臺灣新竹地方法院102年度審重訴字第83號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　 102年度審重訴字第83號

原告

曾文苑

訴訟代理人

彭火炎律師

訴訟代理人

張玉琳律師

複代理人

劉金英

被告

權威貿易股份有限公司即權威貿易有限公司

法定代理人

季可權

　　　　　　顧素華

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年3月3日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別定有明文。前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第26條之1並有明定。是以，清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。又按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀諸公司法第322條第1項規定亦明。查，本件被告公司原為「權威貿易有限公司」，嗣由被告公司於民國70年間向臺北市申請變更組織為「權威貿易股份有限公司」，後經臺北市政府建設局於80年3月25日以建一字第17051號公告撤銷登記在案，有被告公司自67年7月24日核准迄今變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第55至61頁），是被告公司依法即應行清算程序，而被告公司迄今未向法院聲報清算人就任程序，並有臺灣臺北地方法院函覆被告公司未聲報清算人之函文附卷可參（見本院卷第41頁），依公司法第322條規定，自應以被告公司全體董事即季可權、顧素華二人為清算人，故原告以季可權、顧素華為被告公司之法定代理人，於法有據，應予准許，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、原告起訴主張：原告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○段000○00000地號土地（以下合稱系爭土地），為擔保益進行（負責人為原告）向被告權威貿易股份有限公司（變更組織前為權威貿易有限公司）之借款，於70年8月24日設定新臺幣（下同）700萬元之最高限額抵押權予被告公司，權利存續期間為不定期限。嗣系爭抵押權設定後，被告公司未交付700萬元，無擔保債務發生，兩造間亦無債權債務關係存在，系爭抵押權自無存在之必要，而系爭抵押權之存續期間為不定期限，爰以起訴狀繕本之送達，作為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，則將來亦確定不再發生新債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而應予塗銷，為此，原告依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：如主文第一項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）原告主張其為系爭土地所有人，而系爭土地上設有系爭抵押權予被告公司之上開事實，業據其提出與所述相符之土地登記電子謄本、被告公司變更登記事項卡等件為證，而被告經合法通知，迄未到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告上開主張為真實。

（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。查，系爭土地於70年8 月24日設有最高限額擔保債權總金額700萬元、存續期間為不定期限之系爭抵押權予被告等情，有系爭土地登記電子謄本在卷可佐，則依前開說明，原告以本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，請求確定所擔保之債權，應屬合法有據，而被告並已收受該送達，亦有送達證書附卷可參，準此，應認兩造間之系爭抵押權契約應已終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確定，原告就終止契約後所發生之債務，不負擔保責任，僅對於終止系爭抵押權契約前已存在之債務負擔保責任。

（三）次按一般抵押權之成立，固以債權已存在為前提，債權若不存在，一般抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此為一般抵押權發生上（成立上）之從屬性。惟系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，且按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」（最高法院19年上字第385號判例意旨參照），亦即主張積極事實者，應就其事實負舉證責任，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任，準此而言，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定及上開判例意旨之所示，自應由其就確有此抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責。經查，系爭抵押權係屬最高限額抵押權，而兩造間之系爭抵押權契約並已終止，系爭抵押權所供擔保之債權已告確定等情，既如前述，依上開說明，苟系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，自應由被告舉證以實其說，然被告迄至本院言詞辯論終結時，均未就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在乙節，舉證以實其說，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，洵屬有據。

（四）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨、84年度台上字第167號判決參照）。承前所述，系爭抵押權雖未定有存續期限，惟原告既已合法向被告終止系爭抵押權契約，系爭抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，且兩造間於系爭抵押權存續期間，亦未發生任何擔保債權債務關係，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權應已消滅；而系爭抵押權之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告依民法第767條第1項規定，自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。

（五）綜上所述，被告公司未就系爭抵押權所擔保之債權確實存在乙節，舉證以實其說，而被告公司對原告並無任何抵押債權存在，從而，原告依據物上請求權之法律關係，訴請被告公司塗銷系爭抵押權，洵屬正當，應予准許。

四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。