臺灣新竹地方法院101年度重訴字第2號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　101年度重訴字第2號

原告

啟寶開發企業股份有限公司

法定代理人

張茂鎰

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

謝逸文

被告

林德仁

被告

東方日星國際興業股份有限公司

法定代理人

劉志清

法定代理人

前列二人共同

訴訟代理人

江燕偉律師

上列當事人間因被告損害賠償案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，由本院刑事庭移送前來（98年度附民字第58號），本院辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。經查原告起訴時聲明為：一、確認原告與被告東方日星國際興業股份有限公司（下稱：東方日星公司）民國（下同）91年3 月1 日土地買賣契約書、委任經營協議書、91年6 月30日委任經營協議書等之法律行為均無效。二、確認原告與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書之法律行為無效。三、被告東方日星公司與林德仁應連帶將新竹縣寶山鄉○○村○○路652 號啟寶高爾夫球場交還原告。四、被告東方日星公司與林德仁應連帶給付原告新台幣（下同）22,075,000元整，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣因原告所提之訴其聲明第一、四項違反刑事訴訟法第487 條第1 項之規定，經本院於100 年9 月19日以100 年度審重訴字第5 號裁定駁回，此有100 年度審重訴字第5 號裁定在卷（審重訴卷112 頁）可稽。嗣原告於100 年11月15日變更聲明為：一、確認原告與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書之法律行為無效。二、被告東方日星公司與林德仁應連帶將新竹縣寶山鄉○○村○○路652 號啟寶高爾夫球場之經營主體登記、球場經營管理、球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還原告。並將請求權基礎自民法第185 條變更為第28條及第72條。核原告所為，係基於同一請求基礎事實下所為之變更，依前所述，應予准許。

（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。查原告請求確認原告與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書之法律行為無效，係原告就系爭經營權讓與協議書之法律效果之存否有所爭執，而其法律上地位不安之狀態，如經確認判決勝訴確定即得除去，故原告請求確認經營權讓與協議書之法律行為無效，即有確認利益，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）訴外人傅浩然及被告林德仁原在啟阜建設公司（下稱：啟阜公司）擔任董事長及駐會常董實際掌控啟阜建設公司及子公司（含原告公司）所有業務，策劃掏空取得原告公司全部資產，先於91年3 月1 日由訴外人傅浩然代表原告公司將啟寶高爾夫球場及週邊土地虛偽作價26億元出售予被告林德仁所實際掌控經營之被告東方日星公司，訴外人傅浩然及被告林德仁為防止啟寶高爾夫球場土地遭債權人聲請查封拍賣，乃於同日再虛偽委任經營協議書，繼於91年6 月30日虛偽簽訂委任經營協議書及94年11月15日虛偽簽訂協議書，將啟寶高爾夫球場經營權虛偽移轉予被告東方日星公司。被告東方日星公司不僅未實際支付購買土地價款26億元，更違法收受掏空原告公司資產而以管理費名義所支付之10,796,000元及11,279,000元等款項；嗣訴外人傅浩然及被告林德仁為使原告脫離啟阜公司掌控，乃將所持有之9,972,857 股移轉至其二人所指定人頭名下，因而利用向金鼎證券所買回啟阜公司之公司債（資金係由啟阜公司及原告公司所支付）作價買受該等股份，訴外人傅浩然及被告林德仁再輾轉將其持有原告公司股份4,986,430股、4,986,427 股移轉至訴外人梁文晶及蘇久花名下而以虛偽買賣方式侵占啟阜公司資產。

（二）有關原告公司與被告東方日星公司於94年11月15日就啟寶高爾夫球場所簽訂經營權讓與協議書，業經臺灣高等法院100 年度上易字第196 號及本院98年度易字第174 號刑事判決認定係屬虛偽不實，被告東方日星公司並未支付任何款項，則該協議書應屬原告與被告東方日星公司間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效。況依證人邱元章（啟阜集團財務經理）於臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第336 號97年12月9 日偵訊時供承：「東方日星成立的原因是當初傅浩然、林德仁介入啟阜公司時，試著將啟寶公司從啟阜集團切割出來，啟阜銀行團不願放棄，就法律面來說，無法將啟寶切出來擔心銀行團每天執行球場收入，球場就沒辦法繼續經營，就成立東方日星，94年底將球場改為東方日星的名字，當時瑞豪公司要介入球場時，傅浩然、林德仁雖然不是很好，但還是維持一定關係，林德仁擔心瑞豪公司結合啟寶公司銀行團拿下球場，與傅浩然協商，將球場經營權轉給東方日星，東方日星取得經營權是94年年底等語」；劉志清（被告東方日星公司負責人）於97年10月9 日偵訊時亦供承：「（為何簽經營契約書？）因為那時啟寶開發他們有一些問題，大夥商量、開會、檢討過，那時啟寶有55億本票已賣給瑞豪公司，瑞豪公司都知道啟寶有何資產，會來查封，且他們地主之間有一些問題，當時球場叫啟寶球場，而瑞豪公司想要來經營該球場，當時的經營是東方日星，所以有困擾，與傅浩然討論後，決定移轉經營等語」；傅浩然於97年4 月28日偵訊時供稱：「會有追加委任經營合約書是林德仁做的，因怕經營權被查封，都是林德仁設計的，是委託東方日星經營」、97年11月13日偵訊時更明確供稱：「是為了避免銀行查封拍賣的動作，但現在假戲真作了等語。」顯見，訴外人傅浩然及被告林德仁於94年11月計畫簽訂（經營權轉讓）協議書時，並無移轉啟寶高爾夫球場經營權之意，僅係防堵債權人查封拍賣而已，則訴外人傅浩然代表原告啟寶公司與被告林德仁所實際掌控之東方日星公司於94年11月15日就啟寶高爾夫球場所簽訂經營權讓與協議書，確屬通謀虛偽意思表示。

（三）又訴外人傅浩然及被告林德仁於94年11月計畫簽訂經營權轉讓協議書時，既在防堵債權人查封拍賣，則訴外人傅浩然代表原告啟寶公司與被告林德仁所實際掌控之東方日星公司於94年11月15日就啟寶高爾夫球場所簽訂經營權讓與協議書，仍係以侵害債權人之債權為目的，背於善良風俗，依民法第72條規定，亦屬無效。

（四）系爭94年11月15日經營權讓與協議書既係出於通謀虛偽意思表示所簽訂，該等債權行為及基於94年11月15日協議書所為轉讓啟寶高爾夫球場經營權之準物權行為均屬無效。因啟寶高爾夫球場現在被告東方日星公司占有並遭更名為東方日星高爾夫球場，且依證人洪光賢於刑案偵查中證言，球場主管會報係由被告林德仁主持，被告東方日星公司與林德仁占有啟寶高爾夫球場已侵害原告對球場之財產權，原告自得依民法第113 條請求被告負回復原狀責任。

（五）至原啟寶高爾夫球場執照之經營主體已變更登記為被告東方日星公司，迄今仍登記為被告東方日星公司，且不在執行法院拍賣範圍內，系爭94年11月15日經營權讓與協議書既屬無效，被告東方日星公司為球場經營主體之依據，已失所附麗，自應依民法第113 條規定，將經營主體回復登記為原告啟寶公司，俾填補原告啟寶公司所受損害。原告啟寶公司起訴所請求交還啟寶高爾夫球場，並非僅限於有形之實體物，尚包括球場執照之經營主體登記，意即：①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）。

（六）啟寶高爾夫球場所使用土地雖大部分遭執行法院拍賣而由曹來春等人承受，並經渠等聲請點交，惟依原告啟寶公司私下查證結果，被告林德仁及東方日星公司早於99年2 月21日即與國寶服務公司就啟寶高爾夫球場相關設備設施達成協議，國寶服務公司更承諾被告林德仁得以被告東方日星公司名義保有系爭球場經營權利（含經營主體、營業執照），則依渠等內部關係可知，被告林德仁仍可繼續藉由被告東方日星公司名義實際控制球場經營權！被告林德仁所涉背信犯行，顯屬故意不法侵害行為，依民法第184 條第1 項規定，應對原告啟寶公司負損害賠償責任。又被告林德仁利用其實際掌控經營之被告東方日星公司作為保有不法利益之工具，從證人洪光賢（協理）於臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第336 號97年10月20日偵訊所證稱：主管會報都是向林德仁報告，主管會報一星期開一次，都是林德仁主持，從啟寶公司至東方日星都是如此等情，可證被告林德仁確係有權代表被告東方日星公司之人，故依民法第28條規定，被告東方日星公司應與被告林德仁負連帶賠償責任。

（七）綜上，並聲明：（一）確認原告啟寶開發企業股份有限公司與被告東方日星國際興業股份有限公司於94年11月15日經營權讓與協議書之法律行為無效。（二）被告東方日星國際興業股份有限公司與林德仁應連帶將新竹縣寶山鄉○○村○○路652 號啟寶高爾夫球場之①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還原告啟寶開發企業股份有限公司。（三）訴訟費用由被告連帶負擔。（四）願就聲明第二項供擔保准宣告假執行。

二、被告之抗辯：

（一）原告法代傅浩然原亦為啟阜公司董事長，被告林德仁僅曾任啟阜公司工程業務董事執行長及原告啟寶公司總經理，被告林德仁無權掌控啟阜建設公司及子公司（含原告啟寶開發企業股份有限公司）之所有業務。

（二）本件由於前啟寶開發公司董事長詹益昇（亦為前啟阜建設公司董事長）未經啟寶開發公司股東會同意，私自為啟阜建設公司及其子公司共同簽署聯合擔保55億餘元之銀行本票，啟阜建設公司至90年8 月因跳票而成銀行拒絕往來戶並下市，原告亦因此尚欠包含林德仁及傅浩然等地主土地價款23億元，隨之而來啟寶高爾夫球場（下稱球場）之包含球場土地在內之全部財產遭債權人聲請法院查封，使原告公司根本無法正常經營球場，復因球場之會員眾多，原告公司及大股東啟阜建設公司為避免影響會員權益，又需兼顧傅浩然、林德仁等對原告公司還有23億元債權之地主權益，原告公司之董事會、股東會因此作成處分土地、委託經營決議之決定，原告公司乃與被告於91年3 月1 日與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書，雙方之間相關協議書均為真正，並非通謀虛偽意思表示。原告公司法代傅浩然既係依據原告公司之董事會、股東會決議而與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書，自屬有效。訴外人啟阜建設公司與原告之法代傅浩然等為謀奪經營權，雖自首與林德仁共同為此部分背信犯行，惟經法院認定為無罪，上開協議顯非通謀虛偽意思表示。況本件縱如原告所稱協議係「為掏空並侵占原告公司之資產及阻止債權人查封拍賣所策劃之犯罪行為」，則球場委任經營及經營權讓與等，均為雙方為達上開目的，願受其拘束之真意，顯非通謀虛偽意思表示。

（三）又傅浩然、林永元、林德仁等因擁有268 公頃及地上建物所有權暨全球寶通高爾夫球場全部設施及經營權等權利，於民國86年間，啟阜建設公司透過關係向上開地主提出合資意願，作成86年7 月11日簽立之「合資協議書」，依該合資協議書第一條及第二條約定，雙方合資設立新公司，名稱為「啟寶開發企業有限公司」（即原告公司），並由詹益昇擔任董事長。而依第三條之約定，可知該268 公頃土地連同其上建物暨高爾夫球場之一切設備，在扣除未付土地款（應付第三人）13億6,350 萬元、銀行融資19億2,700 萬元及會員球證權益後，雙方同意結算作價淨值為30億元，由新公司向傅浩然、林永元及林德仁購買上述土地及相關權益。換言之，合資設立之原告公司，雙方應各出資15億元，所以地主傅浩然、林永元、林德仁將全部土地、建物、球場及經營權點交或移轉（即出售）給新設的原告公司，該三人並應將原告公司所應支付之30億元價金中之15億元，向原告公司購買股票（而形成合資雙方在原告公司各有15億元的出資）。準此，依該合資協議書，原告公司本應支付地主傅浩然、林永元、林德仁各10億元土地款，各地主再各撥回5 億元買原告公司股票，而各取得原告公司5 億元之股票及5 億元之現金（以上股票及現金合計30億元）。由於傅浩然、林永元、林德仁雖早已完全履行土地、建物、球場及經營權等點交及移轉的合資義務，但原告公司僅執行到第一階段即86年7 月11日由原告公司與傅浩然、錢方武、林永元、林德仁簽署部分「土地買賣契約書」之階段。而該階段祇是將其中一部分的土地與地主作買賣，帳上顯示原告公司支付各契約第一期款合計7億元土地款給地主，地主再轉帳給原告公司，由原告公司增資發行新股。以被告林德仁言，伊依據86年7 月11日簽立之「合資協議書」，本可取得原告公司5 億股票及5 億元現金，但根據已執行部分，伊終局僅取得1 億3,000 萬元之股票而已。原告公司尚欠被告林德仁至少3 億7,000萬股票及5 億元現款，原告公司與東方日星公司之交易，並非未收到價款，而係將收到之價款，清償上開積欠被告林德仁之債務，原告公司出售土地雖未實際取得而留有價款，但卻因而減少其負債，並未受有損害。

（四）況台灣高等法院100 年度上易字第196 號刑事判決認定被告林德仁背信，係以「啟寶開發公司雖出售土地，卻實際未收到任何價款，當然受有損害」（詳參判決書第5 頁、倒數第14行以下），顯見並非認為原告公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書無效，而是認為94年11月15日經營權讓與協議書有效，始會認定被告林德仁未依94年11月15日經營權讓與協議書支付價款取得土地之背信行為，原告依高院100 年度上易字第196 號刑事判決請求確認原告啟寶開發公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書無效，顯無理由。

（五）本件高爾夫球場之開設係採特許制，此觀高爾夫球場管理規則第7 條及第9 條規定即明，球場登記既為主管機關特許，理應由主管機關審核相關資料後特許，辦理登記，被告等無權決定「經營主體登記」，亦無權轉讓「經營主體登記」予原告。

（六）按民法第28條規定乃「董事或其他有代表權之人」因執行職業所加於他人之損害，與法人連帶負賠償責任，惟被告林德仁並非被告東方日星公司之法定代表人，亦無權代表東方日星公司，原告依民法第28條請求被告林德仁負連帶賠償責任，顯無理由。

（七）系爭球場所在之土地即新竹縣寶山鄉○○村○○路652 號「啟寶高爾夫球場」（東方日星球場），因原告公司欠債遭查封經拍定後而於99年5 月28日遭法院點交予拍定人（詳被證四），系爭球場已非由被告等占有，更非由被告等人經營管理，故原告訴之聲明第二項，顯無理由。

（八）本件原告與被告東方日星公司簽訂經營權讓與契約書，此一轉讓經營行為並無違反公序良俗，原告以民法第72條主張無效，顯無理由。況球場轉讓係為使球場能繼續經營，非如原告所稱，以損害債權人之債權為目的，再者，縱如原告所稱係為防堵債權人查封拍賣而為轉讓，此亦僅為轉讓經營之動機，究非目的，原告主張依民法第72條為無效，顯無理由。

（九）並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）若受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項及爭點：

（一）兩造不爭執事項：有關被告林德仁及訴外人傅浩然所涉背信等罪，業經本院以98年度易字第174 號刑事判決及臺灣高等法院100 年度上易字第196 號刑事判決確定在案。

（二）兩造爭點：

１、訴外人傅浩然及被告林德仁於94年11月15日各代表原告啟寶公司與被告東方日星公司所簽定之經營權讓與協議書，是否屬民法第87條之通謀虛偽意思表示抑或有違民法第72條公序良俗，致該債權行為及準物權行為均屬無效？

２、原告依據民法第113 條請求被告東方日星公司『啟寶高爾夫球場』（東方日星高爾夫球場）之①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還，有無理由？

３、原告依據民法第28條請求被告東方日星國際興業股份有限公司與被告林德仁連帶交還上開事項，有無理由？

四、本院之判斷：

（一）訴外人傅浩然及被告林德仁於94年11月15日各代表原告啟寶公司與被告東方日星公司所簽定之經營權讓與協議書，是否屬民法第87條之通謀虛偽意思表示抑或有違民法第72條公序良俗，致該債權行為及準物權行為均屬無效？

１、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」，民法第87條第1 項定有明文。次按「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」（最高法院62年台上字第316號判例可資參照）。

２、原告主張：訴外人傅浩然及被告林德仁策劃掏空取得原告公司全部資產，先於91年3 月1 日由訴外人傅浩然代表原告公司將啟寶高爾夫球場及週邊土地虛偽作價26億元出售予被告林德仁所實際掌控經營之被告東方日星公司，訴外人傅浩然及被告林德仁為防止啟寶高爾夫球場土地遭債權人聲請查封拍賣，乃於同日再虛偽委任經營協議書，繼於91年6 月30日虛偽簽訂委任經營協議書及94年11月15日虛偽簽訂協議書，將啟寶高爾夫球場經營權虛偽移轉予被告東方日星公司；有關原告公司與被告東方日星公司於94年11月15日就啟寶高爾夫球場所簽訂經營權讓與協議書，業經臺灣高等法院100 年度上易字第196 號及本院98年度易字第174 號刑事判決認定係屬虛偽不實，被告東方日星公司並未支付任何款項，則該協議書應屬原告與被告東方日星公司間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效等情。被告則以：本件由於前啟寶開發公司董事長詹益昇（亦為前啟阜建設公司董事長）未經啟寶開發公司股東會同意，私自為啟阜建設公司及其子公司共同簽署聯合擔保55億餘元之銀行本票，啟阜建設公司至90年8月因跳票而成銀行拒絕往來戶並下市，原告亦因此尚欠包含林德仁及傅浩然等地主土地價款23億元，隨之而來啟寶高爾夫球場之包含球場土地在內之全部財產遭債權人聲請法院查封，使原告公司根本無法正常經營球場，復因球場之會員眾多，原告公司及大股東啟阜建設公司為避免影響會員權益，又需兼顧傅浩然、林德仁等對原告公司還有23億元債權之地主權益，原告公司之董事會、股東會因此作成處分土地、委託經營決議之決定，原告公司乃與被告於91 年3月1 日與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書，雙方之間相關協議書均為真正，並非通謀虛偽意思表示；原告公司法代傅浩然既係依據原告公司之董事會、股東會決議而與東方日星公司簽訂土地買賣契約書、委任經營協議書，自屬有效；訴外人啟阜建設公司與原告之法代傅浩然等為謀奪經營權，雖自首與林德仁共同為此部分背信犯行，惟經法院認定為無罪，上開協議顯非通謀虛偽意思表示；況台灣高等法院100 年度上易字第196號刑事判決認定被告林德仁背信，係以「啟寶開發公司雖出售土地，卻實際未收到任何價款，當然受有損害」（詳參判決書第5 頁、倒數第14行以下），顯見並非認為原告公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書無效，而是認為94年11月15日經營權讓與協議書有效，始會認定被告林德仁未依94年11月15日經營權讓與協議書支付價款取得土地之背信行為，原告依高院100 年度上易字第196 號刑事判決請求確認原告啟寶開發公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書無效，顯無理由等語置辯。

３、查，有關被告林德仁及訴外人傅浩然所涉背信等罪，業經本院以98年度易字第174 號刑事判決及臺灣高等法院100年度上易字第196 號刑事判決確定在案，為兩造所不爭執，並有該等判決書在卷（見本院卷一第95至111 頁）可參，自堪憑採。次查，被告林德仁出席啟寶開發公司91年7月24日第2 屆董事會91年第3 次會議，該會議討論之案由五：啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜，說明①因球場出售予東方日星公司，經營主體必須變更，原啟寶高爾夫球場名稱即將撤銷；②本案買賣依約付款正常，依約執行應同意買方為主體變更，並配合用印送件。決議照案通過，配合辦理，並提報股東常會認可。嗣於同年8 月14日被告林德仁出席90年度股東常會，該會議討論之案由四啟寶高爾夫球場經營主體變更事宜執行報告，決議全體與會股東無異議通過追認；訴外人傅浩然於94年11月15日代表啟寶開發公司與東方日星公司簽立協議書，將啟寶高爾夫球場經營權移轉與東方日星公司等情，有啟寶開發公司91年7月24日第2 屆董事會91年第3 次會議議事錄、8 月14日90年度股東常會議事錄、（經營權轉讓）協議書在卷可稽（97年度偵字第336 號卷二第484 頁、第490 至491 頁、同號卷三第667 頁）；另啟寶開發公司將資金信託存放在證人李鳳蓮所申請第一商業銀行竹南分行000-00-000000 號帳戶內乙節，有信託協議書在卷可按（97年度偵字第336號卷二第625 頁），堪認該等經營權轉讓乃董事會決議後之執行結果，尚非遽認有通謀虛偽之情形。復參以台灣高等法院100 年度上易字第196 號刑事判決認定被告林德仁背信，係以「啟寶開發公司雖出售土地，卻實際未收到任何價款，當然受有損害」（詳該刑事判決書第5 頁、倒數第14行以下），足見其並非認為原告公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書無效，而係認94年11月15日經營權讓與協議書有效，並認定東方日星公司所支付之第1 期土地買賣價款及依該協議書交易流程資金流向，最終匯入訴外人傅浩然及被告林德仁帳戶等情，而犯背信等罪，此亦有高院100 年度上易字第196 號刑事判決（見本院卷一第104 至106 頁）可稽。準此，原告據以主張並請求確認原告啟寶開發公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書因通謀虛偽意思表示而無效云云，即非可採，為無理由。

４、按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」固為民法第72條所明定；惟按「民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」（最高法院69年台上字第2603號判例意旨可資參照）。原告主張訴外人傅浩然於94年11月15日各代表原告啟寶公司與被告東方日星公司所簽定之經營權讓與協議書，縱嗣後有違反該協議書契約義務之行為，然揆諸前開判例意旨，此一轉讓經營行為並無違反公序良俗，原告據以主張依民法第72條規定為無效云云，亦屬無據。

（二）原告依據民法第113 條請求被告東方日星公司『啟寶高爾夫球場』（東方日星高爾夫球場）之①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還，有無理由？又原告依據民法第28條請求被告東方日星國際興業股份有限公司與被告林德仁連帶交還上開事項，有無理由？

１、按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第113 條固定有明文。

２、惟查，原告前開主張請求確認原告啟寶開發公司與被告東方日星公司於94年11月15日經營權讓與協議書因通謀虛偽意思表示而無效，非有理由，業經認定如前；則原告依據民法第113 條回復原狀之規定，請求被告東方日星公司『啟寶高爾夫球場』（東方日星高爾夫球場）之①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還，即乏其據，應予駁回。

３、次按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，民法第28條固亦定有明文。惟依民法第28條規定乃「董事或其他有代表權之人」因執行職業所加於他人之損害，與法人連帶負賠償責任，然查，上開協議書簽署者為訴外人傅浩然代表原告公司，訴外人劉志清代表東方日星公司，被告林德仁並非被告東方日星公司之法定代表人，亦無代表東方日星公司簽署該協議書；復按諸「民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地。」（最高法院48年台上字第1501號判例意旨），縱被告林德仁因個人之犯罪行為而害及他人之權利，亦無民法第28條適用之餘地。職是，原告依民法第28條請求被告林德仁負連帶賠償責任，並請求被告東方日星公司與林德仁應連帶將新竹縣寶山鄉○○村○○路652 號啟寶高爾夫球場之①經營主體登記②球場經營管理③球場設備設施（包含臨時會館、賣店、出發站車棚、機具修理廠房、發電機房、抽水站、灑水噴罐、地上改良物之草皮、樹木、花卉、圍牆等固定設備、球場第九洞地下水井及使用權、球場第十四洞地下水井及使用水權）交還原告啟寶開發公司乙節，於法無據，亦應予駁回。

（三）原告之訴既無理由，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

（四）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。