已知IP點位及切線長TL、矢距等等數據，現場方可正確放樣施工。
丙、若僅有座標值，但無可供參考之「全部IP導線點及所設計堤肩線各曲線的起點、中點、終點(BC、MC、EC)之座標值」或「可供計算座標值的曲線半徑、偏角、切線長、曲線長及矢距(R、△、TL、CL、SL )」，承包商僅能利用極精密、極昂貴之GPS 儀器，在現場一點一點的移動，至多僅能找出接近的點位，而非正確位置，來進行測量、放樣，故鑑定報告方稱：因為沒有所需之相關資料，所以連以非正統方式來進行施工前之放樣，都很困難等語。
丁、況且，被告招標時並無限定投標廠商必須具備GPS 儀器承攬。一般承包商根本不會具備極精密、極昂貴之GPS 儀器，且其測量有誤差值，故測得非必為正確位置；就連本次鑑定，鑑定人也是委請測量公司出動極精密、極昂貴之GPS 儀器，在現場一點一點地移動，才在Ａ工區找出接近之所謂R-01斷面樁，此由鑑定報告書拍攝照片記錄與說明編號12中，測量公司以GPS儀器所尋得之R-01斷面樁座標值為「0000000.389(N)、277620.858(E)」，與原設計圖各工區座標表中Ａ工區參考基準點R-01之座標值記載為「0000000.3(N)、277620.9(E) 」僅為接近，並非完全相同，可知承包商在沒有具備極精密、極昂貴之GPS 儀器情形下，根本無法放樣，益足證承包商因為沒有所需之相關資料，所以連以非正統方式來進行施工前之放樣，亦根本無法放樣。
Ⅴ、題目五：本件新建堤防之設計( 圖號：A7、10/44)是否將基腳與護床工混凝土塊以鋼筋聯接？若是，以此種設計工法施作，洪水來臨時，是否會因為水之沖刷而影響堤防之安全？
鑑定報告結論為：
若是，以此種設計工法施作，洪水來臨時，是否會因為水之沖刷而影響堤防之安全？經查看原設計圖(圖號:7、10/44 )及圖號D-1、25/44圖說顯示，是有以鋼筋聯接基腳與護床工混凝土塊以防止大水來臨時護床工混凝土塊可能發生移動，尤其河道轉彎處最有可能危及堤防之安全。
原告認鑑定報告書已明確載稱，目前桃園縣政府所發包與本案類同的設計，已將危害堤防安全的「以鋼筋連接基腳與護床工混凝土塊」改變為不再與堤防基腳連接，所以不會再有「因大水沖刷混凝土塊而影響堤防之安全之疑慮。」，足證實本案原設計「以鋼筋連接基腳與護床工混凝土塊」確有危害堤防安全之虞。
綜上所述，「曲線設定資料」係工程師在設計堤防或道路時，必須親至現場勘查、規劃堤線(或路線)所得之資料；蓋以，配合實際地形、地貌以及設計規範進行設計時，為符合大自然的水性及安全規範，堤線(或路線)不可能是直線型，所以設計工程師大都會設計為部份為直線、部份曲線段的複合線型。是以，計算曲線各位置及長度之半徑R 、偏角△、切線長TL等等資料，即是「曲線設定資料」；設計完妥後各曲線上相關座標或數據，即是「曲線資料」。上開二項資料都必須由設計者設計完成後，明白註明在設計圖上，作為施工者施工放樣之依據。本件設計者若有親自現場進行勘查、規劃之程序，當有「曲線設定資料」及「曲線資料」明白註明在設計圖上，作為原告施工放樣之依據，但被告身為設計者之監督單位，卻嚴重疏未注意「曲線設定資料」及「曲線資料」均未註記在設計圖上，致使原告無法放樣、施工，當然必須對於原告負損害賠償之責。
⑤另原告對於本案送台灣省水利技師公會鑑定報告之意見如下：
Ⅰ、程序部分：
甲、台灣省水利技師公會與經濟部水利署所屬機關(即各河川局、水資源局)均有承攬契約關係存在，被告選擇台灣省水利技師公會作為鑑定機關，原告對於該所謂鑑定報告結果云云，本就難期公平。
乙、且台灣省水利技師公會鑑定期間有違程序部分，陳明如下：
a.本院102年9月4日發函通知鑑定後，102年 9月25日臺灣省水利技師公會標得經濟部水利署北區水資源局之案件，標案案號：102C53【附件一】。且台灣省水利技師公會向北區水資源局標得標案時之局長係劉駿明，與原告標得系爭工程時被告之局長為同一人。
b.臺灣省水利技師公會於103年1月20日下午召開鑑定說明會議，竟選擇在被告的會議室召集，且會議時被告之副局長吳益裕竟坐在主席桌、鑑定主持技師旁邊，以會議主持人身份自居【附件二】，鑑定技師所言所為均似在向雇主(即被告)作簡報，顯然已有偏袒、不當。
C.臺灣省水利技師公會坦言有收受被告之補充資料文件，但鑑定報告書並未將兩造提供公會之資料文件併列，亦顯有偏袒、不當。
Ⅱ、實體部分：
甲、監造單位泰禹公司私下交付之光碟片絕非系爭契約之契約文件，但台灣省水利技師之鑑定報告卻倒果為因，錯將碟片交付行為解釋為合法行為。
乙、或許雖然如鑑告書所言：可由電腦游標點出視窗下之數值云云。但是，所點出之視窗下的數值是否正確？是否為被告所認同之數值？確實無法在系爭工程的契約書或設計圖上予以確認，「所點出之視窗下的數值是否正確？」乙節絕非監造單位或施工廠商權限所能決定者。
丙、臺灣省水利技師公會之鑑定報告柒、鑑定說明二、『…證實契約設計圖與光碟圖檔內容為相同。』為錯誤論述：
a.該光碟片之圖檔需要經過Autodesk公司開發之AUTOCAD 軟體才能開啟，但該光碟片究竟係需要哪一個年份出版之AUTOCAD 軟體才能開啟？係西元2002年或2000 年前之AUTOCAD軟體版本才能開啟？並未論及。更何況，被告招標時並未通知原告必須具備指定之AUTOCAD 軟體版本，才能投標。契約成立後被告才要求原告要有讀取指定AUTOCAD 軟體版本之工具，本就是違約增加原告本無之義務。b.該光碟片開啟後，內有地籍圖及配置圖檔約共有15個之圖檔，每個圖檔尚有三個頁籤 (模型、A0、A1工作表 )等。其各個視窗畫面，皆無被告機關單位或人員簽註欄位，又所呈現之畫面之細部資料各有差異、不盡相同【附件三】。但臺灣省水利技師公會之報告卻載「證實契約設計圖與光碟圖檔內容為相同」云云，顯與事實不符。
c.台灣省土木技師公會102年8月25日鑑定報告書第五頁(二)、e已明確表是「AUTOCAD程式是乙種繪圖軟體而已，不可能用來作為計算或設計方法使用；而且原告是施工單位並非設計單位」等語，顯見AUTOCAD 係供設計單位繪圖用之軟體，絕非供作原告施工之依據。
d.此外，台灣省土木技師公會102年10月4日函復本院時稱：「AUTOCAD 軟體為有版權的多種繪圖工具中之一種，每一至二年有新的版本出來，僅能於設計過程中使用，已完成圖(指正式經機關核定設計圖)必須列印成紙本(PDF檔 )交給相關單位發包，所以不可能當作承包商施工圖說或做為放樣工具。』。
丁、是以，應係設計方法、型態、位置等相關資料由被告審查同意後，再由設計者使用繪圖工具將之繪製成圖型；亦即，必須先有各種資料才來繪圖，怎麼可能係相反地由圖面來尋找設計的資料，且所尋找出來的設計數值資料是否正確？被告是否同意？均無從確認，台灣省水利技師公會之鑑定報告結果本末倒置，茲敘明如下：
a.台灣省水利技師公會之鑑定報告，僅敢將光碟片其中一個圖檔頁籤內視窗之控制點、圖根點，移動游標而於視窗下呈現數值成為表1 。但是，誠如原告一再主張，這份所謂的表1 本應於發包前，由設計者明顯量化( 或表格化 )標註於設計圖上，並經被告審查確認。試問：該所謂表1 所列數值是否正確？請問被告如何確認？被告現在縱能確認，也是事後確認，絕非契約關係存續期間之確認，被告不能謂之已盡契約責任。
b.況且，如果真的誠如台灣省水利技師公會鑑定報告內容所載，得以放樣云云，為何台灣省水利技師公會不敢直接將系爭工程新建堤防之各段直、曲線之BC、MC、EC及各橫斷面圖之樁號位置之座標數值一併標記呢？
c.此外，台灣省水利技師公會之鑑定報告第五亦載有「如僅以該頁籤畫面中之設計圖說與其圖形線條及有限的標註，確難以作為放樣數據進行堤肩放樣作業。」。足認單以設計圖說確實無法進行放樣作業。
d.況查，監造單位泰禹公司102年5 月22日102泰字第050019號函被告之附件圖1-A及圖2-A【附件四】，游標圈點的位置並非堤防堤肩線之正確位置，而是堤防基礎之位置，兩者相差約有5 公尺餘。可證就連監造單位泰禹公司都會點錯位置之座標值，怎可責由施工廠商即原告來確定數值的正確與否。
e.末查，台灣省土木技師公會102年10月4日函復本院時稱：「AUTOCAD 上只會顯示其座標值並無其他數據，但本案之原設計圖上及該光碟片內資料、皆未數量化來標示其相關資料，鑑定技師無法於AUTOCAD 圖上來確認其顯現出之數值是否為正確值。」等語，可知開啟該光碟片後，電腦視窗其顯現出之數值是否為正確值，是無從確認地。
Ⅲ、綜上：
甲、AUTOCAD 只是設計公司便利繪製設計圖過程之一種繪圖工具(市面已有數十種繪圖軟體)，被告是無法以AUTOCAD 檔型式審查並簽名的；故設計公司送審查時，需將影響堤防之線型、施工位置各種要關鍵點( 即導線點、圖根點、轉折點IP、曲線起點BC、中點MC、終點EC或曲線偏角、半徑…等等)之數值量化，並轉化為PDF圖檔或紙稿，以供被告審查是否正確；並於發包施工時，供施工廠商作為施工之依據。否則，施作位置如有錯誤，致影響民眾之土地、房屋被徵收、拆除，或河道通洪斷面不足致洪水患濫成災，將無法確認應追究設計者或施工者之責任。
乙、現今各機關新建工程，設計圖上皆有關數值量化資訊供參，如曾提出之一般他案之設計圖證物。本案因設計者堤防工程經驗不足，被告審查人員失職，導致如此多之嚴重錯誤，該水利技師之鑑定報告，將責任推給施工廠商，為倒因為果之繆論。
丙、臺灣省水利技師之鑑定報告捌、結論：「一般而言，前述所謂光碟數值圖檔內容及精度皆高於契約紙本，兩者相輔相成，前者圖上每一點位皆涵蘊座標值可供放樣參考，設計圖檔案內容並不同圖層(Layer )組合，可以依據需求查詢目的開啟需要圖層，…，此時可關閉或淡化其他不必要圖層，…」云云若符合實情，何以發包時，被告機關不直接給予該光碟片卻要給設計圖？契約書內為何未將該光碟片列為附件文件卻要列設計圖？要如何決定取捨何者為要或不必要之圖層？被告有權利決定嗎？原告究竟應依設計圖施工或是依AUTOCAD繪圖施工?
丁、台灣省水利技師公會透過電腦視窗由游標點出之數值究竟是否屬正確？根本不得而知。該鑑定報告所列之圖(第7、8頁)及各工區控制點量化資訊表(第8、9頁)之數值是否全部正確？也不得而知。因為該等量化資訊表並無契約書內之相關量化資料可供對照，原告於未經被告同意前，根本無法擅自使用非契約書內之數值據以施工。
⑵況且，被告於100年1月24日、100年5月27日均已明確告知原告，Ａ、Ｂ、Ｄ工區必須辦理變更設計，益證Ａ、Ｂ、Ｄ工區確係因不可歸責於廠商即原告之事由，而無法於訂約後六個月(即100年5月3日)進場施工，茲分述如下：
①依據被告100年2月14日以水二工字第00000000000 號函所檢送之100 年1月24日會勘紀錄所示(原證六)，迄100年1 月24日止，「Ｂ工區之堤防(含防汛路、側溝)、Ｄ工區之堤後防汛路(含測溝)，與交通部高速鐵路工程局捷運工程處所屬工程設施之橋墩基礎位置重疊，以致須辦理變更案，建議配合現況辦理變更，以符實際」。而此部分之變更設計，被告迄100年8月12日方以水二工字第00000000000 號函頒佈變更後之設計圖(原證五)，已逾訂約後六個月(即100 年5月3日)，被告既然未完成變更設計，原告當然無法進場施做。
②依據招標機關100 年6月27日以水二工字第00000000000號函所檢送之100年5月27日會勘紀錄所示(原證七)，迄100年5月27日止，「Ａ工區因施工所需，必須由工區外之山腳橋下游左岸另闢施工道路至工作範圍」；( Ａ、Ｄ工區 )「考量增加通洪斷面」，故「建議調整堤防設施型式及基礎設施深度，用以增加通洪斷面及縮短施工期限，以符實際」；「依據經濟部水利署水利規劃試驗所所提供之治理計畫與用地範圍線電子檔辦理設計之成果，經套繪桃園縣水務處所提供之98年度公告川區域線後，發現位於本工程Ｄ工區處有不同程度之平差」，「建議依據桃園縣政府98年公告河川區域線辦理變更設計」。然查，此部分之變更設計，被告竟遲至100年8月12日始以水二工字第00000000000 號函頒佈變更後之設計圖(原證五)，已逾訂約後六個月(即100 年5月3日)，被告既然未完成變更設計，原告當然無法進場施做。
③是以，Ａ、Ｂ、Ｄ工區迄100年1月24日、100年5月27日會勘時，均已明確必須辦理變設計，且該部分之變更設計迄100年8月12日被告方頒圖確認之，足證Ａ、Ｂ、Ｄ工區於100 年5月3日前原告之所以不能進場施工，係上開可歸責於被告所致，並非可歸責於原告所致，至為明確。
(三)又系爭工程Ａ、Ｂ、Ｄ工區有因不可歸責於原告之事由，使原告於99年11月13日開工後(原證八)連續停工達六個月等情，原告依系爭契約第三十九條之約定，得解除契約並請求損害賠償：
１、Ａ工區部分有下列窒礙難以施工之問題：
⑴工區四周緊鄰私有土地，被告未提供施工進出之道路。
⑵被告就施工標的(即指新建護岸堤防)之施工位置尚未完成鑑界，用地尚未完成徵收。
２、Ｂ工區有下列窒礙難以施工之問題：
⑴施工工地與捷運機場線用地重疊約40米，且捷運機場線之柱、樑當時亦在興建中。
⑵被告就施工標的範圍(即指新建護岸堤防)未完成施工位置之鑑界。
⑶捷運機場線施工中，導致Ｂ工區地形改變，並無法按原設計施工。
⑷捷運機場線當時施工中，施工現場大門管制，施工現場進出路口被封閉。
３、Ｄ工區有下列窒礙難以施工之問題：
⑴被告未將地上物(電桿)拆遷完畢。
⑵被告就施工標的範圍(即指新建護岸堤防)未完成施工位置之鑑界。
⑶施工範圍內私有土地之地主抗爭及阻撓，無法進場施工。⑷施工工區與捷運機場線用地重疊約30米( 約位於堤防中段處 )，且捷運機場線柱、樑當時正在興建中。
⑸捷運機場線當時施工中，系爭工區地形改變，無法按原設計施工(原證九)。
４、原告爰於99年12月4 日申請停工(原證十)，但被告均未予答覆，此由原告99年12月16所檢送99年11月13日至99年12月10日之施工日報表中(原證十一)，施工進度完全沒有任何進展即可明確認定，系爭工程自99年11月13日起即實質上處於完全停工之狀態，故系爭工程確實亦已符合「開工後連續停工達六個月」之解約要件。
(四)綜上，系爭工程因不可歸責於原告之事由，於訂約後逾六個月仍無法使原告進場施工或實質上停工達六個月，則原告於100年5月16日以天字第00000000000 號函(原證十二)，依系爭契約書第三十九條之約定解除系爭契約，洵屬有據。原告並依債務不履行損害賠償請求權，請求下列損害賠償，共計3,513,113元：
１、積極損害部分：內容參附表所示。
２、消極損害部分：
⑴本件原告於投標時，投標金額為22,820,000元(原證十四)，依該總表【標單】之記載，確定原告因承攬系爭工程可得之「包商利潤及管理費」為1,863,388 元，此為被告於訂約時所肯認，且原告在投標前已投入人力、物力，於開工前聘僱相關之工作人員，估算各項工程之成本及其利潤，雖各項估價僅為概算，其花費可能因各種市場因素而發生變動，然在與被告訂約時既已列明「包商利潤及管理費」，即可認其利潤有客觀之確定性，則此一金額應可認係原告承攬系爭工程可得預期之利益，而屬原告之所失利益。
⑵綜上，原告因為本件被告債務不履行致原告所受之消極損害額即為1,863,388元。
(五)綜上所述，系爭契約既已解除而失其效力，原告乃本於上開民法第260 條之規定，行使債務不履行損害賠償請求權，訴請被告為訴之聲明所示之給付，洵屬有據，訴有理由，應予准許。
(六)對於被告答辯之陳述：
１、因系爭工程被告招標時及原告投標時均係載明施作Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五個工區，且由系爭契約文件之總表、詳細價目表、單價分析表中未曾就五個工區分別計價以觀( 原證十七 )，本件應無部分解約之適用。
２、又系爭契約書中所檢附之設計圖說(原證十八)，確實沒有標示施工標的物(即指新建護岸堤防)之座標數據，故原告於99年11月13日開工後，即曾99年11月22日函知被告( 原證十九)，但僅由監造單位於99年11月26日函稱已提供(原證二十 )云云，被告實質上則未為任何回覆或處理。至於監造單位於99年12月23日所提供之光碟片中亦無標示施工標的物(即指新建護岸堤防)之座標數據，監造單位當時係直接將一片光碟片交付給原告，而交付該光碟片予原告時，既未檢附監造單位之行文更無被告(即業主)之公文，該光碟片之性質究竟為何？係契約之一部？係契約文件之附屬？抑或係契約之增補條款？均未見監造單位或被告有任何說明。況且，原告閱覽該光碟片後，竟發現該光碟片中之資料(原證二十一)並無「座標方格線」、「基準點座標值」、「擬興建構造物之座標」及「中心線曲線表」，故原告仍無法進行施工前之放樣。是被告辯稱已提供座標值云云，並不可採。
３、原告為完成系爭契約內約定之工作，必須支付兩大部分之成本，一為直接之工、料費用，一為間接之各項費用及成本。而原告於附表所列舉、主張之工程費用，已提出相關證明文件證明確實均屬於原告為準備系爭工程之進行已實際花費者，當然屬於原告因解除契約後所生之損害，是被告抗辯附表項次第1項至第8項、第13項等損害，非兩造所約定之損害項目，而項次第9 項、第10項、第12項僅得於實際施工範圍內請求云云，顯與民法第260 條之規定及82年10月1日行政院壹(82)中授字第10531號函訂定之「中央政府各機關工程管理費支用要點」之規定對於承包商直接成本、間接成本之解釋均相違背，並不足採。
４、系爭契約第三十九條固載有：「．．．但不包括所失利益．．．」云云；但該約款核為定型化契約，屬民法第 247條之1第1、3 款之情事，該部分約定係屬無效，應不得拘束原告。且本件原告於99年間承攬系爭工程，投標金額22,820,000元，依財政部公布之「其他土木工程業－濬水工程」同業利潤標準，毛利率為21%、淨利率為10%( 原證十六 )，均遠高於原告本件所請求包商利潤及管理費1,863,388 元(計算式：1,863,388/22,820,000＝0.08)，足證原告之請求甚為合理、可採。
(七)原告為此聲明：
１、被告應給付原告3,513,113 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告就系爭工程Ｃ、Ｅ工區內因有房舍未拆遷完畢，以及需辦理都市變更用地之事宜，致原告於100年5月16日前暫無法進場施作乙事並不爭執，然系爭工程之五個工區並未相連，可分別施作，互不影響，原告提出之展期分析表也將五個工區之展期分別計算，並無原告所稱無法部分解約之情形。是倘Ｃ、Ｅ工區因用地問題無法進場施作，兩造亦得以辦理契約變更或以減作方式解決，故原告不得以Ｃ、Ｅ工程存有用地之問題，拒絕進入Ａ、Ｂ、Ｄ工區施作，詎原告拒絕進入Ａ、Ｂ、Ｄ工區施作，被告依據工程合約第37條第1項第7款所指「無正當理由而不履行契約者」之規定，於100年9月21日發函向原告公司終止本件工程合約，依政府採購法第101 條第10項所指「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之規定，將原告公司刊登於政府採購公報，另於100年10月5日發函續行採購法第101 條第12項所指「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，並以100年9月21日為認定終止契約日，原告公司不服向行政院公共工程委員會提出申訴後，經該會審議判斷為申訴駁回在案，足見被告對於原告終止本件工程契約，並無違誤。
(二)系爭工程之Ａ、Ｂ、Ｄ工區並無訂約後因不可歸責於原告公司之事由，致逾六個月仍無法使原告公司進場施工之情形，亦無開工後連續停工達六個月之情形：
１、原告於系爭契約所訂之99年11月13日雖曾向被告申報開工，但原告僅進入Ｄ工區除草，未實際施作系爭工程，嗣原告即以塊石是否為外購及物價上漲等因素，拒絕進場，是難認原告已有實際動工之事實。
２、系爭契約第三十九條所指之「停工」應為原告依據契約規定向被告申請停工並經被告准許者，而非事實上未施工狀態。然原告雖99年11月13日申報開工，並於99年12月4 日申請停工，但其申請停工未經被告准許，難認已符合連續停工達六個月之要件。退一步言，縱認「停工」僅需原告提出申請即可(此為假設語氣)，則因原告申請停工日期為99年12月4日，倘以連續六個月計算則為100年6月5日，惟原告卻早於100年5月16日即來函解除契約，自難認其解除契約為合法。
３、再者，原告就系爭工程至遲於100年3月17日即可進場施作，原告卻拒絕履約，至其主張Ａ、Ｂ、Ｄ工區有礙窒難以施工之事由，亦均經被告於100 年5月3日以前排除，或者該等事由並不影響原告按期進場施作，或該等事由與原告有無如期進場施作無涉，被告就此說明如下：
⑴Ａ工區部分：
①原告主張被告未提供施工聯絡道路。惟被告分別於 100年3月28日、100年4月1日辦理會勘(被證1、2)，並已取得地主游林梅、蘇柏丞同意無償提供土地做為系爭工程之施工便道，故被告並無未提供施工聯絡道路之情，原告不得持此理由拒絕進場施工。
②原告主張被告未編臨時道路施工費、用地租金、地上物賠償金。惟查：
Ⅰ、工程契約縱未編列臨時道路費，僅為後續之議價問題，不影響原告按時進場施作。
Ⅱ、況兩造就此爭議已依契約補充說明書第肆、十六規定進行二次之議價程序，於100年6月23日完成臨時道路費工項之議價，價格為7.9萬元(被證3)，本工項係以「一式」編列，亦無涉及設計圖說修正之問題。
Ⅲ、另原告於100年8月17日亦檢還用印後之第一次新增單價議定書(被證4 )，可見此一爭議並非原告無法進場施工及解除契約之原因。
③原告主張施工標的未完成鑑界。惟查：
Ⅰ、原告在進場施工前，有部分民眾反應施工範圍已侵入其私有土地，經被告協調桃園縣蘆竹鄉地政事務所進行鑑界。
Ⅱ、蘆竹地政事務所於100年3月15日完成鑑界後，系爭工程之監造泰禹公司分別於100年3月17日(被證5 )、100年4月12日(被證6 )以書面函請原告備妥儀器前往工地進行現地放樣及用地範圍線核對等工作事宜，但原告未予理會。
Ⅲ、泰禹公司復於100年3月21日以函文(被證7 )向原告表示「桃園縣政府已告知完成Ｂ、Ｄ工區捷運地用案商借程序」，惟原告仍拒絕進場。
Ⅳ、綜上，原告在100年3月15日完成鑑界後，即可進場施作，但原告卻因塊石價格、物價上漲等非契約因素拒絕進場施工，則本件自無原告所指「訂約後，逾六個月無法使廠商開工」、「開工後連續停工達六個月」之情。
④原告主張施工用地未完成徵收程序。惟查：
Ⅰ、原告雖曾向被告反應Ａ工區中之既有堤防下方之一小段防汛道路，未經徵收，被告則回應將儘速協調桃園縣政府辦理徵收，若無法於工期內完成，就該部分亦可辦理減作，不影響系爭工程施作，原告亦同意被告之意見，故於原告於100年5月16日發函解約時，未提及此事，且不認此事為解除契約之原因。
Ⅱ、另系爭工程在Ｃ工區有都市計畫變更問題，桃園縣政府預定於101年6月完成辦理都變及用地取得作業完成。Ｅ工區有多棟房曾未拆及稻田農作物補償問題，亦由桃園縣政府協調中，至Ａ、Ｂ、Ｄ工區則無前開未徵收將影響進場開工之情形。
⑤原告主張圖面未標示座標值，致其無法進場放樣施工乙節，惟查：
Ⅰ、泰禹公司已於99年11月26日將測量圖檔及堤線定線等圖面資料光碟(CAD檔)交付原告( 被證8即泰禹公司於100年10月12日所發之函文)、(被證9即泰禹公司99年12月23日函文說明第一項 )。
Ⅱ、泰禹公司已於行政院公共工程委會員召開之申訴案件中，已向專業之工程委員解釋有關其交付原告公司之檔案得做為放樣之基礎，並經該委員認許在案，則本件自無原告所指未交付座標值，致原告無法進場施作之情。
Ⅲ、至台灣省土木技師公會鑑定內容粗略，未盡周全，顯不足採信，茲敘明如下：
甲、Ａ工區部分：
a.鑑定人及兩造於102年7月25日在現場會勘時，Ａ工區之椿位因雜草叢生無法找到，鑑定人尚請測量公司許祐財改日持GPS 工具前往現場找尋，嗣經許祐財於102年7月29日在Ａ工區現場找到R00、R01之斷面椿號( 參鑑定報告D-2)，並測得各個控制點之資料( 參鑑定報告Ｃ-2 )，且測量人員檢附之R00、R01斷面椿亦記載座標位置及高程( 參鑑定報告C-3；按高程分別為29.283、29.503)，矧鑑定報告於第七、(一)項卻認定「Ａ工區目前已開始施工，現場找不到任何參考椿位…」等語，足證鑑定內容之粗略，難以令人信服。
b.鑑定報告於第七、(一)項認定「原設計圖面上，亦未標示參考點R01 位置，所以原告無法依據設計圖來進行施工前之放樣…」云云，惟查：
(ㄅ)Ａ工區之設計圖上有R01 斷面椿，其上標示「□」，雖未記載「R01」三字，
惟輔助之光碟圖檔上已於該斷面椿上明確標示「R01」(附件一)，另有斷面椿R00(附件二)，並分別載記其高程數值為「29.503」、「29.783」，若以滑鼠將游標放在斷面椿之點位上，AUTOCAD的
程式左下方就會出現斷面椿之座標值依序為「277620.86、0000000.39」、「
277547.23、0000000.29」，按程式所
顯示之座標值與設計圖第1頁各工區座
標表所載Ａ工區座標值相同，足證設計圖、光碟圖檔並無資訊不足之情。
(ㄆ)光碟圖檔既為配合輔助原告進行放樣之用，倘設計圖上只有「□」之斷面椿記號，而無「R01 」三個數字，原告自應參考光碟圖檔確認之，若光碟圖檔亦無上開資訊，原告大可詢問被告或泰禹公司？難道設計圖上只少記載了「R01 」三個數字，就無法進行放樣嗎？若真如此，則原告及鑑定人顯然嚴重缺乏專業能力。
c.鑑定報告第七、(二)認定「合約書及光碟之設計圖均未以文字或數值量化標示整椿點、曲線轉折點之座標數值，並及提供各椿點之高程資訊，以供原告放樣，致原告無法進行放樣工作…」乙事，被告提出駁斥如下：
(ㄅ)依據Ａ工區光碟圖檔可知，所謂整椿點即0A+040、0A+040、0A+060之點位( 附件三 )，若將滑鼠置於任何一個整椿鎖點上，右下角即會出現座標值，又觀諸契約所附之Ａ工區縱剖面圖可知，各個整椿點均有高程數值之記載(附件四)，故本件並無鑑定報告所指未以文字數值量化整椿點之情。
(ㄆ)又觀諸Ａ工區光碟圖檔可知，若將滑鼠置於曲線轉折點上，亦有出現座標數值(附件五)，故鑑定報告內容顯無足採。乙、Ｂ工區部分：
a.鑑定報告第七、(一)項鑑定結果第4～6行提及：「Ｂ工區因為施工範圍長度僅有約七十公尺長，河兩岸之基準點通視良好而且該原設計圖上亦可找到相關基準點所以若無其他因素原告是可以依據圖上標示之斷面椿來行施工前收樣…」等語，倘其所認屬實，則原告在99年11月至100年5月間，亦得依據設計圖及光碟圖內容進行Ｂ工區之放樣工作及後續施工，惟原告卻無理拒絕進行Ｂ工區之放樣工作，益證原告終止契約為無理由。
b.雖鑑定報告第七、(一)項第8～10 行指出「另外Ｂ工區因為有機場捷運之墩柱椿施工在先，有可能需要設計變更，所以原告在新設計圖尚未完成前，無法依據原設計圖來進行施工放樣…」云云，惟查：
(ㄅ)Ｂ工區捷運之墩柱椿部分，僅需進行減做即可，並無設計變更之問題，原告可依原設計圖進行放樣。
(ㄆ)本院函請鑑定單位鑑定事項，並未包含「機場捷運之墩柱椿施工在先，是否需進行設計變更」等事項，在鑑定過程中，原告亦未提及上情，又就上開「墩柱是否需變更設計」乙事，鑑定人亦未請雙方充份攻防，則鑑定人在事實不明確之情形下，何需立場偏頗並自行幫忙原告說明「有可能」需進行設計變更，故無法進行放樣工作？
c.被告於鑑定過程中曾經提出陳述意見書及契約、圖面、函文等資料供鑑定參考，並稱「被告已依據契約第12條規定委託泰禹公司為監造人，其職權同工程司，原告施工該依泰禹公司指示施作，施工若有疑問，應依施工補充說明書一般施工規定第六點規定請求泰禹公司釋疑，查泰禹公司於99年11月間交付光碟予原告，並於99.11.23發函向原告表示依光碟圖檔放樣，倘原告有意進行放樣工作，卻無法於光碟圖檔案找到圖根點、座標值或量化堤肩線之座標值，何以始終未向泰禹公司反應上情，或要求泰禹公司釋疑，倘當時真有原告所指之情形，泰禹公司即得立即協助或解釋，使其得以順利進行放樣工作，此即足徵原告公司根本無意進行放樣工作。」等語，惟鑑定人就此點有利被告之事證，完全未予斟酌，顯見其草率。
丙、Ｄ工區部分：
a.鑑定報告第七、(一)項提及「Ｄ工區施工範圍較大，約有240 公尺，且道路與新建堤防有曲線變化必須靠斷面基準椿之座標，而無曲線之起點、中點、終點之座標及高程數據是無法進行放樣施工的…」，以第七、(二)、Ｃ提及「合約書圖面及交付予原告之光碟片中所有A、B、C、D、E 工區，均無IP導線點及所設計堤肩線各曲線的起點、中點、終點座標值」，及於第八、(四)項中提及「鑑定人確認本案鑑定標的物已移由桃園縣政府水務局負責另行設計，並且完成招標發包工作在卷，且目前承包商正施工中施工前放樣所採用合約設計圖頗為詳細，已無本鑑定報告所指(二)之a、b、c、d之缺點，有效防止類似爭議之發生。」云云。
b.惟查：
(ㄅ)依據本件工程為護岸施作之性質，並非一般道路需施作完美之曲線線型，本工程之堤線設計係依據「桃園縣管河川南嵌溪水系治理規劃報告」所編定之治理線辦理設計，經查，Ｄ工區並未要求原告以曲線方式施工，故原告僅需依據泰禹公司提供之光碟圖檔中堤線之各點位座標值進行放樣工作即可，且堤線各點位座標均可於AUTOCAD 程式中顯示，非如原告所述需供提供曲線起點、中點、終點之必要。
(ㄆ)鑑定報告指出本件工程若無曲線之起點、中點、終點之座標及高程數據是無法進行放樣施工的，泰禹公司的設計圖面並無上開資訊，惟桃園縣政府嗣後委任發包設計之圖面上則改善上開缺點( 參鑑定報告E20～E23 )，有效防止類似爭議發生…等語，惟查，本件經被告向桃園縣政府調取該案Ａ、Ｂ、Ｄ工區之設計圖後(附件六)，發現設計圖面上充其量只有將控制點之座標值、高程以表格記載於圖面空白處，並無記載所謂「曲線的起點、中點、終點之座標值」，是鑑定報告此部分認定，顯有重大錯誤。(ㄇ)退一步言，本件縱認原告需有BC、MC、EC數值，方能進行Ｄ工區放樣工作( 此為假設語氣 )惟查，原告亦得依據光碟圖檔案內之AUTOCAD 程式找出上開資訊後，進行放樣工作，若原告無上開專業能力，亦得請求泰禹公司協助，或標示或提供上開資訊，惟原告於過程中並未提出上開需求，顯見此點並非原告未進行放樣之原因。
Ⅳ、鑑定報告第八、(二)項雖提及「本件設計單位泰禹公司交付原告之光碟片內，未明顯標示出全部五工區區線段之IP導線點…導致兩造間之爭議…」等語，惟查：
甲、本件本院謹請求鑑定單位說明「原告得否依設計圖、光碟圖檔進行放樣工作」，就兩造間就系爭工程之爭議，以及原告何以不施工之真正原因如何，則非本院要求鑑定人鑑定之事項，故鑑定人在無此正式資訊之情形下，如何得知本件係因「泰禹公司交付原告之光碟片內，未明顯標示出全部五工區區線段之IP導線點…導致兩造間之爭議…」。執此一端，即明鑑定機關極其偏袒原告。
乙、次查，觀諸兩造間於施工期間之往來函文可知，原告未曾提及圖面無法放樣之情，且本件原告係直到100年9月間於工程會申訴時，方提及渠無法依設計圖及光碟圖檔進行放樣，再原告於訴訟中已提及「就放樣工項，已於99年11月23日於Ｄ工區依原設計圖放妥初樣，故無不配合放樣、施工…」等語，及於101 年11月12日函文中提及「本公司於99年11月22日、99年11月23日已有派機械及人員於Ｄ工區進場除草整地、施作便道…，於99年12月1 日派工與監造黃先生、傅主任工地測量放樣…」等語，按原告既稱已於99年11月23日在Ｄ工區放妥初樣，及於99年12月1 日與泰禹工程公司共同放樣，顯見原告已經上開時間放妥堤肩線之初樣( 按原告放妥初樣後，尚需進行後續放樣工作，將施設構造物之各個尺寸進行放樣工作。 )，且原告在工程期間並未提及無法依圖面進行放樣之情，顯見兩造間絕無「圖面無法進行放樣，導致工程爭議」之情，鑑定機關卻逕為相反認定，顯見鑑定內容之草率與偏頗。
Ⅴ、又原告準備(九)狀第2 頁已自承「光碟圖檔內若有圖根點及ＸＹ座標值、渠就可以用經緯儀進行放樣工作…」等語，經查，設計圖面及光碟圖檔存有圖根點、控制點，以及光碟圖檔之各個圖根點、控制點均有ＸＹ座標值之事實，為兩造所不爭執，則原告自己都認為得據以進行放樣工作了，鑑定單位卻稱無基本資料，無法進行放樣，核其鑑定內容，令人失望。
Ⅵ、再本院函詢事項提及「上開泰禹公司交付之光碟片資料，得否作為本件工程承包商之施工依據？承包商得否僅依據該光碟片資料，即可自行確認堤肩線之座標數值？」，鑑定報告就此問題於第七、(三)項回應如下：
a.鑑定人稱「因為上開泰禹公司交付之光碟片資料中，經過查證答案是否定的。」，惟查，鑑定人連召開會議請兩造前往充份說明光碟內容之機會都沒有，其如何進行查證，其查證之具體內容為何？均付之闕如，足證其鑑定不可採。
b.鑑定人續稱「鑑定技師認為原設計圖面上只有每區提出一參考點並無參考點或斷面椿之高程資料，更未在圖上表示相關參考地形圖，如設計平面上只能找出有點位但是未標示各點椿號名與高程；設計單位應該詳細列出工區地形圖現場椿位於圖上與曲線設置之起點、中點、終點之座標值，否則本項目之答案為否定的。」等語，惟查，本項問題為「能否依據光碟圖檔進行放樣工作」，鑑定人卻僅針對契約設計圖之內容回答「契約設計圖面只有一個參考點，沒有高程資料」、「契約設計圖沒有參考地形圖」、「設計單位應於契約設計圖詳列椿位及曲線之起點、中點、終點」等語，根本答非所問，核鑑定人對於光碟圖檔上有無「斷面椿、圖根點之標示，以及有無座標、高程之數值」，原告得否依據上開資訊進行放樣等問題，根本閃避未予回答，足證其有偏袒原告之情。
Ⅶ、退一步言，本件縱有鑑定單位所指「原告無法依本院送交之圖面及光碟內容進行放樣…」之情( 此為假設語氣 )，惟上開鑑定內容亦難做為有利原告之認定，乃因：
甲、本件設計圖內容縱有如鑑定報告所指資訊不全之情(此為假設語氣)，惟依工程實務，原告倘於99年11月至100年5月間有意進行放樣工作，卻無法依設計圖、光碟圖檔內之資訊進行放樣時，理應向被告或泰禹公司反應，並由泰禹公司或被告予以釋疑或指示，由泰禹公司向原告說明如何由光碟圖檔內找到座標值、控制點，並予以量化，或向原告說明如何操作電腦軟體找到BC、MC、EC等位置，倘泰禹公司未予置理或無法解決設計圖、光碟圖檔內之問題，方能認定原告於施工期間內無法進行放樣工作。因此，鑑定報告縱認設計圖、光碟圖檔有資訊不足之情，亦僅能證明有利原告之上半段事實而已。
乙、鑑定報告對於原告於99年11月至100年5月間究有無意願依據設計圖並打開光碟圖檔內容進行放樣工作，以及原告有無發現設計圖、光碟圖檔資訊不足，致其無法放樣，以及原告有無請泰禹公司指示、釋疑，泰禹公司卻置之不理，致原告無法放樣…等事實，顯無法認定，故本件縱有設計圖、光碟圖檔之資訊不足之情( 此為假設語氣 )原告仍得於施工期間藉由向泰禹公司咨詢，或請求泰禹公司指示之方式進行放樣工作，並無鑑定報告所指，設計圖、光碟圖檔有資訊不足，即無法進行放樣工作之情。
Ⅷ、況泰禹公司交付原告公司之光碟圖檔，得做為本件工程放樣依據，原告公司應依泰禹公司指示，依據契約設計圖配合光碟圖檔進行放樣工作：
甲、工程契約第2條約定：「契約文件包含：(1)契約條款。(2) 投標須知及附件、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表。(3) 施工補充說明書、施工規範。(4)工程設計圖。(5)其他要項：如施工預定進度表、保證書、領款印章等相關文件。」，依據上開契約條款可知，契約文件包含契約條款、工程設計圖、補充說明書及概括未指明之其他文件資料，此乃工程之複雜性使然，因所有工程文件資料、設計圖不可能在簽約時一次準備完妥，須於履約過程中陸續補充解釋，查本件工程司及監造人於履約期間所提供與設計圖內容相同，資訊更為豐富之光碟圖檔，核屬本條所指之其他文件資料，構成契約之一部分，應無疑問。
乙、契約第3 條約定：「本契約一切文件規定得互為補充，如仍有不明之處，以機關解釋為準，若有抵觸其優先適用順序為：本契約條款，投標須知，開標紀錄，設計圖，施工補充說明書，工程標單，施工規範。」，依據上開規定可知，契約一切文件為相互補充，若有不明，應先以機關之解釋為準，若機關解釋後認為該等契約文件有相互抵觸時，方有規定優先適用順序之情。
丙、契約第12條約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項，如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司…工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司…機關工程司有監督工程及指示廠商之權…工程司在職權範圍內所做之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受…」；本件工程之施工補充說明書一般施工規定第六點規定：「廠商對於工程司所要求之工作或所給予之指示仍有異議時，應立即提出書面要求解釋，經解釋後，如廠商仍認有疑義時，應於文到七日內再提出書面意見，否則即應依原指示辦理。」，依據上開契約條款及施工補充說明書內容可知，機關於履約過程中得指派工程司，對廠商之施工進行指示、監督工作，乃因工程施作具有多樣性、複雜性之緣由，設計人員、業主不可能將所有事項一一規定於契約條款或設計圖紙本內，故授權工程司在履約過程中得逕行指示、監督廠商為各種施工行為，倘廠商認為工程司之指示與契約約定不符，亦得聲明異議，若未聲明異議，則視同接受指示。
丁、按本件工程設計圖紙本所載資訊較為簡明，乃因現行工程設計人員均AUTOCAD 程式設計，因設計檔案之內容係由不同圖層組合，可依據需求查詢目的開啟需要圖層，故在實務上不可能將所有座標值印繪於紙本契約上，否則將會密集重疊致無法分辨，上情亦有水利技師公會之鑑定結論可稽。是契約所列印之設計圖紙本通常為簡明之基本資訊，再配合光碟圖檔內容即可更完備的進行各項施工，此亦為契約第3 條之所以約定契約文件包含其他要項，及契約第12條約定工程司有監督及指示廠商之故，若廠商認為工程司之指示與契約內容不符，復可聲明異議，以為救濟。本件倘如原告公司所指「廠商施工時只能依據契約條款、設計圖紙本、工程價估明細表所載明之內容施工，不得依據工程司於履約期間所交付之光碟圖檔進行放樣」為真(此為假設語氣)，則契約第12條又何需規定工程司有指示廠商施作之權，廠商倘有不服，得聲明異議等規定。
戊、再倘原告公司只能依據契約檢附之設計圖紙本進行放樣，泰禹公司交付之光碟圖檔並非契約文件，不得做為放樣依據為真(此為假設語氣)，則：
a.觀諸工程投標須知第49項規定：「本採購案不舉行現場說明，廠商於投標前應親往現場詳細勘查，依據圖說及現場情況詳細估算…」等語(參被證36)。查本件工程招標前，被告已先檢附契約設計圖紙本供廠商( 包含原告公司 )做為投標參考，按設計圖紙本能否放樣乃工程之先決問題，倘設計圖紙本無法進行放樣工程，工程司嗣後亦不得以光碟圖檔補充設計圖紙本資訊(此為假設語氣)，則包含原告公司等五家專業工程團隊於投標及詳閱設計圖說前，何以皆未發現此明顯錯誤，並要求被告釋疑，又倘被告未就設計圖紙本是否無法放樣為釋疑前，原告公司何以願冒險承作本件工程，此均足徵原告公司主張不足採信。
b.泰禹公司於99年11月下旬交付光碟圖檔予原告公司，並發函要求原告公司依據光碟圖檔進行放樣之行為，應屬履約期間，工程司對廠商之指示，倘原告公司認為僅能依設計圖紙本放樣，光碟圖檔不能做為放樣之依據，則原告公司何以未以書面於期限內聲明異議，又依據契約第12條約定，原告公司未於接受泰禹公司指示之10日內以書面聲明異議，依約亦已視為接受泰禹公司指示，查原告公司於履約期間未曾以書面向被告提出有關「泰禹公司交付之光碟圖檔不得做為放樣依據」之異議，應視為原告公司已接受泰禹公司所為依光碟圖檔進行放樣之指示。
c.再觀諸泰禹公司於99年11月26日發函指示原告公司依據光碟圖檔進行放樣工作，而原告公司收受上開函文後，亦於99年12月1 日前往Ｄ工區，依據光碟圖檔內容放妥初樣，且原告公司於終止契約前，未曾提及光碟圖檔無座標值、並非契約文件，無法放樣等情，即知原告公司於施工履約期間，未曾認為泰禹公司交付之光碟圖檔不得做為放樣之依據，且持以放妥Ｄ工區之初樣。又原告公司係在提起申訴時，係主張光碟圖檔無法開啟，及於訴訟初期主張光碟圖檔無座標值，無法放樣，皆未主張光碟圖檔並非契約文件，只是在事實上無法開啟或無座標值罷了，嗣原告公司訴訟發現光碟圖檔確實有座標值後，方臨訟續為「光碟圖檔並非契約文件」之主張，可見原告公司此項主張，並無理由可言。
己、再按，泰禹公司99年12月23日、 100年3 月17日、100年4月12日，及被告於100年3月21日皆已數度發函要求原告公司依據光碟圖檔進場放樣，倘原告公司有意履約並進行放樣工作，卻認為光碟圖檔並非契約文件，不能做為放樣依據，或無法於光碟圖檔內找到圖根點、座標值、或量化堤肩線之座標值，何以始終未向泰禹公司、被告反應上情( 倘若當時真有原告公司所指的情形，泰禹公司即可立即協助原告公司進行放樣或為解釋，使原告公司得以順利進行放樣 )，反稱曾配合進行放初樣工作，足徵泰禹公司提供之設計圖紙本、光碟圖檔並無不能放樣之情。
Ⅸ、又泰禹公司提供之光碟圖檔內容與契約設計圖紙本內容相同，相互間並無衝突，光碟圖檔資訊較設計圖紙本更為完備等事實，有水利技師公會鑑定報告可稽。因此，泰禹公司(工程司)要求原告公司依據光碟圖進行放樣之指示，未與設計圖紙本、契約條款相違背，即無契約第3 條所謂優先適用順序之可言。
⑥原告主張施工圖說之堤防混疑土坡面一為1：1，另一則為1：1.03，陡度不同，致原告無法施工。惟查：
Ⅰ、系爭工程設計之混凝土坡面工法，乃廣為一般護岸工程所使用，並非特殊之工法，該坡度(1：1)有多處案例可循，特殊需銜接原護岸之情況，坡面才需漸變為1 ：1.03，原告為專業施工廠商，可調整施作方式或封以模板之方式澆置，並依現場實作數量調整。
Ⅱ、原告於投標前應評估自身能力，並仔細審閱圖說，若對施作方法存有質疑，亦應於投標前要求釋疑，而非於得標後持此項事由，拒絕進場施工。況泰禹公司針對此項爭議，已於99年12月23日發函予原告表明上情(被證9函文第二項說明)。
Ⅲ、被告為解決原告面臨之問題，並希望原告儘速進場施作，基於善意而於100年6月27日函送變更設計修正圖及會勘記錄(被證10)，及於100年8月12日函送變更設計修正圖及新增單價議定書、同意書( 被證11 )，請原告儘速入場施工，惟原告於100年8月17日以有損其權益為由，不願辦理變更設計及單價議定。
⑦原告主張被告在100年1月間及4 月間即告知原告系爭工程有變更設計之必要，被告並在100年8月21日提出變更設計之圖面，若對照原設計圖及100年8月21日之變更設計圖即知，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置，施工工法均有所不同，因此，Ａ工區縱依原設計完成放樣，原告仍無法於100 年5月3日進場施作云云，惟查：
Ⅰ、被告在100年1月24日之會勘記錄(被證12)係針對捷運橋墩與堤防共構位置之爭議解決，若捷運橋墩之位置無法改變，系爭工程亦僅涉及橋墩部分由堤防包覆之現況變更及減作事宜，是該次會勘不涉及變更設計圖說之問題，不影響原告100年3月17日入場進行放樣工作。
Ⅱ、嗣於100年4間，有當地民眾建議堤防可增加通洪斷面，且因原告之前亦表達原設計圖有諸多工法之施工不易，希望調整及目前之混凝土成本增加，希望減少混凝土使用，以減少其成本，被告為求原告儘速入場，並解決爭議，方請泰禹公司先行研究有無修改設計圖面之可能。經泰禹公司於100年4月27日、100年5月30日以電子郵件提出其建議之設計圖後，被告方依工務程序於100年5日27日就增加通洪斷面、修改工法、減少基腳混凝土…等事項辦理會勘(被證10)，並於100年6月27日函送原告正式之變更設計圖，惟原告嗣又不同意於變更契約同意書上簽名。
Ⅲ、再者，被告原本認定工程設計圖說並無錯誤而有變更之必要，因此，原告倘於100年3年17日依約進場放樣及施工，被告嗣後即不會也不可能進行變更設計，亦不會理會民眾所提增加通洪斷面之建議，本件乃因原告不斷以設計圖面存有細微錯誤、窒礙難行…等理由拒絕進場，因被告認為按圖施工並無問題，兩造為此僵持，嗣有民眾於100年4月間建議增加通洪斷面，被告為解決兩造間爭議，並希望原告儘速進場施工，方將原告前所爭執之事項一併納入圖面修正，是原告認為本件係因被告辦理變更設計致其無法依期進場施作，乃倒果為因之說法。
Ⅳ、依系爭契約書第二十二條第二項約定可知，倘原告於100年3月15日進場，並依原有設計圖施工，縱因日後有變更設計而有拆除重作之必要，其已施作之數量及到場之材料，亦得依約要求被告支給，無虞其權利受損，故原告持上開藉口拒絕於100年3月17日進場施工，顯無理由。
Ⅴ、再依系爭契約第二十六條約定，被告縱於100年4月間曾提及需做變更設計(此為假設語氣)，原告亦有拒絕契約變更之權利，其既得拒絕變更設計，並依原設計圖進場施工，自不得以被告日後要變更設計為由拒絕進場。
Ⅵ、原告於100年5月16日發函向被告為終止契約之表示時，亦未提及本件有變更設計致其無法於100年3月15日進場開工之情(被證13)，顯見原告所持此理由乃臨訟編篡，並不足採。
Ⅷ、原告主張混凝土坡面之厚度與價目表不符。惟查：甲、系爭工程之AC厚度與價目表雖有不符，然此僅為價目表備註欄之記載錯誤，均可依現場實作數量調整單價及金額，不影響原告之權益( 被證8泰禹公司回函第四項說明 )。
乙、被告於100 年3月7日已函覆原告可依25公分之厚度辦理，是此項爭議早已解決，原告不得據此理由拒絕進場施作。
⑨原告主張系爭契約未編列放樣費用，惟觀諸系爭契約之補充說明書第肆、二規定(被證14)，即知系爭契約並未編列放樣費用之必要，原告公司不得持此一理由拒絕進場施作。
⑵Ｂ工區部分：
①原告主張施工地點與機場捷運地用重疊達40公尺，致其無法進場。惟查：
Ⅰ、系爭工程與捷運工地重疊者，僅有橋墩共構之部分，長約6 公尺，原告聲稱重疊達40公尺，並非事實。
Ⅱ、被告於100年1月6 日與捷運局、縣政府、泰禹公司、原告就此爭議召開協調會，並會中決議：(1) 捷運局設置之圍籬，將於本件施工前拆遷。(2) 捷運局施作橋墩基礎時所復舊之堤防，將於本件施工時，針對河川治理線內之堤防予以打除後重新施設。(3) 本工程堤防施設位置與橋墩基礎重疊部分，請捷運局確認可否施工。(4) 若本工程需辦理變更設計，則請泰禹公司另案檢討。(被證15)，經被告於100年1月17日發函通知原告上情(被證15第1頁 )，且桃園縣政府已另案完成Ｂ、Ｄ工區堤防及捷運橋墩基礎共構之協商作業，故系爭工程縱有用地重疊之事，亦不影響施工，原告不得持此理由，拒絕進場施作。
Ⅲ、被告於100年1月6日辦理會勘(被證15)，及於100年1 月24日辦理會勘(被證12)，均已確定橋墩重疊部分，僅需配合現況辦理變更及減作即可，是原告不得據此理由，拒絕進場施工。
Ⅳ、退步言，前開爭議縱無法於100年5月3日前排除(此為假設語氣 )，亦僅涉及橋墩部分由堤防包覆之減作事宜，不涉及變更設計圖之問題，當不致使原告無法於100年5月3日前入場施作。
②原告主張堤防未完成鑑界，無法進場，惟此參同Ａ工區之說明。
③原告主張圖面未標示座標值，惟此參同Ａ工區之說明。④原告主張系爭契約未編列放樣費，惟此參同Ａ工區之說明。
⑤原告主張捷運施工造成Ｂ工區地形改變，無法依原設計施工。惟兩造就Ｂ工區之堤防(含防汛路、測溝)、Ｄ工區之堤後防汛路(含側溝)，與捷運局所設置之橋墩基礎重疊乙事，已於100年1月24日辦理修正設計會勘記錄 (被證12 )，會中決議應施工時配合現況辦理變更，以符實際。因此，捷運局之橋墩施工僅造成Ｂ工區之堤防 (含側溝 )與橋墩重疊，而有依現況變更及減作之情形，但並無地形改變，造成原告無法進場施工之情形。
⑥原告主張施工路口被封。惟查：
Ⅰ、進出工區之道路，因捷運局正在施作橋柱、樑板等工程，故於出入口設有崗哨，然上開事項僅為施工界面之協調，原告於施工前僅需向捷運局打聲招呼，即可立即進場施工，而無遭禁止入內施工之虞。Ⅱ、依捷運局於101年6月8日所發高鐵捷林字第0000000000 號函所載內容(被證17)，即知本件並無原告所指在Ｂ工區施作時，因施工路口被封，致無法進場施工之情事。
⑦原告主張被告在100年1月間及4 月間即告知原告公司系爭工程有變更設計之必要，被告並在100年8月21日提出變更設計之圖面，若對照原設計圖及100年8月21日之變更設計圖即知，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置，施工工法均有所不同，因此，Ｂ工區縱依原設計完成放樣，原告公司仍無法於100 年5月3日進場施作，惟此參同Ａ工區之說明。
⑶Ｄ工區部分：
①原告主張被告未將電桿拆遷完畢。惟電線桿位於Ｄ工區上游起點，影響範圍有限，且電桿遷移作業需配合施作後之堤防位置，因此，台電公司須參考原告之施工動線後，方能辦理遷移作業，惟原告均未進場辦理堤防施築，致影響後續協調作業，自不得以此理由拒絕進場施作。
②原告主張地主抗爭，無法進場施工，惟此參同Ａ工區之說明。
③原告主張圖面未標示座標值，惟此參同Ａ工區之說明。④原告主張未編列放樣費，惟此參同Ａ工區之說明。
⑤原告主張施工區域與機場捷運用地重疊30公尺，惟此參同Ｂ工區之說明。
⑥原告主張被告在100 年1月間及4月間即告知原告系爭工程有變更設計之必要，被告並在100年8月21日提出變更設計之圖面，若對照原設計圖及100年8月21日之變更設計圖即知，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置，施工工法均有所不同，因此，Ｄ工區縱依原設計完成放樣，原告仍無法於100 年5月3日進場施作，惟此參同Ａ工區之說明。
(三)退步言之，原告解除契約倘有理由(此為假設語氣)，則其請求被告賠償3,513,113元，亦無理由：
１、兩造間就系爭工程倘發生「訂約後因不可歸責於原告之事由，致逾六個月仍無法使原告進場施工」及「開工後連續停工達六個月」之情形，於原告解除系爭契約時，原告得請求之賠償項目已於系爭契約第三十九條立有特約，明訂排除其他損害項目。
２、然關於附表工程費用部分之項次第1項至第8項、第13項損害，均非兩造所約定之損害項目，應予駁回。至於項次第9 項、第10項、第12項則應於實際施工範圍內請求。另關於附表人事薪資部分，第1項至第4項應以上開人等經被告認定之現在待命人員，並以三人為限，其核計亦應依技術工或勞力工資計算，惟原告就上開要件，並無任何說明，亦應駁回其請求。
３、本件工程契約並非定型化契約，契約第39條所為損害賠償範圍之約定，尚非無效：
⑴最高法院96年度台上字第1246號判決意旨略以：「按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」等語。⑵最高法院96年度台上字第168 號判決意旨謂：「系爭工程係經公開招標，被上訴人於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，似此情形，能否謂系爭工程契約之附件台灣省政府住宅及都市發展局施工須知第9條之約定，有民法第247-1條第1款、第3款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。」等語。
⑶查本件工程總價為二千餘萬元，原告公司係一具有相當專業技術與資金之公司，並非缺乏討論合約條款、無從選擇締約對象之弱勢交易人，又本件工程係經公開招標，原告公司於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、契約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，難認契約第39條約定有民法第247-1條第1款、第3款所定情形而屬無效。
⑷又契約自由為私法自治中之重要原則，法院應尊重雙方之約定，查原告公司既依契約第39條所約定「工程施工後連續六個月未能施工」之原因終止本件契約，民法承攬章節中復無所謂「施工後連續六個月未能施工，承攬人得終止契約」之有利於承攬人原告公司規定，則原告公司在依契約第39條約定終止工程契約時，自應受第39條有關損害賠償範圍之約束，不得一方面主張得依契約第39條之約定條件終止契約，卻主張不受39條約定之損害賠償範圍之拘束。
(四)另原告請求相當於包商利潤及管理費1,863,388元，核其
性質為「所失利益」，惟兩造已於契約第三十九條約明，在依該條規定解除或終止契約時，原告不得請求所失利益，是原告本項主張，應予駁回。
(五)被告不爭執Ｃ、Ｅ工區有不可歸責於原告公司致無法施工之情，惟應進行減帳程序，而非終止契約。惟倘本院認原告公司得依契約第39條第2 項「工程施工後連續達六個月未能施工」終止契約並請求賠償時(此為假設語氣)，被告即就原告公司請求之項目，回應如下：
１、工程費用第1至8項有關履約連帶保證書手續費、展延連帶保證書手續費、差額保證金、存單手續費、印花稅、印章、合約書製作：上開費用均非第39條第2 款所訂可請求之費用，原告公司依約不得請求。
２、工程費用第9項整地工程35,372元、第10項挖土機出租38,850元，計74,222 元：被告經計算後認原告公司施作雜項工程，應給付63,489元(被證41)。
３、工程費用第11項合約書製作：核屬第39條第1 項所訂費用，原告公司不得請求。
４、工程費用第12項安全器材1,365 元：請原告公司提供已施作完成並置於現場之證明後，被告即依約給付。
５、工程費用第13項工程保險費210,967 元：工程契約核給保險費單價為206,467元(參原證17)，Ｃ、Ｅ 工區占總工程單價46.25%，加上原告公司執行Ｄ工區部分雜項工程，被告同意給付96,311元(參被證41)。
６、人事薪資部分：
⑴技師半年薪林章耀390,000元、工地主任林士元薪資231,000元、品管人員薪資陳德姬270,000元：
①契約第39條第2項第4款約定：「工程停工期間經機關認定必要之現場待命人員工資( 最多三人以廠商之員工為限 )，按契約技術工或一般勞力工資計付。」查本件工程停工期間，除Ｄ工區有施作除草整地工程、放妥初樣外，其餘工區並未施工，故無任何施作物有派遣現場待命人員看管之必要，又原告公司於施工期間亦未呈報必要現場待命人員並經被告認定屬實，故原告公司不得請求上開待命人員之工資。
②原告公司亦未提出任何證據證明曾經支付林章耀39萬元、林士元薪資23萬1 千元、陳德姬27萬元於履約期間專任系爭工程並在現場待命之事實。又契約第39條已約定必要待命人員薪資應按契約技術工或一般勞力工資計付，依據契約工程數量計算表所載一般技工每工為1459元、半技工1167 元、普通工875元(被證42)，原告公司之主張及計算方式，顯無依據可言。
⑵勞工人員薪資林章建36,000元：原告公司就此部分主張，並未提出相關事證，惟被告經結算後，同意給付勞工安全衛生費14,588元及包商管理費7,399元。
(六)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，請准供免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於99年10月25日公開發包「坑子溪治理工程」，經原告公司得標，兩造於99年11月4 日訂立系爭契約，約定開工日期為99年11月13日，工期150日，預定完工日期為100年4月11日。
(二)系爭工程之性質為堤防施作，分為Ａ(157公尺)、Ｂ(54公尺 )、Ｃ(85公尺)、Ｄ(240公尺)、Ｅ(293公尺)等五個不同工區，因編號Ｃ、Ｅ工區內因有房舍未拆遷完畢，以及需辦理都市變更用地之事宜，致原告公司於100年5月16日前無法進場施作。
(三)原告於100年5月16日，依系爭契約第三十九條之「訂約後逾六個月無法使其開工」為由，向被告機關為解除系爭合約，被告乃依據契約第三十七條第一項第七款「無正當理由而不履行契約者」之規定，於100年9月21發函終止合約。
(四)99年11月19日至99年12月15日期間內，原告進入施工現場後，僅進行「Ｄ工區挖土機除草整地」之施工行為。
四、兩造爭點：
一、原告依據契約第三十九條之因不可歸責於廠商之事由，訂約後逾六個月仍無法使廠商施工為由，向被告為終止系爭合約，是否有據？
二、原告請求被告賠償3,513,113 元，有無理由？被告主張依據系爭契約第三十九條約定酌定原告損害，且不得請求所失利益，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告依據契約第三十九條之因不可歸責於廠商之事由，訂約後逾六個月仍無法使廠商施工為由，向被告為終止系爭合約，是否有據？
１、兩造訂立系爭契約第三十九條約定：「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約，．．．」乙節，又系爭工程之性質為堤防施作，分為Ａ(157公尺)、Ｂ(54公尺)、Ｃ(85公尺)、Ｄ(240公尺)、Ｅ(293公尺)等五個不同工區，因Ｃ、Ｅ工區內有房舍未拆遷完畢，以及需辦理都市變更用地之事宜，致原告公司於100年5月16日前無法進場施作等情，既為兩造所不爭執，而原告既不否認系爭工程五個工區並無先後施作之問題 工程契約亦無分區施工驗收之約定，只要原告於工期150 天內完成所約定五個施工區之工作，即屬依工程契約約定履行完畢，參以本件工程五個工區分屬不同位置，此有工程位置圖附卷可稽(詳本院卷一第244頁 )，則原告於訂約後雖就Ｃ、Ｅ工區不能進場施作達六個月，惟不能執此即謂此會影響原告對於本件工程Ａ、Ｂ、Ｄ工區之施作，合先敘明。２、又原告主張Ａ、Ｂ、Ｄ工區，因被告交付予原告之設計圖上未標示標的物(即新建護岸堤防)之座標值，致原告無法進場放樣施工等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查：
⑴兩造訂立之系爭契約第二條約定：「契約文件包含：一、契約條款。二、投標須知及附件、開標紀錄、詳細價目表、單價分析表。三、施工補充說明書、施工規範。四、工程設計圖。五、其他要項：如施工預定進度表、保證書、領款印章等相關文件。」、第三條約定：「本契約一切文件規定得互為補充，如仍有不明之處，以機關解釋為準，若有抵觸其優先適用順序為：本契約條款，投標須知，開標紀錄，設計圖，施工補充說明書，工程標單，施工規範。」、第十二條約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項，如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司；工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司；機關工程司有監督工程及指示廠商之權。．．．工程司在職權範圍內所做之決定，廠商如有異議時，應於接獲該項決定之日起10日內以書面向機關表示，否則視同接受。．．．」等情(詳本院卷一第16頁至第17頁)，足見被告於履約過程中得委託技術服務廠商執行監工作業，其職權同工程司，對廠商之施工進行指示、監督工作，倘廠商認為工程司之指示與契約約定不符，得聲明異議，若未聲明異議，則視同接受指示，則被告辯稱本件設計及監造單位泰禹公司於99年11月下旬交付AUTOCAD 光碟圖檔予原告公司，並發函要求原告公司依據光碟圖檔進行放樣之行為，此有被告提出泰禹公司99年11月26日泰水字第000000000 號函一紙附卷可稽(詳本院卷一第256頁 )，復為原告不否認泰禹公司確曾於99年11月23日在工地現場交付光碟予原告公司 (詳本院卷二第201頁)，應認泰禹公司交付光碟圖檔予原告進行放樣之行為，應屬工程司對廠商之指示，原告公司如認為僅能依設計圖紙本放樣，光碟圖檔不能做為放樣之依據，則原告公司何以未以書面於期限內聲明異議？又依據兩造系爭契約第12條約定，原告公司未於接受泰禹公司指示之10日內以書面聲明異議，亦已視為原告公司已接受泰禹公司所為依光碟圖檔進行放樣之指示，是以，被告上開所辯，要非無據。
⑵又依本件工程施工補充說明書肆就工程放樣之一般施工規定：「二、工程放樣：本工程放樣工作按照工務所指示由承包商自行辦理，並須經工務所派員核對無訛後施工，樣板應使用平直板料，其一切材料人工均包括工程雜項內不另給價，又放樣用各種儀器及工具( 包括經緯儀、水準儀、箱尺、皮尺等 )應由承包商自備。三、工程開挖後倘發現現況與原設計止符或工法無法執行或設計圖說錯誤時，應報工程司處理，不得擅自施工。圖說上所註明之高程，由水準基點引測，廠商如有疑問，應以書面報請工程司辦理校測。如圖樣不明或尺寸註明不詳時，廠商應請工程司解釋，不得擅自施工。廠商未依前二項規定辦理，致工程施工發生錯誤時，其拆除或辦理改善之一切費用及工期由廠商負責。」等情(詳本院卷一第157頁 )，足見原告進行本件工程放樣作業之費用已包含於相關費用內，被告不須就此另行給價，是以，原告主張本件未編列測量放樣費，致原告無法進場放樣云云，顯與兩造契約約定不符，要難採信。
⑶再者，原告得依據泰禹公司交付之本件工程契約圖說及AUTOCAD 光碟圖檔進行施工施樣作業乙節，業經證人即前任職在泰禹公司負責本件工程設計之黃浩昌於本院103年3月28日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：當初在本件工程設計圖上有無標的物座標值？ )答：有座標值的是工區位置，至於標的物的堤線沒有在設計圖上點出標示。」、「 (問：如此承包商如何知道施作標的物的位置在何處？ )答：在工區圖面上有控制點，與現場的斷面樁點相符，斷面樁點是河川局公告現場存在的點位。圖面上的點位我們也有到現場實際測量，並比對現場的樁點位置而做的設計，才會有我們設計的堤線。」、「【提示本院卷一第244 至第274 頁】請指出工區圖面上的控制點位在何處？ )證人以綠色螢光筆標繪在圖面上」、「( 問：圖面上的控制點位在實際施作工程時，如何與現場地形相對照？ )答：我們會做出測量成果報告書，交給業主現場做驗收確認，再依據測量過後的圖面來做設計，設計後，如何將設計的位置放樣出來，是到現場可透過三角函數計算及儀器放樣實際將需要的樁號、堤線的點位放樣出來。所以我們提供給原告的光碟，就是包含設計堤線、原始測量地形圖點、斷面樁位置、測量的高程點，以方便原告放樣作業。」、「(問：光碟中控制點位是否只有點號，沒有座標值？)答：透過autocad程式可以讀取這些點號的座標值。」、「(問：泰禹公司是在何時交付光碟測量圖檔給原告？ )答：是在工地交付沒錯，但實際日期不確定，是我本人交付沒錯。」、「( 問：在泰禹公司設計本件工程之前，是否有設計其他堤防工程？)答：有。」、「(問：其他堤防工程的圖面與本案是否相同？ )答：依工程、標的物性質不同而有所不同。」、「( 問：其他工程平面圖上控制點位，是否與本案工程相同，沒有座標值？ )答：在現場的點位與圖面上的控制點位，都會有座標值，但因無法在圖面上逐一標示，所以會標示主要點位的座標給標示出來。」、「(問：本件工程的平面圖上，並無控制點位的座標顯示？)答：是，需透過autocad程式讀取，才能顯示。」、「(問：本件工程的平面圖只有工區座標標示，並無主要點位座標標示？ )答：我們沒有在圖面上將IP點位(轉折點位)以座標標示，是因為該工程的堤線是不規則的折線或弧線，如果在平面圖上以座標標示，會很亂、很複雜，所以才會提供光碟透過autocad 的方式抓取需要點位的座標。」、「( 問：本件工程後來有做變更設計的原因，你是否清楚？ )答：是，當時有爭議、有延宕，也到了防汛期間，該地區民眾反應是否可將水流斷面加大的需求，經過業主招開會勘，做評估後，依照業主指示而做變更設計。」、「( 問：原告在收受你交付的光碟後，有無跟你反應控制點位沒有座標值，無法進行現場放樣？)答：沒有。」、「(問：你們在100年3月至4 月間，有無請原告進行樁點移交及河堤線確認？)答：在100年3 月17日是第一次發函通知，原告未到，後來100年4月有再函原告，至於之後有無再聯繫我不清楚。」、「( 問：原告是否一定要進場放樣後，經過你們確定樁位點正確，才能實際進行現場施工？ )答：是，我們監造的項目裡面有這點，我們必須核對他們施作範圍及施作構造物位置是否符合設計圖面的位置。」、「( 問：據你印象所及，你所提供光碟之內容，是否需要透過三角函數計算，才能算出IP及控制點的座標值？ )答：不用，光碟上都有，只要滑鼠去直接點選位置，即可看出X及Y座標數值。」、「( 問：你將光碟片提供原告後，你是否有與原告方面確認一點就有座標值？ )答：原告有問題，應該主動向我確認，我沒有主動問原告。」、「(問：光碟片中IP點，你確定每個工區你都有點出來嗎？)答：我有將堤線的位置顯現在光碟中，應由廠商自行讀取，堤線上任何一點的座標值，廠商在現場放樣時，是以固定距離，像是每隔十公尺就會有一個樁號點表示來施作工程。」、「(問：你用autocad畫設計圖，是否是業界慣例？)答：是工程顧問業最常使用的繪圖軟體。」、「(問：你交付autocad 光碟給原告工程師後，他們有無告訴你，他不會用autocad或無法讀取？)答：他們只有反應說他的電腦版本與我的版本不同，說我的版本比較新，有讀取問題，我請他們去更新軟體程式即可。」、「( 問：後來有無再與你聯繫？ )答：沒有，後來他們也有把成果印出來，表示他們已經克服這個問題。」、「( 問：放樣是何意思？放的是什麼東西？ )答：放樣與測量是一體兩面，以測量好的圖面去設計，再到現場將設計好的成果現場展開，展開我們標的物即護岸，在設計圖上最主要表達的是堤肩線，放樣就是放堤肩線。」、「( 問：堤肩線是否會變動？ )答：不會，因為堤肩線是依據主辦單位公告河川治理範圍線做設計，所以不可能變動。」、「( 問：如果後來變更設計，將緩坡變成比較陡坡或是構造物形式不同時，是否會影響你們之前放的堤肩線？ )答：堤肩線不會變動。」、「( 問：所以放樣後，縱然有變更設計，放樣的成果仍可保留？ )答：是。」等情綦詳(詳本院卷二第201頁反面至第205頁)，復有被告提出Ａ工區設計圖上斷面椿，在輔助之光碟圖檔中確會顯示斷面椿號點位名稱為「R01 」，且以滑鼠將游標放在斷面椿之點位上，AUTOCAD 的程式左下方就會出現斷面椿之座標值( 詳本院卷三第45頁至第46頁 )，則原告主張其無法依據設計圖及光碟片進行施作前之放樣乙節，顯與證人黃浩昌上開所述情節歧異，應認原告上開所述，要非無疑。
⑷參以本案經本院依被告聲請囑託財團法人台灣省水利技師公會鑑定，亦認定：一般而言，前述所謂光碟數值圖檔內容及精度皆高於契約紙本，兩者相輔相成，前者圖上每一點位皆涵蘊座標值可供放樣參考，設計圖檔案內容並由不同圖層(Layer )組合，可以依據需求查詢目的開啟需要圖層，例如查詢導線點、圖根點或堤肩線設計線型及位置，此時可關閉或淡化其他不必要圖層：在實務上不可能將所有座標值印繪於紙本契約上，因為所有點座標值印繪後勢將會密集或重疊以致無法分辨，通常須藉由數值圖檔即報告所稱光碟數值圖作進一步應用，綜合上述各項鑑定說明，本工程可依據契約圖說及補充光碟進行施工放樣作業等情，此有財團法人台灣省水利技師公會103 年5月6日省水技公字第0000000000號函覆鑑定報告附卷可佐( 詳本院卷四第22頁至第37頁 )，益見被告辯稱原告得依據泰禹公司交付之本件工程契約圖說及AUTOCAD 光碟圖檔進行施工施樣作業，要非無據。
⑸至本案經本院依原告聲請囑託台灣省土木技師公會鑑定，結論雖認定：本案全五工區設計圖上未標示河道中心線與堤防堤肩線之各曲線的起點、中點、終點(BC、MC、EC)之座標值，致使承包單位無法於施工前進行放樣，而欲進行本案發包前放樣遲未進行之主要原因：為未明白註明曲線設定資料與曲線資料。又本件之設計暨監造單位泰禹公司交付予原告之光碟片內，未明顯標示出全部五工區曲線段之IP導線點及所設計堤肩線各曲線的起點、中點、終點 (BC、MC、EC )座標值，導致(造成)兩造間之爭議，應該如同正在施工中各工區設計圖開始每區有兩張平面圖上詳細如本案鑑定會勘紀錄表中所示之各控制點椿號與參考點之高程資料等情，此有台灣省土木技師公會102年8月15日(102 )省土技字第3714號函覆鑑定報告書附卷為憑，惟查，本件設計監造單位既於99年11月26日提供原告測量圖檔及堤線定線資料，復於100年3月17日及100年4月12日二次通知原告與監造人員聯繫，擇日安排現地放樣及用地線核對等工作事宜，並訂於100年4月14日現場變更設計會勘後進行椿點移交及河堤線確認，但原告均未配合辦理乙節，此有被告提出泰禹公司100 年3月17日(100)字第0000000000號函、100年4月12日(100)泰字第0000000000 號函各一紙附卷為憑(詳本院卷一第137頁、第138頁)，則原告如認設計監造單位交付之設計圖上無標示新建護岸堤肩線之座標數據，致其無法進場放樣及定線施工，衡之常情，原告理應立即向被告或泰禹公司反應，請求泰禹公司或被告予以釋疑或指示，並由泰禹公司向原告說明如何由光碟圖檔內找到座標值、控制點，或向原告說明如何操作電腦軟體找到BC、MC、EC等曲線位置進行放樣作業，而非採置之不理，未向被告反應之行徑，是以，原告主張其於施工期間內無法進行本件工程Ａ、Ｂ及Ｄ工區放樣工作，是因有不可歸責於原告之事由所致，尚難採信。
３、另本案五個工區，除Ｃ工區當時尚未完成都市計畫變更取得用地外，Ａ、Ｂ、Ｄ及Ｅ工區業於100年3月15日完成鑑界，Ｅ區因尚有房舍未拆無法施作，其餘Ａ、Ｂ、Ｄ工區均得進場進行放樣作業，至於原設計圖混凝土坡面斜率為1：0.3-1：1 之間 原告如認坡面太陡，亦經泰禹公司於99年12月23日以99泰字第0000000 號函覆：「混凝土坡面工」為混凝土襯砌塊石背部之混凝土底版，設計坡面為 1：0.3-1：1之間，於完成整坡之裸坡面澆置此混凝土版再疊砌塊石以混凝土漿黏結，此工法廣為護岸工程使用，而非特殊工法，原告若無此工法經驗，可參考其他類似工程之案例或與泰禹公司監工人員請益等情(詳本院卷一第142頁 )，並經證人黃浩昌於本院103年3月28日言詞辯論期日到庭結證：「(問：設計圖是否將擋土牆外側斜率設計為1：0.3？)答：有一個工區是1 ：0.3 設計，但不管變更前或後都是此比例，是在Ｂ工區。」、「( 問：1：0.3的比例坡度是否會太陡？ )答：可以模板組立方式即可施作。」等語(詳本院卷二第203頁反面 )，則原設計如有造成原告施工困難情事，原告本應向本案設計及監造人員請求指示具體之工法，而非執此謂為其難以施工之正當事由。
４、末查，原告主張被告在100年1月間及4 月間即告知原告系爭工程有變更設計之必要，被告並在100年8月21日提出變更設計之圖面，若對照原設計圖及100年8月21日之變更設計圖即知，變更設計前後之型式、尺寸、平面施工位置，施工工法均有所不同，因此，Ａ、Ｂ及Ｄ工區縱依原設計完成放樣，原告仍無法於100 年5月3日進場施作乙節，亦為被告所否認，經查：
⑴被告在100年1月24日之會勘記錄係針對提防與捷運橋墩基礎位置重疊之爭議，擬配合現況辦理變更屬原契約項目，此有被告提出上開會勘紀錄一紙附卷可稽( 詳本院卷一第150頁)，則此部分捷運橋墩立於堤防內，堤防位置既未改變，僅係經過橋墩部分須辦理減作事宜，既不涉及變更設計圖說之問題，不影響原告於100年3月17日進場進行放樣工作。
⑵又被告辯稱嗣於100年4間，有當地民眾建議堤防可增加通洪斷面，且因原告之前亦表達原設計圖有諸多工法之施工不易，希望調整及目前之混凝土成本增加，希望減少混凝土使用，以減少其成本，被告為求原告儘速入場，並解決爭議，方請泰禹公司先行研究有無修改設計圖面之可能，經泰禹公司於100年4月27日、100年5月30日以電子郵件提出其建議之設計圖後，被告方依工務程序於100年5日27日就增加通洪斷面、修改工法、減少基腳混凝土．．．等事項辦理會勘，並於100年6月27日函送原告正式之變更設計圖，亦有被告提出100年6 月27日水二工字第00000000000號函覆工程修正設計會勘紀錄一紙附卷可佐( 詳本院卷第一第144頁至第145頁 )，惟原告其後並不同意於變更設計契約同意書上用印及簽名，以致無法完成變更設計程序，則原告如無意願辦理變更設計，則應依原工程契約設計圖說進場施工。遑論，依兩造訂立系爭契約第二十六條約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」乙節，亦見原告亦有拒絕契約變更之權利，其既得拒絕變更設計，並依原設計圖進場施工，自不得以被告日後要變更設計為由拒絕進場。
⑶況依兩造訂立系爭契約書第二十二條第二項約定：「倘因機關變更計畫，廠商須廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由機關核實驗收後依照本契約所訂單價計給之。」等情，則原告倘於100年3月15日進場，並依原有設計圖施工，縱因日後有變更設計而有拆除重作之必要，其已施作之數量及到場之材料，亦得依約要求被告支給，是以，原告上開主張本件工程Ａ、Ｂ及Ｄ工區縱依原設計完成放樣，原告仍無法於100 年5月3日進場施作云云，要難採信。
５、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226 條規定甚明，可知：因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，債權人僅得就該不能部分，解除契約之一部，若給付因一部不能，致其他部分之履行，對債權人無利益時，債權人始得拒絕該部分之給付而解除契約之全部。從而，本件工程五個工區既分屬不同位置，應認契約之給付屬可分者，則當事人得僅就契約之一部終除契約，其未經終除之部分，仍屬有效。則原告主張本件工程Ｃ、Ｅ工區，有因不可歸責於原告之事由，在訂約後逾六個月未能施工，原告得依據兩造訂立系爭契約第三十九條之規定，向被告為終止系爭合約，自屬有據，惟本件工程Ａ、Ｂ及Ｄ工區，則並無因不可歸責於原告之事由，在訂約後逾六個月未能施工之情形，則原告依此向被告為終止系爭合約，難謂有據。
(二)原告請求被告賠償3,513,113 元，有無理由？被告主張依據系爭契約第三十九條約定酌定原告損害，且不得請求所失利益，有無理由？
原告主張本件工程有因不可歸責於原告之事由，在訂約後逾六個月未能施工，致原告受有如附表所示之積極損害1,649,725元及所失利益1,863,388元，合計為3,513,113 元乙節，則為被告所否認，辯稱：原告就本件工程Ａ、Ｂ及Ｄ工區，對於被告為解除系爭合約，難謂有據，又Ｃ、Ｅ工區雖有不可歸責於原告公司致無法施工之情，惟應進行減帳程序，而非終止契約，惟倘本院認原告公司得依契約第39條第2 項約定向被告請求賠償時，被告認此部分之金額核計為190,876元等語，經查：
１、兩造訂立之系爭契約第三十九條約定：「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約，並得就就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機關核定酌予賠償，但不包括所失利益。一、工程訂約後逾六個月未能施工：(一)契約書裝訂成本費(含印花稅)。(二)雜項工程依契約規定項目已實際執行之準備工作，得依照契約單項範圍之金額比例折算。(三)工程施工進度必須預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額。．．．」乙節(詳本院卷一第19頁)，已明定訂約後，因不可歸責於原告之事由，致逾六個月仍無法使原告施工，原告得要求終止或解除契約，並得請求被告賠償損害，但不包括所失利益等情，甚為明確。
２、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為1.免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。2.加重他方當事人之責任者。3.使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。4.其他於他方當事人有重大不利益者等之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。惟88年4月21日民法債編增訂第247條之1 ，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉上列四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。其第1 款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。
３、查本件工程係經公開招標，參與投標者於投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，此有被告提出本件投標須知資料附卷可稽(詳本院卷三第187頁至第189頁)，足見原告參與本件工程之投標，有關本件工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件，應已詳細審閱，了解其得標後兩造之權利義務，如認契約條款對其不利，非不可拒絕投標。是以，原告既參與投標、得標而與被告簽訂系爭工程契約，就工程契約之條款自難諉為不知，而應受系爭工程契約之拘束，則原告主張其對於被告解除系爭契約，得請求被告賠償其因本件工程無法施工所失之利益1,863,388元，即屬無據，難予採信。
４、再者，原告主張本件工程Ｃ、Ｅ工區，有因不可歸責於原告之事由，在訂約後逾六個月未能施工，原告得依據兩造訂立系爭契約第三十九條之規定，向被告為解除系爭合約，並請求被告賠償其所受之積極損害，而被告就此則結算出原告得請求之金額為190,876 元，此有被告提出工程結算總表、工程結算明細表、工程數量計算表及單價分析表附卷可佐(詳本院卷四第104頁至第109頁)，惟觀之被告提出工程結算總表中除安全衛生費被告結算核價為14,588元(內含勞工安全衛生教育訓練費3,647元、勞工安全衛生人員人事費10,941元 )外，餘均屬被告依兩造訂立系爭契約第三十九條規定所核定之賠償金額，而兩造訂立系爭契約第十條約定：「施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核。變更時亦同。．．．」、第十一條約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需施工機具及材料等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。施工期間，所有廠商員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，．．．。」等情(詳本院卷一第16頁反面至第17頁)，則本件工程(包含Ｃ、Ｅ工區)自99年11月13日開工後，原告即須依上開規定指派工地負責人及備置勞工安全衛生人員，此參原告主張被告於100年4月14日通知就「Ｅ工區內有地上物尚未拆除，擬．．．謹訂於100年4月22日下午．．．集合會勘，敬請派員與會，」、100年4月28日通知「．．．施工工程進度及用地取得事宜第6 次管控會議」、100年5月11日通知「部份工區現地鑑界成果與設計圖說所引用之用地範圍線有誤差疑義案會勘事宜」等會勘、會議，原告均有派員參加等情，亦有原告提出被告100年4月14日函、100年4月27日函、100年5月18日函暨5 月11日會議記錄各一份附卷為憑(詳本院卷四第171頁至第174頁)，佐以被告自承Ｃ、Ｅ工區之工作費為8,520,341 元，占系爭總工程款之比率為46.25% (詳本院卷二第166頁)，足見Ｃ、Ｅ工區占本件全部五工區之比例非微，惟因本件Ｃ、Ｅ工區開工後，因不可歸責於原告之事由，致逾六個月期間均無法使原告施工，顯然多數期間處於停工狀態，因此原告支付之人事成本費用，認以僱用工地主任及被告認須要設置專任之勞工安全衛生人員各一人看管計價為合理，再參酌原告主張其有支出工地主任林士元半年薪資231,300 元及勞安人員林章建薪資36,000元，亦經原告提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷可佐( 詳本院卷五第13頁至第16頁 )，佐以被告依系爭契約得標單價計算一般技工每工為1,459 元，半技工為每工1167元及普通工為875元(詳本院卷四第108頁)，應認原告此部分之請求，尚屬合理，至原告主張其另有支出技師林章耀半年薪資39萬元及品管人員陳德姬半年薪資27萬元，雖提出扣繳憑單可佐，惟未提出證據證明有此必要性，應認本件原告得請求被告賠償此部分之金額為460,053元【計算式為：(190,876-9,089-10,941+231,300+36,000)x1.05=460,053 ，元以下四捨五入】，洵堪認定。
(三)綜上所述，原告請求被告賠償460,053 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之賠償請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
六、假執行之宣告：
本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明。原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第389條第1 項第5款、第392條第2項、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 26 日民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 26 日書記官 林兆嘉
附表：
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│項次│ 內容 │金額 │
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│一、工程費用部分： │
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│1 │履約連帶保證書手續費（台銀部分） │43,151 │
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│2 │履約連帶保證書手續費（信保部分） │17,203 │
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│3 │展延履約連帶保證書手續費（台銀部分）│37,911 │
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│4 │展延履約連帶保證書手續費（信保部分）│13,635 │
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│5 │差額保證金（定期存單） │300,000 │
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│6 │存單設質手續費（台銀） │200 │
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│7 │印花稅 │21,733 │
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│8 │印章（萬福鐘錶眼鏡刻印） │40 │
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│9 │整地工程（路機工程有限公司） │35,372 │
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│10 │挖土機出租（明豐企業社） │38,850 │
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│11 │合約書製作（右鑽有限公司） │1,998 │
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│12 │安全器材（永眾交通工程器材有限公司）│1,365 │
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│13 │工程保險費（旺旺友聯） │210,967 │
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│小計（一） │722,425 │
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│ 二、人事薪資部分： │
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│1 │技師薪資（半年薪）林章耀 │390,000 │
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│2 │工地主任薪資（半年薪）林士元 │231,300 │
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│3 │品管人員薪資（半年薪）陳德姬 │270,000 │
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│4 │勞安人員薪資林章建 │36,000 │
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│小計（二） │927,300 │
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│總計（一）+（二） │1,649,725 │
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