臺灣新竹地方法院101年度聲字第255號

臺灣新竹地方法院民事裁定　　　　　　　101年度聲字第255號

聲請人

百侑企業有限公司 BAE YOW ENTERPRISE CO.,LTD

法定代理人

余宗翰

上列聲請人因與相對人榮創能源科技股份有限公司間損害賠償事件（本院101年度訴更一字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：本案第一審係由林麗玉法官所審理並以98年度訴字第463號判決在案，案經臺灣高等法院以100年度重上字第677號判決廢棄原判決（除確定部分外）並發回更審，詎本案發回更審後仍由林麗玉法官更為審理，顯有違民事訴訟法第32條第7款規定。為此，爰依法聲請林麗玉法官迴避等語。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。該條文修正前之規定為：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者」，惟於民國92年2月7日修正時（同年9月1日施行）刪除「更審前之裁判」之文字，修正理由謂：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除」，足認法官參與更審前之裁判，已非應行迴避之原因。又「民事訴訟法第32 條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官」；「按民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言。」亦有最高法院95年度台抗字第611號裁判及48年台再字第5號判例意旨可資參照，故民事訴訟法第32條第7款規定之「前審裁判」，除上開特殊情形外，係指法官參與訴訟事件之「下級審裁判」而言，並無疑義。

三、經查，榮創能源科技股份有限公司對聲請人及陳柏銘等提起本院98年度訴字第463號損害賠償訴訟，由林麗玉法官審理，並為實體判決後，聲請人等不服提起上訴，經臺灣高等法院於101年3月2日以原判決對聲請人未合法送達言詞辯論通知書，訴訟程序有重大瑕疵為由，將原判決除確定部分外予以廢棄，發回本院（台灣高等法院100年度重上字第677號判決），發回後由本院101年度訴更一字第2號損害賠償事件受理，仍由林麗玉法官審理等情，業據本院調閱本院98年度訴字第463號、臺灣高等法院100年度重上字第677號、本院100年度訴更一字第2號卷宗核閱無訛。依前項說明，林麗玉法官係參與更審前之裁判，而非前審裁判，聲請人主張本院101 年度訴更一字第2號事件之承審法官林麗玉法官曾參與該事件之前審裁判，有民事訴訟法第32條第7款應自行迴避之事由，顯有誤會。從而，聲請人聲請林麗玉法官應迴避本院101年度訴更一字第2號損害賠償事件，為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。

民事第二庭審判長法 官 盧玉潤