臺灣新竹地方法院102年度重訴字第22號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 103 年 10 月 17 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第22號原　　　告　祭祀公業吳金吉
法定代理人　吳秉鈞
被　　　告　蔡肇保
訴訟代理人　楊隆源律師
複 代 理人　楊勝鈞
被　　　告　廣之鄉食品股份有限公司
法定代理人　田正竹
訴訟代理人　蔡榮德律師
複 代 理人　李明誌
被　　　告　范秉琳
鄧嘉惠
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103年9月19日辯論終結，判決如下：
主 文
被告蔡肇保應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示Ｂ部分面積三九點一九平方公尺之房屋拆除，並將該土地返還予原告。
被告蔡肇保應自民國九十七年二月六日起至拆除占用之地上物將第一項土地返還予原告之日止，按年給付原告新臺幣ꆼ萬零柒佰陸拾陸元。
被告廣之鄉食品股份有限公司應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示Ｃ部分面積五六點零八平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積二七點零三平方公尺之雨遮旁增建等地上物拆除，並將該土地返還予原告。
被告廣之鄉食品股份有限公司應自民國九十七年二月六日起至拆除占用之地上物將第三項土地返還予原告之日止，按年給付原告新臺幣陸萬伍仟貳佰肆拾伍元。
被告范秉琳應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示Ｅ部分面積一四點四九平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告。
被告范秉琳應自民國九十七年二月六日起至拆除占用之地上物將第五項土地返還予原告之日止，按年給付原告新臺幣壹萬壹仟ꆼ佰柒拾伍元。
被告鄧嘉惠應將坐落新竹縣新豐鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示Ｆ部分面積六點六六平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告。
被告鄧嘉惠應自民國九十七年二月六日起至拆除占用之地上物將第七項土地返還予原告之日止，按年給付原告新臺幣伍仟貳佰貳拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡肇保負擔百分之八，被告廣之鄉食品股份有限公司負擔百分之十八，被告范秉琳負擔百分之三，被告鄧嘉惠負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為被告蔡肇保供擔保後，得假執行；但被告蔡肇保如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟零貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新臺幣壹佰壹拾壹萬ꆼ仟元為被告廣之鄉食品股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告廣之鄉食品股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣ꆼ佰ꆼ拾ꆼ萬捌仟零貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五、六項於原告以新臺幣壹拾玖萬肆仟元為被告范秉琳供擔保後，得假執行；但被告范秉琳如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾捌萬壹仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七、八項得假執行；但被告鄧嘉惠如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾陸萬柒仟肆佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2、7款、第256條分別定有明文。次按原告於判決確定前，
得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4 項分別定有明文。查本件原告起訴時原列蔡肇保、范秉琳、許世凱、田正竹即紅面薑母鴨為被告，聲明請求：「一、被告蔡肇保、紅面薑母鴨應將坐落於新竹縣新豐鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上，面積416 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並賠償原告自西元1995年1月1日起至返還土地日止，按月以新台幣（下同）10萬元計算之租金。二、被告范秉琳應將坐落於系爭土地上，面積15平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並應賠償原告自1995年1月1日起至返還土地日止，按月以4,365 元計算之租金。三、被告許世凱應將坐落於系爭土地上，面積6 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並應賠償原告自1995年1月1日起至返還土地日止，按月以1,745元計算之租金。」，嗣於民國102年4月24
日勘驗期日以言詞撤回對許世凱之訴訟，復於102年7月15日以書狀追加陳蔡錦、朱明光、許世凱、鄧嘉惠、彭永頲為被告，再於102 年8 月7 日以書狀追加廣之鄉食品股份有限公司（下稱廣之鄉公司）及其法定代理人田正竹為被告，又於102 年12月6 日言詞辯論期日以言詞撤回對陳蔡錦、朱明光、彭永頲之訴訟，另追加拿坡里披薩炸雞為被告，後於102
年12月12日具狀追加田正祿為被告，並更正拿坡里披薩炸雞為拿帕里股份有限公司（下稱拿帕里公司），嗣又於103年9月19日言詞辯論期日以言詞撤回對紅面薑母鴨即田正竹、田正竹、田正祿、拿帕里公司、許世凱之訴訟，並變更聲明為：「一、被告廣之鄉公司應將所占用坐落於系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積52.54 平方公尺、Ａ１部分面積270.89平方公尺之土地返還原告。二、被告蔡肇保、廣之鄉公司應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺之房屋、Ｃ部分面積56.08平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積27.03平方公尺之雨遮旁增建等地上物拆除，將土地返還原告。三、被告范秉琳應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，四、被告鄧嘉惠應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。五、被告廣之鄉公司應自97年2月6日起至返還第一項占用之土地予原告之日止，按年給付原告1,129,159 元。六、被告蔡肇保、廣之鄉公司應自97年2月6日起至拆除占用第二項之地上物並將土地返還原告之日止，按年連帶給付原告426,974 元。七、被告范秉琳應自97年2月6日起至拆除占用第三項之地上物並將土地返還原告之日止，按年給付原告50,587元。八、被告鄧嘉惠應自97年2月6日起至拆除占用第四項之地上物並將土地返還原告之日止，按年給付原告23,251元。」。經核原告所為上開訴之變更、追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定均無不合，應予准許；至於原告所為上開訴之撤回，業得許世凱、朱明光之同意，而陳蔡錦、彭永頲、田正祿、拿帕里公司從未為本案之言詞辯論，另紅面薑母鴨即田正竹、田正竹委任訴訟代理人於期日到場，未為同意與否之表示，視為同意撤回，均符合前揭規定，均應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣系爭土地為原告所有，詎被告等無正當權源竟分別占有系爭土地之部分使用或搭建地上物使用，被告廣之鄉公司占用部分為如附圖所示Ａ部分面積52.54 平方公尺、Ａ１部分面積270.89平方公尺；被告蔡肇保、廣之鄉公司共同占用部分為如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺搭建房屋、Ｃ部分面積56.08 平方公尺搭建雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺搭建雨遮旁增建；被告范秉琳占用部分為如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺搭建地上物；被告鄧嘉惠占用部分為如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺搭建地上物，導致原告自84年起被課徵高額地價稅。原告依據民法第767 條第1 項規定，自得本於所有權之作用，依法排除侵害，爰訴請被告等拆除前開地上物，並將占用之土地返還原告。
二、另被告等明知系爭土地非其等所有，仍擅自在其上興搭違章建築物，占用原告所有之系爭土地，其占有係無權占有，並導致原告20年來被課徵高額地價稅，被告等因違章建築所得到的租金屬於不當得利，自應依不當得利之法理，支付相當於租金之不當得利與原告。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；土地法第97條、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又實施都市平均地權條例施行後，固有公告地價與自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告地價較諸自行報價為準確，爰在土地法第105 條準用同法第97條所定年息百分之十限度內，為調整租金與命為給付之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡，最高法院著有47年台上字第1827號判例。而查系爭土地公告現值每平方公尺34,912元，復面臨工商業繁榮、人行交通頻繁之一號公路，且緊臨台灣鐵路局新豐站正門出入口，則自本件訴訟往前回溯五年即自97年2 月6 日起至拆除上開地上物返還土地之日止，以系爭土地公告現值每平方公尺34,912元之年息10% 按被告占用之面積計算，被告廣之鄉公司應按年給付原告1,129,159 元；被告蔡肇保、廣之鄉公司應按年連帶給付原告426,974 元；被告范秉琳應按年給付原告50,587元；被告鄧嘉惠應按年給付原告23,251元。
三、訴之聲明：
ꆼ、被告廣之鄉公司應將所占用坐落於系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積52.54平方公尺、Ａ１部分面積270.89平方公尺之
土地返還原告。
ꆼ、被告蔡肇保、廣之鄉公司應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺之房屋、Ｃ部分面積56.08 平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺之雨遮旁增建等地上物拆除，將土地返還原告。
ꆼ、被告范秉琳應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，
ꆼ、被告鄧嘉惠應將坐落於系爭土地上，如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。
ꆼ、被告廣之鄉公司應自97年2 月6 日起至返還第一項占用之土地予原告之日止，按年給付原告1,129,159 元。
ꆼ、被告蔡肇保、廣之鄉公司應自97年2 月6 日起至拆除占用第二項之地上物並將土地返還原告之日止，按年連帶給付原告426,974 元。
ꆼ、被告范秉琳應自97年2 月6 日起至拆除占用第三項之地上物並將土地返還原告之日止，按年給付原告50,587元。
ꆼ、被告鄧嘉惠應自97年2 月6 日起至拆除占用第四項之地上物並將土地返還原告之日止，按年給付原告23,251元。
ꆼ、訴訟費用由被告等負擔。
ꆼ、請准供擔保宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告蔡肇保則以：
ꆼ、就原告主張伊所有門牌號碼新竹縣新豐鄉○○路000 號房屋（下稱193 號房屋）主體占用原告所有系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺之部分，伊固不爭執，惟請求原告容許暫緩拆除，蓋伊於94年5 月24日向訴外人陳聰賢買受坐落新竹縣新豐鄉○○段000 ○000 ○00000 地號等3 筆土地，並於94年6 月16日登記為所有權人，當時該3 筆土地上已有一棟鐵皮構造房屋即193 號房屋，據訴外人陳聰賢所言，該276 地號土地早年出租他人經營啤酒屋，嗣後才出租予紅面薑母鴨，由紅面薑母鴨自行出資建蓋193 號房屋，至於所謂紅面薑母鴨是何人，被告則未多問，陳聰賢及代表紅面薑母鴨店之人田正祿當時表明希望伊在購買該3 筆土地後，能將該3筆土地及其上之193號房屋全部出租予訴外人田正祿，伊在購買土地之餘不但多獲得一棟房屋，又可以立即有租金收入，當然是欣然接受，所以一方面將該3筆土地及其上
193號房屋所有權移轉至伊名下，另一方面即與田正祿簽立
房屋及土地租賃契約，惟因193號房屋並非伊所建蓋，購買
之時又未加以鑑測房屋四界，故伊不知道有越界建築之情，希望原告諒解目前因伊已將193號房屋出租予田正祿，租期
到105年5月31日，請原告同意將如附圖所示Ｂ部分土地暫時出租予被告，俟租期屆滿，伊即拆屋還地。
ꆼ、至於如附圖所示Ｃ、Ｄ部分之地上物，雖然被告廣之鄉公司主張Ｃ、Ｄ部分地上物之所有權已「添附」於193 號房屋，惟伊不同意，蓋Ｃ部分雨遮及Ｄ部分雨遮旁之增建係193 號房屋建蓋完成之後再增建的，並非193 號房屋之一成分，更非重要不可分的部分，拆除並不困難，自不宜因其與193 號房屋相連接，即認為已因附合而成為193 號房屋之重要成分。伊既非Ｃ、Ｄ兩部分具有拆除權能之人，原告請求伊拆除，即無理由。
ꆼ、關於原告請求損害賠償或不當得利部分：
ꆼ由於Ｃ、Ｄ部分係被告廣之鄉公司所增建，伊並不知情，並無任何故意或過失侵害原告之權利，亦未加收Ｃ、Ｄ部分之租金，因此Ｃ、Ｄ部分伊並無任何侵權行為或不當得利。
ꆼ至於Ｂ部分，伊不爭執其占用系爭土地之面積為39.19 平方公尺。惟按都市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第5 條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148 條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言。是原告以系爭土地之公告現值每平方公尺34,912元作為請求相當於租金之損害賠償或不當得利之基礎，即與上開法文規定不符。查系爭土地為綠地，且下方為水溝，原告請求以每月10萬元計算之租金顯屬過高，被告認為以系爭土地申報地價總價額年息百分之5
為宜。另租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則原告請求相當於租金之損害賠償或不當得利
，亦僅能就起訴前五年內部分為請求，其餘部分則罹於時效而消滅。
ꆼ、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、被告廣之鄉公司則以：
ꆼ、伊並未占用如附圖所示Ａ、Ａ１部分土地。
ꆼ、伊無權拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物：
193 號房屋及新竹縣新豐鄉○○段000 ○000 ○00000 地號土地係訴外人田正祿向被告蔡肇保所承租，承租時其上已經存在如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺地上物（建物主體之一部分），田正祿承租之後再交予被告廣之鄉公司經營帝王食補薑母鴨餐飲店使用，被告廣之鄉公司經被告蔡肇保同意乃在房屋前即附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺搭建玻璃構造之雨遮，並在Ｄ部分面積27.03 平方公尺搭建樓梯入口之增建部分，惟Ｃ、Ｄ部分地上物係以鋁鋼為結構，在上覆蓋鋁板及透光板，作為騎樓雨遮用途，乃與主建物相連接、添附成一體，屬於主建物之一部分。是以，Ｂ部分地上物非伊所搭建，伊自無權拆除；又Ｃ、Ｄ部分地上物之所有權均因「添附」於193號房屋主體，為屋主即被告蔡肇保所
有，故伊無權拆除。
ꆼ、原告請求拆屋部分亦有未合：
ꆼ按民法第796 條第1 項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」。如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分地上物占用到原告所有系爭土地之面積合計122.3平方公尺之情，在訴外人田正祿承租之前已存在數年之
久，原告卻毫無異議（連同Ｅ、Ｆ、Ｇ部分亦毫無異議），現應不得請求拆除。
ꆼ又系爭土地使用用途為「綠地」，已被規劃為「公共設施」，已不得申請建築使用；且如附圖所示Ｂ、Ｃ部分土地水利單位亦早已作為「溝渠」用途，則其上應已存在「公用地役權」，原告就系爭土地之所有權即應受限制，則其主張本於「所有權」而訴請拆屋還地，實無權利保護之必要。尤其Ｂ、Ｃ部分地上物大部分係坐落在「存有公用地役權之溝渠」上方，倘令被告拆屋還地，惟原告取回土地之後仍需提供給大眾使用（無法建築自用），原告亦無從獲得使用利益，但卻造成被告之重大損害，實屬「權利濫用」。
ꆼ再者，倘令被告拆除Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之建物，並將土地返還原告，則191 號、193 號房屋將形成「袋地」，無路對外連接到新興路，爾後勢必為通行權問題再起爭議，亦無法平息紛爭，且該二戶店面爾後將無法營業，損害重大。
ꆼ、退步言之，縱算原告請求拆屋還地為有理由，惟請求租金部分亦非有理由，蓋原告就系爭「存有公用地役權之溝渠」且「被規劃為公共設施」之土地，本無收益權利，不因無法使用而有受損害之虞，使用人在上使用即便可獲得若干占用利益，但原告卻不會「因此」而受有損害，是伊之使用與原告之受損二者實無因果關係。
ꆼ、退萬步言，縱算原告請求租金為有理由，惟原告請求之金額亦不應比照「一般正常土地」之租金行情計算，蓋編定為「綠地」之「公共設施」，所有權人可資利用之價值顯低於一般正常可利用之土地，又系爭土地99年當期申報現值僅7,727.2 元，原告主張之租金數額顯屬過高；且伊係自100 年 6月1 日承租193 號房屋，有被證2 租約為證，故原告請求100 年6 月1 日前之不當得利為無理由。
ꆼ、並聲明：原告之訴暨假執行聲請均請駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告范秉琳則以：
伊於92年3 月間向訴外人朱明光、朱李招妹購買門牌號碼新竹縣新豐鄉○○路000 號房屋，該屋前原為小溪流，現為縱貫馬路，左邊為大排水溝，對於如附圖所示Ｅ部分面積14.49平方公尺有占用系爭土地不爭執，惟前屋主未告知有占用
他人土地，占用系爭土地部分希望向原告承買。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、被告鄧嘉惠則以：
伊係新竹縣新豐鄉○○路00000 號房屋及所坐落土地之所有權人，伊向前手購入時不知道有無權占用的問題，購入後並無增建，現將該房屋出租給訴外人拿帕里公司，對於如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺有占用系爭土地不爭執，希望向原告承買或暫緩拆除。
ꆼ、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為原告所有，使用用途為「綠地」。
二、被告蔡肇保所有門牌號碼新竹縣新豐鄉○○路000 號房屋主體占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺，該屋由訴外人田正祿承租之後再交予被告廣之鄉公司經營帝王食補薑母鴨餐飲店使用。
三、坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺雨遮旁增建部分為被告廣之鄉公司所搭建使用。
四、被告范秉琳所有門牌號碼新竹縣新豐鄉○○路000 號房屋玻璃門以內占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺。
五、被告鄧嘉惠所有門牌號碼新竹縣新豐鄉○○路00000 號房屋玻璃門以內占用系爭土地如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺。
肆、本件爭點：
一、如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物之所有權是否已添附於193 號房屋？有拆除權能者為何人？
二、被告蔡肇保、廣之鄉公司抗辯系爭土地存在公用地役權，原告之所有權應受限制是否可採？
三、被告廣之鄉公司依民法第796條第1項之規定提出抗辯有無理由？
四、原告依民法第767條分別請求被告等拆屋還地，有無理由？
原告有無權利濫用之情？
五、原告依不當得利之法理分別請求被告等給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？
伍、本院之判斷：
一、如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物之所有權是否已添附於193 號房屋？有拆除權能者為何人？
ꆼ、按民法第811 條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要。（最高法院87年度台上字第722號判決參照）。又關於原有建築物
之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院88年度台上字第485號判決意旨參
照）。至判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，則須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之。
ꆼ、經查，坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ部分地上物乃被告廣之鄉公司以Ｃ型鋼條、烤漆浪板、活動式透明塑膠布等於 193號房屋前所增建；Ｄ部分地上物乃被告廣之鄉公司以南方松木板、植栽、泥土、砌磚、頂板（即矽酸鈣板內有部分電路）、平面烤漆板等於193號房屋前所增建等情，有被告蔡肇
保提出之現場照片3紙在卷可憑（見本院卷二第170至171頁
），且為兩造所不爭執，堪予認定。上開以南方松木板、植栽、泥土、砌磚所為之增建部分與193號房屋並無相連，且
拆除容易；頂板（即矽酸鈣板內有部分電路）、以平面烤漆板隔成之工具間、活動式透明塑膠布雖與193號房屋相連，
惟拆除容易；Ｃ型鋼條部分以氧氣火焰即可切割；以烤漆浪板所建之雨披屋簷以螺絲即可拆除，是如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物與193號房屋相連之各項物品均可輕易拆除而與193號房屋分離，並未達到需要毀損193號房屋始能分離之程度
，況如附圖所示Ｃ、Ｄ部分，係在193號房屋主體以外，為
擴充其營業使用範圍（按193號房屋現為被告廣之鄉公司經
營帝王食補薑母鴨餐飲店）而增建之半開放式空間，可直接對外通行，與193號房屋並無依存關係，具有構造上及使用
上之獨立性，揆諸上開說明，被告廣之鄉公司所增建如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物，未因附合而為193號房屋之重要成
分，仍屬獨立之建物。從而，如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物並未因添附而歸屬於被告蔡肇保所有，仍歸屬於出資搭建者即被告廣之鄉公司所有，則被告廣之鄉公司方為有權拆除如附圖所示Ｃ、Ｄ部分地上物者，洵堪認定。
二、被告蔡肇保、廣之鄉公司抗辯系爭土地存在公用地役權，原告之所有權應受限制是否可採？
ꆼ、按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決參照）。至，有公用地役關係之土地所有人，訴請「排除公共交通道路之設施，請求交還土地」，其所有權之行使，即有違反公共利益，而與民法第148 條第1 項所定權利濫用之禁止規定有違（最高法院80年度台上字第2567號判決參照），茲本件原告係請求拆除房屋、雨遮、雨遮旁增建、地上物及返還土地，即與公共利益無違，先予說明之。
ꆼ、查系爭土地使用用途為「綠地」，已被規劃為公共設施，為兩造所不爭執，並有新豐鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可按（見本院卷一第10頁），且系爭土地除遭被告等人占用之部分外，其餘部分則為道路，下方並為水利單位作為溝渠使用，道路並舖設柏油，甚至繪製路面淨空之禁制標線等情，業經證人即本件履勘測量之地政人員余奕賢到庭證述陳明（見本院卷二第87頁），並有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一第111至112頁、卷二第106至108頁），是被告蔡肇保、廣之鄉公司抗辯系爭土地有公用地役關係存在，尚非全然無據，然縱認被告上開辯解屬實，原告為系爭土地所有權人，其所有權行使固因成立公用地役關係而受限制，惟系爭土地既未經徵收，原告對於無權占有土地者，自仍得行使民法第767條之請求權，僅受有不得違反供公
眾使用目的之限制。本件原告主張被告等於系爭土地搭建房屋、雨遮、雨遮旁增建等地上物，係無權占用云云，並未違反其所有權行使應供公眾使用目的之限制，則依上開說明，自得行使其所有權能，依民法第767條規定，請求無權占有
者返還土地。
ꆼ、又按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決要旨參照）。
ꆼ、查系爭土地之使用用途固為「綠地」，且已被規劃為公共設施，並有部分為供公眾通行之道路，水利單位亦將之作為「溝渠」用途，已如前述，惟占有使用系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之人僅為被告等，並非不特定之公眾，不能成立公用地役關係，而排除真正所有權人即原告行使物上請求權，或基於不當得利法律關係請求占有人返還相當於租金之利得。是原告依民法第767條規定，請求被告等分
別拆除系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分所示之地上物後，將系爭土地返還原告，與法相合，應予准許。被告蔡肇保、廣之鄉公司抗辯其等占用系爭土地部分存在公用地役權，原告之所有權應受限制云云，難認有理。
三、被告廣之鄉公司依民法第796條第1項之規定提出抗辯有無理由？
ꆼ、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。再按單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例著有明文；易言之，沈默係單純之不作為，並非間接之意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一效力。
ꆼ、被告廣之鄉公司雖抗辯如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分地上物占用原告所有系爭土地之情，在訴外人田正祿承租之前已存在數年之久，原告卻毫無異議，現應不得請求拆除云云，惟依前開說明，被告廣之鄉公司自應就原告早已知悉被告越界建築此一有利於己之事實負舉證責任。然查，被告廣之鄉公司並未舉證證明原告究有任何舉動或特別情事，足以引起渠等正當信任，自難以原告多年單純沈默逕認為不欲行使所有物返還請求權，而有權利失效原則之適用。從而，被告廣之鄉公司依民法第796條第1項之規定提出抗辯，尚無足取。
四、原告依民法第767條分別請求被告等拆屋還地，有無理由？
原告有無權利濫用之情？
ꆼ、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。
ꆼ、查原告主張其為系爭土地之所有權人，而被告等則為系爭土地鄰地及其上建物之所有權人，並無權占用系爭土地搭建地上物使用，被告蔡肇保占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺搭建房屋；被告廣之鄉公司占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺搭建雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺搭建雨遮旁增建；被告范秉琳占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺搭建地上物；被告鄧嘉惠占用系爭土地如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺搭建地上物使用等情，業經原告提出土地登記謄本在卷可參（見本院卷一第6 頁），且為被告所不爭執，亦經本院現場履勘並囑託新竹縣新湖地政事務所測量確認無訛，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷足憑（見本院卷二第106 至108 頁、第112 頁），自堪信為真實。
ꆼ、被告雖抗辯原告請求被告等拆屋還地有權利濫用之情云云，惟查：
ꆼ按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的；但若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟如非以損害他人為主要目的，即不在該法條所定範圍內；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例意旨參照）。另民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
ꆼ查被告等所有上開地上物占用系爭土地，將該部分拆除並不影響被告等所有建物之整體結構，原告請求被告等拆除上開地上物係維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，原告請求被告拆屋還地乃權利之正當行使，無違反誠信可言，尚不能認原告依民法第767 條規定行使所有權排除侵害請求權係權利濫用，原告請求被告等拆屋還地，雖不免使被告等喪失利益，然原告並非以損害被告等為主要目的，揆諸前開說明，原告請求被告等拆屋還地並非權利濫用。
ꆼ被告復稱倘若令渠等拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分建物，並將土地返還原告，則渠等所有土地將形成袋地云云，惟此乃被告等得否另訴向原告主張袋地通行權之問題，再者，縱被告等得向原告主張袋地通行權，亦僅係得於必要時通行系爭土地，而非得逕占用土地拒絕返還。是被告前開主張，亦無可採。從而，被告等抗辯原告係權利濫用云云，尚非足採。
ꆼ、依上所述，被告蔡肇保占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺搭建房屋；被告廣之鄉公司占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺搭建雨遮、Ｄ部分面積27.03平方公尺搭建雨遮旁增建，而附圖所示Ｃ、Ｄ部分之
地上物並未添附於193號房屋，被告廣之鄉公司為有拆除權
能者，已如前述；被告范秉琳占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積14.49平方公尺搭建地上物；被告鄧嘉惠占用系爭土
地如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺搭建地上物使用，均無任何法律上原因，則原告訴請被告等分別拆除上開地上物並返還土地，為有理由。
ꆼ、另原告復主張被告廣之鄉公司占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積52.54 平方公尺、Ａ１部分面積270.89平方公尺作為停車場，應將上開土地返還原告云云，惟經本院現場履勘並囑託新竹縣新湖地政事務所測量結果，Ａ部分現況為道路，且其上繪製有道路淨空之黃色禁制標線，此觀卷附空照圖對照即明（見本院卷二第91頁），應為公眾通行所使用，至原告主張被告廣之鄉公司作為停車場使用部分並未占用系爭土地，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷足參（見本院卷二第106至108頁、第112頁），而原告復未能就此有利於己之事
實舉證以實其說，則原告主張被告廣之鄉公司應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積52.54平方公尺、Ａ１部分面積270.89平方公尺返還原告乙節，即屬無據。至於原告雖主張本院
第二次履勘時，地政事務所係以空照圖為依據製作複丈成果圖，實際應以地面測量為準，聲請本院囑託國土測量所重新勘測云云，惟本院第二次履勘時諭請地政人員依原告所指○○路000號建物旁的空地占用系爭土地部分測量後，分別標
示路邊停車格、道路部分及鐵架圍起部分之面積，並囑託職司土地丈量、登記事務之新竹縣新湖地政事務所進行占有面積、位置之測量，其度量衡當係符合國家標準，地政人員依此實際測量並繪製成土地複丈成果圖，自堪信實在，原告於本院履勘當時在場，並對法院履勘及囑託地政人員測量範圍無異議，事後方空言臆測地政人員測量有誤，惟原告並未具體指摘或提出事證證明本件測量有何技術上或計算上之疏失導致測量結果錯誤，自不得僅因該地政事務所之測量結果與其臆測結果不同且對其不利，即認測量有誤。況且，上開複丈成果圖於103年4月25日檢送本院，本院於同年月30日函知兩造閱覽，而原告亦於同年5月8日閱卷完畢，有原告閱卷申請書在卷可稽（見本院卷二第127頁），原告如認為上開複
丈鑑界之過程或結果有何不當之處，早應詳列事證、理由具狀表明，而非於5個月後言詞辯論終結後方臨時空言提出不
服之主張，要求重新測量，其行為顯然延滯訴訟，其請求自不應准許。從而，原告對於本件新竹縣新湖地政事務所之測量，既無法舉出有何不可信賴之瑕疵，其憑空指摘測量有違誤，實屬空言；此外，原告復未能提出其他具體事證以實其說，其徒然否認上開新竹縣新湖地政事務所103年1月24日複丈成果圖之正確性，其主張難謂有理，本院認為並無就此部分再行調查證據囑託測量之必要，附此敘明之。
五、原告依不當得利之法理分別請求被告等給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？
ꆼ、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。
ꆼ、查被告等既然無權占有系爭土地，故為無法律上原因，致原告未能利用土地受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告等返還其所受利益予原告；另被告等所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。
ꆼ、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條亦有明定。而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定
所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照
）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照）。依上開說明，相當於租金之利益應以申報地價為計算標準。
ꆼ、原告雖主張應以公告現值計算相當於租金之不當得利云云。惟按土地法第97條第1 項所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148 條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言（參看該條例第16條）。至於土地公告現值，乃為直轄市及縣市地政機關就轄區內土地，分別區段、地目、地價等級，經常調查地價動態及市價每年編製之土地現值表，經地價評議委員會評定後，分區公告者（同條例第46條參照），與前述因規定地價或重新規定地價所公告之地價，顯有不同，是故都市地方房屋之租金，縱未超過土地公告現值及建築物評定價額總額年息百分之十，但已超過土地申報地價（未申報者依公告地價）及建築物評定價額總額年息百分之十者，仍為法所不許（最高法院71年度台上字第3753號判決參照）。基此可知，公告地價與公告現值顯不相同，原告所引最高法院47年台上字第1827號判例為據，惟該判例係指「公告地價」，而非「公告現值」，原告尚有誤解，是相當於租金之利益應以法定地價即申報地價為準，原告主張應以公告現值計算云云，要難採取。
ꆼ、查系爭土地係位於省道上、新豐火車站附近，交通尚稱便利，目前現狀有部分為溝渠、部分為道路，被告蔡肇保占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺搭建房屋；被告廣之鄉公司占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺搭建雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺搭建雨遮旁增建，均作為經營薑母鴨餐飲店使用；被告范秉琳占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積14.49平方公尺搭建地上物，出租
予麵包店作為商業用途；被告鄧嘉惠占用系爭土地如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺搭建地上物，出租予拿帕里公司經營披薩店等情，經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第111至112頁、卷二第106
至108頁、第112頁）。足認系爭土地鄰近位置生活機能完備、交通尚屬便利，惟系爭土地使用用途為綠地，並有部分供公眾通行之道路及經水利單位作為溝渠用途，再斟酌被告等利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以按土地申報地價年息8%為計算，方為合理適當，原告主張應按公告土地現值年息10%計算，顯屬過高。
ꆼ、又按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此為最高法院所持之見解（
參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民庭
庭推總會議決定(二)、66年度第7次民庭庭推總會議決議(一)）。查被告既已提出時效抗辯，是原告得請求之損害金額
，自僅限於起訴前5年之不當得利數額，逾此部分，則罹於
時效而消滅。本件原告係於102年2月5日向本院提起訴訟，
此有原告起訴狀上本院收狀章可按（見本院卷一第3頁），
則原告請求自97年2月6日起算至拆除占用之地上物返還系爭土地之日止相當於不當得利之租金，即屬有據。而系爭土地自102年度至今申報地價為每平方公尺9,813元，此參新竹縣政府地政處網頁申報地價查詢即明，則按土地申報地價年息8%及被告等分別占用系爭土地面積計算，原告每年得分別對於被告等請求之不當得利數額如下：
ꆼ被告蔡肇保部分：
其占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺，其應給付原告之相當於租金之不當得利數額為每年30,766元（計算式：9,813元×8%×39.19＝30,766元，小數點以下四捨
五入，下同）。
ꆼ被告廣之鄉公司部分：
其占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺、Ｄ部分面積27.03 平方公尺，共83.11 平方公尺，其應給付原告之相當於租金之不當得利數額為每年65,245元（計算式：9,813元×8%×83.11＝65,245元）。
ꆼ被告范秉琳部分：
其占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺，其應給付原告之相當於租金之不當得利數額為每年11,375元（計算式：9,813元×8%×14.49＝11,375元）。
ꆼ被告鄧嘉惠部分：
其占用系爭土地如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺，其應給付原告之相當於租金之不當得利數額為每年5,228元（計
算式：9,813元×8%×6.66＝5,228元）。
ꆼ、至於被告廣之鄉公司抗辯其係自100 年6 月1 日方承租 193號房屋，故原告請求100 年6 月1 日前之不當得利為無理由云云，固據其提出被證2 租約為證（見本院卷一第127 頁）。惟查被告蔡肇保自承其係於94年5 月24日向訴外人陳聰賢買受坐落新竹縣新豐鄉○○段000 ○000 ○00000 地號等 3筆土地，並於94年6 月16日登記為所有權人，當時該3 筆土地上已有一棟鐵皮構造房屋即193 號房屋，據訴外人陳聰賢所言，193 號房屋係由紅面薑母鴨店自行出資建蓋，陳聰賢及代表紅面薑母鴨店之人田正祿並表明希望被告蔡肇保在購買該3 筆土地後，能將該3 筆土地及其上之193 號房屋全部出租予田正祿，其即與田正祿簽立房屋及土地租賃契約，本院卷一第127頁之房屋租賃契約書即係續約時所簽立等情，
而被告廣之鄉公司亦未曾予以否認，足見被告蔡肇保於94年間即將193號房屋出租予田正祿；再參被告廣之鄉公司據以
主張其係自100年6月1日方承租193號房屋之被證2租約（見
本院卷一第127、128頁），承租人亦為田正祿，足見田正祿確實係有權代表被告廣之鄉公司與被告蔡肇保締訂租約之人，則被告廣之鄉公司於94年間即已經由田正祿代表向被告蔡肇保承租193號房屋經營紅面薑母鴨店至今乙情，足堪認定
，而被證2租約固記載承租日為100年6月1日，惟該租約係換約後之新約，已據被告蔡肇保自認在卷，即不得據以認定被告廣之鄉公司係100年6月1日方承租193號房屋。是以，被告廣之鄉公司辯稱其係自100年6月1日方承租193號房屋，故原告請求100年6月1日前之不當得利為無理由云云，顯不足採
。
陸、綜上所述，被告等占有原告所有系爭土地並無正當權源，從而，原告依民法第767 條所有物返還請求權，請求被告蔡肇保應將系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積39.19 平方公尺之房屋，被告廣之鄉公司應將如附圖所示Ｃ部分面積56.08 平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積27.03 平方公尺之雨遮旁增建，被告范秉琳應將如附圖所示Ｅ部分面積14.49 平方公尺之地上物，被告鄧嘉惠應將如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺之地上物拆除，並將前開占用土地返還原告；另依民法第179
條不當得利之法律關係，訴請被告蔡肇保自97年2月6日起至返還土地日止按年給付原告30,766元，被告廣之鄉公司自97年2月6日起至返還土地日止按年給付原告65,245元，被告范秉琳自97年2月6日起至返還土地日止按年給付原告11,375元，被告鄧嘉惠自97年2月6日起至返還土地日止按年給付原告5,228 元，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。至原告於103年10月16日提出之民事言詞辯論狀，因係於言
詞辯論終結後始提出之書狀，依法本院不予斟酌，亦附此敘明。
捌、假執行之宣告：
原告及被告蔡肇保、廣之鄉公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，又本判決第7、8項所命被告鄧嘉惠應將如附圖所示Ｆ部分面積6.66平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告及應給付予原告相當於租金之不當得利數額經計算後未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，原告就此部分雖
陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，附此敘明；另本院併依民事訴訟法第392條第2項之規定依職權為被告范秉琳、鄧嘉惠酌定相當金額之擔保後，為免予假執行之宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回【本件擔保金額之計算係以被告等人占用之面積乘以公告土地現值及原告請求被告給付相當於租金之利益數額加以計算，其中關於自97年2月6日起至返還系爭土地日止，被告應按年給付相當於租金之利益，算至本件宣判日止，為6.69年（計算式：自97年2月6日起至103年10月17日共6年8月又12天，即6年又252天：6＋252÷365＝6.69，百分位
以下四捨五入），併予說明之】。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日書記官 蕭宛琴