臺灣新竹地方法院103年度勞簡上字第3號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第3號

上訴人

佳能半導體設備股份有限公司

法定代理人

村山彰一

訴訟代理人

陳彥勳律師

訴訟代理人

葉建廷律師

訴訟代理人

王師凱律師

被上訴人

陳培益

訴訟代理人

曾桂釵律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 103年1月24日本院勞工法庭102年度竹勞簡字第14號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於103年8月13日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、被上訴人陳培益自民國94年10月17日起任職於上訴人佳能半導體設備股份有限公司，後升任資訊管理課高級行政專員一職，始終盡忠職守，無任何過失。近1 年來被上訴人之主管即訴外人羅時權協理經常假藉與工作無關之隙故頻找員工麻煩，意在逼迫員工自行離職，且有員工因不堪其擾而離職。102年4月16日，上訴人公司管理課陳顯鑫副協理、人事課蘇煒庭經理忽將被上訴人工作用電腦2 台查扣，稱欲調查被上訴人是否有洩漏機密等情，被上訴人雖嚴詞否認，上訴人公司仍在未經查證情形下，由蘇煒庭經理於翌日以簡訊通知被上訴人在家待班等候指示，至同年月23日被上訴人回上訴人公司時，接獲調職書面通知，指示將調至軟體工程課( 下稱：系爭調動 )，立即更換座位，並以電子郵件通知各單位，未載任何理由，上訴人公司所為系爭調動明顯不符合內政部(74)台內勞字第328433號函所揭之調職5 項原則，違反勞動契約及勞工法令，損及被上訴人權益，被上訴人當時已口頭告知不同意此項職務調動，並於同年4 月26日寄發存證信函告知依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第6款規定終止雙方勞動契約，並請上訴人公司給付資遣費、開立非自願離職之服務證明書，而上訴人公司自承於102年4月26日收受終止函，故兩造勞動契約已於102年4月26日終止。嗣上訴人公司於同年5月3日函覆否認違法調職，後以曠職3 日為由解雇被上訴人，並於同年6月4日於新竹市政府進行勞資爭議調解時，主張其已於102年5月6日終止兩造間勞動契約。

二、被上訴人自94年10月17日起至102年4月29日止，任職於上訴人公司之工作年資為7年6個月又14日(即90.46 個月)，終止勞動契約前6個月平均薪資為新臺幣(下同)68,260元(即底薪66,460元＋伙食津貼1,800元)，爰依勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人公司給付資遣費257,283元( 計算式：68,26090.46/120.5＝257,283 )；又被上訴人亦得依勞基法第19條之規定，請求上訴人公司開立、交付非自願離職之服務證明書。

三、對於上訴人抗辯所為之陳述：

(一)系爭調動不符合內政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋之原則：

１、系爭調動非基於企業經營上所必需，且調職之形式或實質理由均欠缺合理性：

⑴上訴人辯稱新竹地區軟體工程課人力不足，基於經營上之需要必須補足人力缺口云云，乃卸責之詞，蓋若是經營上有迫切需要，為何調職時雜亂無章，完全無明確計劃，臨時發布人事調動郵件未說明調動後之職位、職稱，調動後又未給予工作，工作內容為何都不知，連座位都是臨時找來的，也無電腦可使用，調職郵件還是原告請同事幫忙印出來的。上訴人先稱調職後職稱係「軟體工程課資深工程師」，後見被上訴人主張此係由G4職等降調為G3職等，始於102年9月26日改稱調職後之職稱應係「高級工程師」(G4)。上訴人連調動後之職位為何都前後不一，尤見被上訴人陳稱調職時根本未說明調職後之職位、職稱，厥為事實，此次調職意在整肅被上訴人，非業於經營上之需求，臨訟才編造調職後之職稱。

⑵上訴人公司軟體工程課台中人員曾柏岑於2013年4 月19日預告離職時間為同年5 月19日，顯然尚有充分時間商議調職細節，被上訴人4 月16日起停班在家，尤有充分時間商討此事，惟上訴人仍繼續令被上訴人停班，並未與被上訴人商議有關曾員離職後之調職問題、說明調職之前因後果及公司有何因應及保護被上訴人之措施，而係在說完調查結果後接著表示「我們要把你調到軟體工程課」，員工如何不聯想認為這是變相的懲處。又上訴人公司如因曾柏岑預告離職而有自內部速補充人力之必要，理應開始處理內部招人或調動人員之事，但上訴人反而繼續命被上訴人在家待命，未召回，2013年4 月23日調動後亦未給予被上訴人任何工作，3 日後被上訴人即離職，此時曾柏岑尚未離職，而台中的支援卻於4 月底(曾柏岑離職前)即行停止，顯見無急迫之情事。再者，當時軟體工程課尚有2名工程師，卻在下班前不足2小時跑完員工人事異動申請書之簽署，生效日期竟為翌日，難道被上訴人之原來工作都不必交接，也不必向家人說明商量並做安排？相較之下，訴外人林于智異動時，人事異動申請日期為2012年12月18日，總經理簽署日為同年月20日，生效日為2013年1月1日，且當時軟體工程課僅有一名工程師，其中差別對待，刁難被上訴人之情不言而喻，連猶豫期間都不給予被上訴人。

⑶上訴人提出之2011年至2013年新竹人員統計表並不足以證明軟體工程課新竹區「應置人員3名」，反而呈3人狀態僅短短3 個月(2012年2月至4月)，大部分時間都是維持2 人狀態；另上訴人雖提出101年9月18日至102年4月17日購買高鐵回數票或定期票之購票憑證，充其量僅再次證明有台中人員至新竹支援，惟此並不足以證明新竹軟體工程課有增加常備人員之必要，反由其以彈性支援方式為之，適足以證明不需增加常備之人員，且軟體工程課本即屬於支援處，當然會有支援行為，其人力係整體考量，非各區單獨考量，若有支援行為即謂該被支援地區有需要增加固定常備人員，則被支援過的各區都要增加人力了。事實上，新竹區軟體工程課並無人力不足之問題，由原審被證11可知該課於2011年2月及2012年2月分別轉出姚宗元、林秀鳳等2名，顯見人員過多；2012年5月闕昌安離職，僅剩2 名人員，均未見上訴人補缺；2012年10月王智台離職，僅剩1 名人員，仍未見上訴人補缺，反而由台中人員彈性前來支援，其是否有缺人之急迫性已堪疑，嗣2012年11月29日進行內部招募，2013年1 月才自工程體系之其他課轉入林于智，軟體工程課人員回復到2名，直至今年4月24日被上訴人被調職前，上訴人均未再補缺，且曾柏岑於102年5月19日離職前，台中就已於同年5月9日結束支援新竹區，若新竹區有人力需求，理應儘可能支援到5 月19日，足見沒有立即補人之必要性。

⑷102年9月26日證人陳顯鑫證稱軟體工程課應配置3 人才夠云云，為不實在。綜合上訴人之主張可知2012年5 月軟體工程課有2 名工程師，2012年9月起至同年12月僅1人，但上訴人卻到同年11月29日才進行內部招人，並且只招1名，足證2名即足夠，若需置3人，理應招2名才是。該次招到1 人並於2013年1月轉入，該課合計有2人，此後未再見徵人。被上訴人自2013年4 月26日離職，而台中區自2013年5月起亦不再支援，維持2名工程師運作至今，上訴人到同年5 月27日才進行內、外部招人，完全看不出有何急迫性，而必需於4 月23日臨時調動被上訴人至該課，再者，上開徵人之舉應係虛應而已，否則迄今已逾5個月何以無任1人符合條件被聘用。綜上，自102年5月起至今，軟體工程課除短暫3個月為1人外，長時間係2人狀態，足證所需之常備人力為2名，至於台中人員前來支援，係因應不定時之業務需求，並非每日都支援，此由廖嘉仁、許智遠之請領車資紀錄即可知，廖嘉仁101 年9月至12日約共至新竹22天左右，許智遠102年1月至5月初約共至新竹21天，顯係彈性支援之性質；至於上訴人提出之門禁系統紀錄、台中地區人員101年9月至102年5月至新竹地區支援彙整表，除與前揭請領車資紀錄不符外，門禁系統紀錄竟有進與出的門分別為新竹、台中之怪異現象，不無被更改之可能，而彙整表係上訴人製作之私文書，被上訴人否認其真正，縱認為真，支援天數亦呈遞減狀態，可知無上訴人所述之經營上之需要及急迫性；又曾柏岑分明也有支援新竹區，上訴人提出之文件中卻均無曾柏岑。況證人嚴裕瑜於102年10 月24日到庭證稱全省各地是互相支援的，新竹地區也會支援其他地區，而查證人嚴裕瑜係2010年5月1日才從軟體工程課轉任資訊管理課，與本件調職時間相近，非如上訴人所稱時空背景相差10年，上訴人公司目前實際狀況依然如證人所證，上訴人於原審既未反駁，亦未就此訊問證人，於上訴後亦未具體說明所謂新近制度為何，與證人所述有何不同，僅泛稱「較早期之運作模式，未必能套用在其他情形」，委無足採，上訴人一再強調台中地區單向支援新竹地區，似指新竹地區絕不會支援其他地區，並以新竹地區有接受支援，故而有調職之必要，實不符專業，各地區本來因特殊案件會互相支援。

⑸上訴人公司向來補缺時會先行內部招人(自願轉調者)，且優先自相關之單位調動，招無人時才採取調職之不得已措施，例如林于智即係自工程體系的其他課別(E04 )轉入軟體工程課(E08)(按代號E即是工程體系)。又依證人陳鴻生之證述，足證上訴人公司向來確實優先自服務中心下所屬工程師徵求自願之人，且上訴人公司服務中心的調配與內轉募集是先後進行，不會同時進行，則既然101 年11月29日已公告內轉募集，顯示已無所謂之服務中心調配一事，才會公告內轉募集，訴外人林于智即係2012年11月29日募集而內轉，此為兩造於原審所不爭，上訴人於二審時始翻異前詞，主張林于智係服務中心調配出來的人，另再內轉募集一人，顯係為符其需用 3人之說詞而臨訟杜撰，委無足採，此參林于智人事異動聲請書之申請日期係在內轉募集公告後，復無客服中心尾形副總簽章即明；無論如何，上訴人最終僅增1 名工程師林于智，其既稱該次內轉募集無人有意願，復未立即進行外部招人，若有3 名人力之需求，理應於內招無人時立刻外部招人才是。系爭調動上訴人未依上述慣例處理，採跨體系之調動方式，整人之意甚明，蓋上訴人新竹地區工程體系下約有100 多名工程師，業務相關連，彼此互調乃最方便而常見，但上訴人卻捨此100 多名工程師，去調動行政體系、遠住新北市之被上訴人，其調職尤欠缺合理性，擺明係藉故逼迫被上訴人離職。縱逕採跨體系調職，亦應優先考量離開軟體工程課不久之訴外人姚宗元、林秀鳳，且林秀鳳職等低於被上訴人，姚宗元轉調後係與被上訴人同為資訊管理課同事，資歷低於被上訴人甚多，尤適合回任，但上訴人卻調動被上訴人，是上訴人之調職不僅不具必要性，亦不具合理性；上訴人雖辯稱姚宗元為公司唯一的IS系統程式撰寫及系統維護者，此項業務無適當人選可替代云云，惟只要會管理資料庫及網頁開發即可以從事此項業務，並無上訴人所述之無可取代性！再者，上訴人既稱培訓新工程師需要六個月以上時間，又有用人之急迫性，則自工程體系內調動工程師始最符經濟效益，因為不僅了解產品，亦清楚客戶廠區及設備狀況，大大縮短培植時程，但上訴人一方面稱調動被上訴人是因有人力需求之急迫性，另一方面於被上訴人2013年4 月26日離職後，遲至同年5月27日才對內招募，且招募期間僅2日，讓人深感無招募之誠意，徒具形式而已，另對外招募亦於同日為之，直至2014年5 月26日始錄用新手之葉傳智。又上訴人公司幾乎沒有從行政職轉任至工程職，或已在管理中心工作而被調回工程課之情形，上訴人卻逆向調動被上訴人，懲處之意甚明，在在顯示上訴人所謂經營上有增加人員之必要、急迫、合理性，均係臨訟之詞。

⑹上證3 為上訴人自行整理其歷次招人之紀錄，經核第一筆2013年11月20日未提出實據，其餘各筆則與原審提出之網頁、電郵相符。然系爭調職至今已一年餘，上訴人為世界知名大公司，目前臺灣失業人口眾，上訴人一年多來招不到人，令人無法置信，加上其稱招到人要培訓六個月以上，如有經營上之需要，理應儘速錄取，儘速完成培訓才是，豈有一再等待之理；甚至亦未見上訴人再努力尋求其他管道招人，僅於1111人力銀行更新招人訊息，此有被上訴人瀏覽上訴人公司網頁、各人力銀行網頁之結果可證，其中1111人力銀行部分，於103年4月25日又更新徵才資料，亦即依上證3 所載上訴人於2013年11月20日刊登後，未再刊登招人，應係為配合本件第二審訴訟之進行，才特意於103年4月25日更新，前後相距5個月。

２、系爭調職已違反兩造勞動契約：

⑴系爭調動導致被上訴人工作內容、服勞務地點、輪值等重大事項均變更，已違反兩造間勞動契約。尤有甚者，調職前被上訴人為高級行政專員，職等為G4，據上訴人主張調職後是擔任資深工程師，其職等為G3，不論從職別或職等而言，均係對被上訴人進行降調，此已屬懲處行為，惟上訴人並未說明懲處之依據為何，故降調處分即屬損害勞工權益，違反勞動契約甚明。上訴人嗣主張調職後之職稱為「高級工程師」，係為規避上開不利益，亦無足採。

⑵行政院勞委會76年12月11日(76)台勞動字第9639號函謂「勞動基準法施行細則第7條第2款規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故本案事業單位將勞工之工作時間由原來之日班更改為晝夜輪班，為勞動契約內容之變更，應由雙方自行商議決定，或經工會會員大會代表大會之決議。如勞工不同意輪班而要求依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，雇主應依同條第4 項規定發給資遣費」，依此函釋意旨，由原來之日班工作變更為白天下班後晚上需輪值，已屬勞動契約之變更，何況本件上訴人將被上訴人調為白天每個工作日均需出勤，夜間部分則與同仁輪班，每人輪一週接聽客戶電話，必要時需到客戶端服務排除障礙，其情節顯重於上開函釋之案例，自更屬勞動條件不利益之變更，已違反原來之勞動契約，上訴人不同意變更自屬有理由，自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求給付資遣費。

３、系爭調動後對被上訴人之勞動條件，已形成更不利之變更：

⑴系爭調動後之變更包括：工作地點經常需不定點至客戶廠區，不若調動前只需定點於公司內提供勞務；服務時程無法預定，需至客戶端可以運作為止；需輪流值班一週，輪值時白天上午8:30至下午5:30要上班，下班後繼續值班至翌日上午8:30，又要開始上白天班，如此狀態要持續一週，有狀況就要出外勤，即便逢例假、休息日、國定假日也同樣24小時輪值，如夜間需至客戶端排除障礙，被上訴人需再自新北市返回新竹市，影響家庭事務之安排，不若調動前固定於上午8:30至下午5:30上班、週休二日及休國定假日；需進入無塵室內，有接觸黃光、游離輻射，以及如水銀等有毒化學物質之風險等，凡此均屬不利於被上訴人之勞動條件，依行政院勞委會76年12月11日(76)台勞動字第9639號函釋舉輕明重，上訴人將被上訴人調為輪班之工作，其工作條件為更不利勞工，被上訴人不同意乃有理由。證人嚴裕瑜亦證稱：無塵室是一個危險的工作場所，除勞委會規定要上6 小時工安課外，各廠區也會再上1 次工安課，才能進入無塵室，工程師是否會接觸黃光、游離輻射伊無法確定，但認為有可能，因為無塵室裡面就是黃光，且工程師要戴臂章，如有被游離輻射感染，臂章會顯示，且無塵室內有曝光機云云，足見被上訴人之主張非虛。又強酸、強鹼之物質確實是置於無塵室內，業經證人嚴裕瑜證明屬實，其證稱伊操作的機台電腦不會接觸到，亦為事實，重點是軟體工程師需配合硬體工程師，而硬體工程師會使用到該等化學物品，軟體工程師自然也會吸入該等物質。另證人嚴裕瑜於102 年10月24日到庭證稱其2003年至2006年從事該工作時大約2個星期會被叫1次到客戶端等語，所言不實，蓋偌大的全球知名公司，豈可能全新竹地區半年僅5次(證人陳顯鑫更稱2、3個月才1次)，實為離譜。

⑵上訴人辯稱系爭調動後有給付固定5,000 元之交通貼津、輪值一日有300 元值班津貼，已就調動後之差異給予適當之補償，並未影響勞工權益，委無足採。此由上開勞委會函釋並未區分是否調動後之工資總報酬高於調動前，而異其處理，即有以見之。況實務上日輪夜班基本工資本即高於常日班，並享有夜班津貼或職務加給，乃社會週知之事實，於此勞委會認仍需徵得勞工同意。況上訴人所指上開津貼，乃包括軟體工程師在內之工程課工程師皆有，並非針對被上訴人調動後與其他工程師之差異性、不便性而為個別補償，被上訴人輪值出勤往返新北市、新竹，勢必較其他工程師更費時、費力，不可等同視之，是上訴人針對此不利並未給予協助或補償。且金錢給予非可取代其他一切不利益，對被上訴人而言，影響最大的是耗費許多在途期間及不分晝夜工作時，無法兼顧家庭婚姻、健康，此非金錢可以彌補。

⑶原審判決以「．．．惟因其值班並非在公司待命，而係可在家待臨時通知有需前往客戶端處理之必要才需外出，需外出至客戶端之頻率，依前開統計表所示約半年才1次，且任職軟體工程課員工每月會另有5,000元交通補助」為由，認為薪資及其他勞動條件未作不利益之變更，實乃對上訴人公司夜間輪班之工作內容未了解所致。查上訴人為全球知名公司，客戶群之多不在話下，輪班時要持續接聽電話，否則不會設輪班制度以服務客戶群，蓋上訴人公司不可能為了半年一次的輪值出勤而大費周章、耗費成本地建立輪值制度、相關津貼、出勤加班費請款或折抵休假制度，況公司客戶隨著銷售會年年增加，新客要服務，舊客戶仍要繼續服務，故輪值出勤的頻率只會增加，豈可能不增反減？何況所謂統計表所載內容與事實不符，被上訴人歷來有爭執，並聲請訊問證人嚴裕瑜，證人嚴裕瑜即證稱其2003年至2006年從事該工作時大約兩個星期會被叫一次到客戶端等語，99年間之輪值出勤頻率約二星期會到客戶端一次，時至今日客戶只會增加，豈可能頓減為每半年才一次？足見上訴人就輪班期間需到客戶端服務之次數，所言不實，原審就此恝置不論，逕採信有爭執之私文書記載，認事用法顯有不妥，被上訴人4、5年前任職於該課時，最多時期有每隔二天即被客戶叫到現場，而真正的值班時間都有經過管理課修飾過，俾使公司形式上看起來不違法，如被上訴人即曾白天正常上班後，接著晚上值班被客戶叫到現場去處理善後，連續工作36小時。又原審判決謂已有5,000 元補助，即無不利益，似指只要增加金錢給予，不管命勞工從事何工作皆對勞工無不利，此顯非保障勞工之旨，有其他不利條件存在即屬對勞工不利益之變更，非能以金錢取代其他不利條件，以上開勞委會之函釋案例而言，輪班者通常工酬多於日班者，但勞委會仍認為自日班改調晝夜輪班即屬勞動契約之變更，要得勞工的同意，即因此屬不利益於勞工之工作條件，故不能以多了一筆收入即謂無不利，而棄其餘勞動條件不論，只要有一不利即應得勞工同意，方為正辦。

４、系爭調動後工作與原有工作性質為被上訴人體能及技術所無法勝任：

⑴體能方面：被上訴人年近40歲，屬過胖體型，調職後之工作係到客戶端無塵室內排除機台設備各種障礙問題，還需輪值24小時接聽電話，並於夜間至客戶端排除障礙，加上被上訴人住所在新北市，在途往返的勞累，更不待言，對被上訴人實屬嚴酷。被上訴人於98年任職是項工作時未婚，現已婚，甫育有1子未滿週歲，夫妻2人需輪流分擔撫育工作，年齡、體力及家庭均不允許被上訴人從事此耗體力又需值班的工作。

⑵技術方面：被上訴人自98年起任職資訊管理課，工作內容簡言之是在服務公司內部之全體電腦使用者(對內)；而軟體工程課工程師之服務對象為客戶(對外)，係對售出之設備機台進行售後服務，二者間之差異不言而喻。而被上訴人已4 年餘未接觸產品領域，實已難以應付目前之產品設備，且機台設備之價值動輒億元，若有損及設備，豈是被上訴人所能賠償，故實無法勝任調職後之工作。

(二)上訴人辯稱被上訴人默示意思表示同意調職云云，與證人所證情狀不符，委無足採：

１、查最高法院29年上字第762 號判例要旨係謂：「所謂之默示同意，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」。換言之，所謂默示同意乃意思表示之例外狀況，應從嚴解釋，即便單純沈默都尚不足認係默示意思表示，何況本件被上訴人一再說出無法接受調職之原因、理由，顯已明示不同意。被上訴人原訂只是回去聽取調查結果，此前亦從未被詢問過調至軟體工程課之意願，聽到調職當時詫異到一時無語，但後持續提出反對意見，如果這樣即稱勞方已同意，未免太過。事實上當天證人陳顯鑫切確的語言係「我要把你調到軟體工程課」、「你不能拒絕調職」。

２、再者，上訴人於103年4月23日下午告知要調動被上訴人，隨即發電郵公告調職生效日為「103年4月24日」，被上訴人不僅於102年4月23日被告知將調職時，表示不願意調職及提出不適於調職之種種事由外，於4 月24日生效日亦再次向上司陳顯鑫、陳廉明表示不同意調職，而被上訴人提出「無法值班」，其原因即為居住新北市及家庭因素，無法夜間、假日輪值，及費長時間往返新北市、新竹市去服務客戶，因公司無意取消調職，被上訴人隨即請假，並於103年4月26日委請律師發出存證信函終止勞動契約，上訴人同日即收受該信，被上訴人實已以最快之速度堅定地告知上訴人調職不合理的原因，不願意接受調職的理由，上訴人竟謂此係在詢問調動後之輪值交通問題，已有同意調職，實荒謬離譜至極。被上訴人先後多次明示不願意接受此新工作，與最高法院判例所指之默示表示，完全不符。

３、至於換位子一事，乃102年4月23日證人陳顯鑫現場命被上訴人立刻換座子，被上訴人不願引起現場全辦公室同仁側目，勉為搬動物品，結果新位子還是證人陳鴻生臨時找到，公司完全不似急欲找人，人員隨時可以上任之狀態，證人陳顯鑫竟證稱此為關心電腦安裝情形，所述並非實情。又被上訴人於103年4月24日早上一上班就找陳廉明協理表示不接受調職，陳廉明協理因而找陳顯鑫協理前來一起談話，如謂此即有到軟體工程課報到執行勤務，未免牽強，且談話畢被上訴人是回到資訊管理課之區域，不久就辦理請假，根本無可能在軟體工程課「執勤」，此見證人陳鴻生證稱4 月24日當天沒有交付任何工作予被上訴人即明，至於其證稱伊有看到被上訴人有到他的新位置云云，與事實不符，故上訴人主張被上訴人有執勤，並主張此舉即可推知被上訴人同意調職云云，洵無足採。況被上訴人既已明確表示無法勝任此工作，即無需以其他舉動或其他情事來「推知」表意人之意思之必要，故上訴人稱換位子及安裝電腦足以推知被上訴人已同意，洵無理由。

(三)上訴人辯稱係「因應日本總公司之資安檢查，遂就上訴人公司所屬人員進行普查，以確認所有人員確實遵守上訴人公司內部之資安管理規程」云云，惟查：

１、總公司係不定時來台進行資安檢查，上訴人公司均係提供書面資料給總公司人員查看，並無所謂由IT同仁陪同進行各項點檢之事實，且被上訴人本身即為IT人員，有無做此項檢查，被上訴人知之甚明。102年4月16日上訴人大陣仗查扣被上訴人工作用電腦2 台，稱欲調查被上訴人，並命被上訴人停班至公司給予進一步指示，此種檢查方式乃絕無僅有，僅針對被上訴人1 人而已，其他人並無如此。且MP3 及電子書是存於測試機電腦，非工作電腦。音樂部分被上訴人有原版，並無違法下載問題，是合法下載供個人合理使用。又被上訴人原本可以帶書到公司，但電子書無重量、簡便、攜帶量復可無限，已是時代趨勢，即連小學都已有攜帶平版電腦上下課，原審被證15顯示之電子書名，均與工作有關之科技外文書，若被上訴人可以帶書到公司，為何不能使用電子書。故上訴人指摘之事項根本絲毫無損公司權益，全因被上訴人與羅時權協理工作上不合，又申訴羅時權協理之不法行為，才遭羅時權協理盯上，被放大檢視。顯見上訴人強冠上述例行資安檢查之名，實為掩飾、合理化其行為而已。

２、桌上型電腦確為測試用，業經證人嚴裕瑜於102年10月24 日到庭證述屬實，工作用筆電並無任何問題。另測試用電腦內有Linux 作業系統一事，確實係在測試該系統是否可用，因微軟Windows XP停止支援一事，乃全球性週知之事，可至該公司官網查閱即知，2009年4 月14日起停止主要支援，2014年4月8日將停止延伸支援，即是日起全部停止支援，上訴人亦明知，上訴人既稱公司電腦只使用微軟作業系統，則Windows XP停止支援一事至關緊要，若另購買windows 7或windows 8，以公司之電腦數量計將是一筆數百萬的成本支出，資訊管理課負責全公司人員電腦之使用，被上訴人必需先測試Linux 免費系統之可行性，再行提案，此乃份內之事，何需上面指派、交辦，況上訴人亦說不出被上訴人使用該系統有何異常或不利於公司，根本藉故整肅。

(四)由原審被證7可知上訴人給付之交通津貼為1,000元，上訴人只能主張抵銷1,000元，故上訴人主張抵銷1,167元( 即500030×7)並不正確。

貳、上訴人則以：

一、上訴人公司對被上訴人所為之系爭調動行為確有經營上之必要性，且此一調動行為在內容上亦稱合理，並符合內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號所揭示之勞工工作調動原則，足證上訴人公司並無給付資遣費或開立非自願離職證明書之義務：

(一)上訴人所為之系爭調動行為確有企業經營上之需要，且此一調動行為在內容上亦稱合理，未違反兩造間之勞動契約，茲分述如下：

１、上訴人公司軟體工程課分別設有北中南三區，各有其負責服務之地域範圍，以就近服務當地客戶為主，在此人力配置規畫下，臨時非常態性之機動支援或屬可行，然長時間固定支援其他地區業務，則須發生特殊需求。而新竹地區軟體工程課需配置3 名全職工程師始能順利執行相關業務，然因該課人員於101年5月後陸續有2 名工程師離職，難以執行日常業務，上訴人公司內部進行協調，並同意將由被上訴人之服務中心內的各單位調整出1 名人力轉任至軟體工程課，故在軟體工程課新竹地區配置3 名工程師前，暫時以台中地區人員單向支援之方式因應，以維持新竹地區人力實質上至少有2到3位軟體工程師；至於上訴人公司101 年11月29日內部轉募公告僅招募新竹地區軟體工程課人員1 名，係因在該公告作成前上訴人公司員工林于智已確定將轉任至新竹地區軟體工程課，然因林于智原有業務尚未結束，故當時預定自次年起正式轉任。然至102年4月19日，因台中地區軟體工程課工程師曾柏岑預告離職，且台中地區業務量亦開始增加等原因，始暫停要求台中地區人員北上支援新竹地區業務，並出現應盡速調派人力補充該課新竹地區缺員之必要性，上訴人公司依101 年11月29日人員內轉募集公告之內容，向外進行人力招募，惟直至103年5月底，上訴人公司就軟體工程課之第3 名工程師職缺，才招得新聘工程師1 名而獲得滿足。本件上訴人就上開為期約8 個月之業務支援所產生之相關費用遠超過本件被上訴人所請求之資遣費，顯見上訴人公司確係因新竹地區營業上之需要，經上訴人公司在公司內部招募及外部刊登求職廣告，始在內部無法以其他方式填補新竹地區軟體工程課之人力缺口之情況上，徵詢被上訴人調任至軟體工程課之意願，又102年4月26日被上訴人委任律師寄發存證信函終止兩造間之勞動關係時，上訴人公司仍希望被上訴人考慮返回工作崗位，並委託律師發函表達此一意思，直到同年5 月22日接獲新竹市政府勞工局寄發之勞資爭議調解通知確認無法挽回被上訴人，方於同年6月3日公告被上訴人離職，自非如被上訴人所稱以系爭調動行為逼迫被上訴人自行離職或不得請領資遣費。

２、上訴人已於原審提出台中地區軟體工程課人員離職預告電子郵件乙紙，佐證上訴人公司於102年4月份確實因台中地區軟體工程課員工預告離職，而出現應盡速調派人力補充該課新竹地區缺員之必要性，詎料原審判決竟謂上訴人公司對於102年4月16日至23日要求被上訴人在家待命期間突然出現之人力需求並未證明，顯然忽視上訴人於原審早已提出相關證據證明此項突發性人力需求之事實，可見原審判決實有漏未審酌相關事證之重大瑕疵。另上訴人之後仍持續向外招聘新竹地區之軟體工程師，益證上訴人公司於102年4月間確有作成系爭調動行為之經營上需求。

３、原審判決謂上訴人公司軟體工程課台中地區人員並非每日至新竹辦公室出勤，從而此一支援應屬臨時性之動態支援，而非上訴人公司主張之常態性支援，從而尚難認上訴人公司軟體工程課新竹地區確實需要配置3 名工程師云云，惟查上訴人公司就此除於原審提出交通費請領證明、門禁刷卡資料及對外招募新竹地區軟體工程師之人材招募資訊外，尚可再補充支援員工於此期間購買高鐵回數票或定期票之購票憑證，佐證除國定例假日外，上訴人公司軟體工程課台中地區人員自101年9月起之絕大部分之上班日，至少均有1 人至新竹地區支援，顯見軟體工程課新竹地區確有至少配置3 名工程師之需求，非如證人嚴裕瑜所稱臨時個案性質之「動態支援」；又上訴人公司係以營利為目的所設立之私法人，並無類似行政機關組織法就各部門所需人員職稱、資格以及人數詳加規範之規則存在，且上訴人公司基於經營上之需要，客觀上亦須因應公司業務增減而就人力或其他資源進行調整，從而較早時期之運作模式，未必能套用在其他情形，證人嚴裕瑜證述之內容乃其92年間任職於上訴人公司軟體工程課各地人力調度情形；至於上訴人公司台中地區軟體工程課有時因業務需要亦須就近服務台中地區客戶，或因休假等事由無法北上新竹支援，此亦係因應上訴人公司各地區人力需求所為之必要調度，實不應以台中地區員工非「每日」至新竹地區，即率認上訴人公司並無作成系爭調動行為之營業上必要性，則原審法院以時間前後相差近10年之人力調度情形，復以證人嚴裕瑜上開時空背景全不相符之證詞中提及其至各地支援皆屬動態支援，以及上訴人公司員工許智遠、廖嘉仁並非每日均到新竹上班等片段事實，即遽然斷言上訴人公司新竹地區於101年9月至102年4月並無人力支援需求，實嫌速斷。

４、又由證人陳顯鑫於102年9月26日到院證述之內容可知，軟體工程課如招募新工程師至少需培訓6 個月以上之時間，則102 年1至4月上訴人公司軟體工程課新竹地區雖配置2 位員工，但其中一人係於102年1月始調任至軟體工程課、先前並無相關工作經驗之林于智，實質上等同僅有2名工程師任職(內含台中地區支援之1名員工)，上訴人公司軟體工程課新竹地區之人力實屬不足，而被上訴人曾任職於軟體工程課3 年餘，是上訴人公司作成系爭調動行為確有其經營上之需要，且作成系爭調動行為前證人陳顯鑫即已詢問被上訴人有關調任至軟體工程課之意願，而102年4月23日作成系爭調動行為時，被上訴人對於調動一事均無拒絕之表示，且客觀上又配合移動座位至軟體工程課之辦公區域，隔日上午亦至軟體工程課之座位服勤務，僅詢問有關「調動後」夜間輪值所需之交通工具問題，並未就調動至軟體工程課一事表示異議，依最高法院29年上字第762 號判例意旨，參酌被上訴人形諸於外之各項舉動、及其明確知悉調動工之工作內容、僅詢問「調動後」之工作條件等情，應認被上訴人已默示同意調動至軟體工程課，自應認系爭調動行為實無違反兩造間之勞動契約關係，亦符合內政部所揭示之調動原則。系爭調動行為直至102年4月23日經與被上訴人面談後，始能確認被上訴人是否同意調動，從而上訴人公司無法預為準備相關辦公設備或指派座位，實無被上訴人所稱雜亂無章或草率侵害被上訴人尊嚴之情事；且經被上訴人同意調動至軟體工程課後，上訴人公司當日僅以電子郵件通知相關人員，以便計算被上訴人調動後之報酬，詎被上訴人竟誤指上開電子郵件係「調職公告」。

５、被上訴人最初即在上訴人公司軟體工程課任職，並於到職後約4 年時調動至資訊管理課，顯見上訴人公司內部並無不得「跨體系調動」之限制。上訴人公司不同於公務機關有不同職系相互間調動之限制，是否允許「跨體系調動」，除首先考慮調動員工之意願外，主要考量仍在於調動之員工有無履行調動後工作之能力，否則如任被上訴人所言不得「跨體系調動」，被上訴人早先又如何能由工程體系之軟體工程課調動至行政體系之資訊管理課？再者，除系爭調動行為外，上訴人公司內部亦不乏「跨體系調動」之前例，甚至亦曾有工程體系之工程師調動至業務體系擔任第一線業務員之情形，而此類情形因工程師對於上訴人公司各項產品性能極為熟悉，調動至業務體系後，更能迅速瞭解客戶之需求並向其推薦相關產品，亦減少上訴人公司培訓新手業務人員所需約6 個月之時間，從而被上訴人僅以系爭調動行為前後二個課室之「體系」不同而主張系爭調動行為係屬違法，實嫌乏據。至於上訴人公司員工姚宗元雖亦係由軟體工程課轉任至資訊管理課，然因姚宗元為上訴人公司唯一的IS系統程式撰寫及系統維護者，而該系統為上訴人公司內部資訊匯集及使用之重要平台，需有專人隨時因應狀況維護或因應新增功能要求進行程式撰寫，屬重要之業務且無其他適當之人可得替代，故上訴人公司作成系爭調動行為時並未將姚宗元列入考慮人選。

(二)系爭調動行為並未對被上訴人之薪資或其他勞動條件作不利之變更：

１、由證人嚴裕瑜於102 年10月24日到院證稱之內容可知，上訴人公司軟體工程課之工程師雖須進入客戶之無塵室，然其工作內容僅係維修「機台電腦」，並無需接觸被上訴人所稱之強酸強鹼，且證人嚴裕瑜依其個人之親身經驗，亦無法確認在客戶之無塵室內會接觸到黃光或游離輻射。另證人嚴裕瑜亦表示其自己或就其所知之其他上訴人公司人員並未因進入無塵室而因此對其健康造成任何損害，亦未見聞有上訴人公司人員因此申報職業災害，顯見被上訴人所訴系爭調動行為後，其工作條件將因此更為不利云云，實屬無稽。至於進入無塵室之人須配戴輻射偵測臂章或定期進行健康檢查，亦係所有雇主基於國家勞動安全法令所應盡之義務，亦難以此遽認系爭調動行為有何不利變更被上訴人工作條件之情事。

２、被上訴人之工作地點均在新竹地區，並未因系爭調動行為作成前後而有不同。再者，系爭調動行為並未使被上訴人由「日班」變更為「晝夜輪值」，被上訴人調動至軟體工程課後，其上班時間仍為上午8時30分至下午5時30分，僅因該課服務客戶之需求，軟體工程課之工程師需在下班時間輪值手機，必要時至客戶端排除障礙，實無當事人所稱之「日班」變更為「夜班」或「大夜班」之三班制晝夜輪值情事。而就被上訴人重視之夜間On Call 至客戶端排除障礙乙事，事實上確有夜間至客戶端進行維修服務之可能，惟依上訴人公司提出相關記錄表，平均每月約僅1次夜間On Call至客戶端外勤，且上訴人公司亦考量被上訴人家庭在台北地區且無自用小客車，故在作成系爭調動行為前，證人陳顯鑫以及陳鴻生等人在與被上訴人進行會談時，已明確表示不會要求被上訴人在客觀條件不允許的情況下於夜間至客戶端提供服務，且公司內部也會檢討修改相關規定，足證系爭調動行為並未就被上訴人之工作條件為不利變更。

３、至於調動後被上訴人顧慮至客戶端之交通工具乙節，上訴人公司亦允諾會加以協助，顯見上訴人公司就系爭調動行為確有考量被上訴人之個人因素並予以協助。且被上訴人於調動至軟體工程課後，除輪值手機時上訴人公司每日另行給付輪值手機之報酬外，被上訴人另得領取交通津貼每月5,000 元，且交通費如油資、通行費等仍可實報實銷，實已就被上訴人調動後工作內容之差異給予適當補償；另上訴人公司提供被上訴人獨立上線前之相關訓練指導、加班費及隔日休息等工作條件，足證系爭調動之勞動條件較之於調動前實更為優渥，上訴人公司未對被上訴人之薪資或其他勞動條件為更不利之變更。

(三)系爭調動行為後之工作為被上訴人之體能與技術可得勝任：查被上訴人於98年起任職於上訴人公司時，即係擔任軟體工程課之工程師，負責維修上訴人公司於客戶端之機台電腦，與系爭調動行為後預計執行之工作內容相同，應無被上訴人在工作能力及專業上所不能勝任之情形存在。且上訴人公司之新竹地區軟體工程課工程師每隔3 週需24小時輪值客戶服務電話專線1 週，輪值期間必要時確有可能在下班後、甚至深夜至客戶端現場排除軟體障礙，惟以 102年上半年度統計資料觀之，此一情形甚少發生。至於被上訴人雖主張其年齡超過40歲，體力不適於擔任此項工作云云，亦未見被上訴人提出醫學論斷證明文件以實其說，被上訴人所訴實不足憑採。

(四)綜上所陳，足證系爭調動行為確已符合內政部所揭示之勞工工作調動原則，自應認上訴人公司對被上訴人所為之工作調動確屬合法，而無給付資遣費或開立非自願離職證明書之義務。

二、上訴人公司於102年4月16日對被上訴人工作使用之電腦進行檢查，確有維護上訴人公司資訊安全之必要性，且查核結果確實發現被上訴人之電腦內儲存音樂MP3 電子檔及漫畫等與業務無關之檔案，足證被上訴人確已違反上訴人公司之資安規則：

(一)上訴人公司之資訊安全管理規程第11條「網際網路的安全使用原則」第2 項規定：「禁止使用網際網路進行與業務無關之活動或是其他不法之行為；並不得使用公司之網際網路進入網路聊天室或討論區等網站，進行與業務無關連之交談與檔案傳送行為。」，本件經上訴人公司於102年4月16日對被上訴人之工作用電腦( 包括桌上型及筆記型電腦 )進行檢查後，經確認被上訴人所使用之桌上型電腦除使用Linux 之作業系統外，硬碟中亦存有大量未經授權之音樂MP3 檔及電子書，顯已違反上訴人公司上開資安規則，惟此一違失情形尚屬輕微，實與系爭調動行為無關。

(二)由證人嚴裕瑜到院證稱之證詞復可得知，被上訴人所使用之桌上型電腦所使用之軟體確與上訴人公司其他員工所使用電腦之作業系統不同，且該電腦不受上訴人公司伺服器防火牆之管制，可能造成上訴人公司秘密資訊外流之嚴重後果，故上訴人公司在客觀上確有相當理由對被上訴人所使用之個人電腦加以檢查，至於被上訴人是否利用該電腦進行測試，並未記載於被上訴人2013年之工作目標內，且證人嚴裕瑜又證稱伊未指示、亦不知何人曾指示被上訴人進行任何測試，顯見被上訴人訴稱係為測試Linux 是否可用云云，顯屬臨訟置辯，不足憑採。

(三)上訴人公司對被上訴人工作電腦所進行之上開檢查，實與系爭調動行為無關，且上訴人公司亦僅針對被上訴人不當利用公司網際網路下載與業務無關之音樂電子檔或電子書等較輕微之違失情形加以處理，亦無被上訴人所稱以資訊安全檢查為藉口，迫使被上訴人自行離職之情事。

三、上訴人對被上訴人主張之金額請求抵銷溢付：上訴人公司最初仍希望被上訴人能接受系爭調動，故將被上訴人未到職之情形視為休假，然被上訴人仍執意主張系爭調動行為違法後，上訴人公司始迫於無奈寄發存證信函，主張於102 年5月6日終止兩造間之勞動關係。如本院認為兩造間之勞動關係於102 年4月26日即告終止時，因被上訴人於102年4月23日下午至4月29日向上訴人公司請假，故上訴人公司主張102年4月30日至同年5月6日溢付予被上訴人之薪資共為17,094元【計算式：(底薪66,460元＋伙食津貼1,800元)×(7÷30日) ＋交通津貼5000元×(7÷30日)＝17,096元】，請准予以抵銷。

四、綜上，上訴人公司對被上訴人所為之系爭調動確屬企業經營上所必要且合理之調動，並符合內政部74年9月5日台內勞字第328433號所揭之勞工工作調動原則，且無違反勞基法暨相關法令之情事，應認系爭調動確屬合法，則被上訴人依勞基法第14條第1項第6款於102年4月26日片面終止兩造間之勞動契約，即非合法終止，上訴人公司自無向被上訴人支付資遣費及開立非自願離職證明書之義務。

叁、被上訴人起訴請求：(一)上訴人應給付被上訴人257,283 元，及自起訴狀繕本送達翌日(即102年7月16日)起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。(二)上訴人應開立記載被上訴人姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間自94年10月17日起至102年4月29日止之非自願離職證明書予被上訴人。(三)第1 項聲明，請依職權宣告假執行。原審判命：(一)上訴人應給付被上訴人239,820 元，及自102年7月16日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。(二)上訴人應開立記載被上訴人姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間自94年10月17日起至102年4月26日止之非自願離職證明書予被上訴人，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造不爭執事項：

一、被上訴人自94年10月17日起任職上訴人公司擔任軟體工程課資深工程師，98年2 月調任資訊管理課，後升任為資訊管理課高級行政專員。

二、102年4月初被上訴人向上訴人管理處協理陳顯鑫報告技術主管羅時權違法閱覽他人信件、有數個不明伺服器在機房內。

三、102年4月16日上訴人以調查被上訴人電腦為由，通知被上訴人停止上班，嗣於102年4月23日通知回上訴人公司聽取調查結果，上訴人認被上訴人使用桌上型電腦內有音樂電子檔、電子書，有違資安規程。

四、上訴人於102年4月23日將被上訴人調至軟體工程課，被上訴人於同年月24日下午開始請假，並於同年4 月26日寄終止勞動之存證信函予上訴人，上訴人並於當天收受。

五、上訴人於同年5月3日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人繼續提供勞務，被上訴人並未接受、出勤，上訴人於同年月6日以被上訴人連續曠職3日以上為由，終止兩造間勞動契約。

六、自102年4月26日後，上訴人公司軟體工程課有招人，資訊管理課則未招人。

七、上訴人對於原審原證1 至7、被上訴人對於原審被證1至4、6、7 、10至16不爭執，被上訴人對於原審被證8、9之內容不爭執。

八、被上訴人離職前6個月平均薪資為68,260元。

伍、兩造之爭點：

一、上訴人於102 年4 月23日對被上訴人所為之調動，是否有違反勞動契約或勞工法令？

二、被上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，有無理由？若有理由，被上訴人得請求資遣費為何？被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，有無理由？

三、上訴人請求抵銷溢付之薪資17,094元，有無理由？

陸、本院之判斷：

一、按所謂勞動契約，依勞動基準法第2條第6款規定，係謂約定勞僱關係之契約。又依勞動基準法施行細則第7條第1款、第3 款之規定，從事之工作有關事項及工資之議定、調整，應於勞動契約中約定，準此，其變更亦應由勞雇雙方商議決定。惟勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日(74)台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」(此即所謂調動五原則)。雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。由此可知，雇主雖非不得以單方面之決定對於勞工為職務調動，惟僅限於雇主因營運或業務確有需要，而對於勞工之勞動條件，亦無不利益之變更，且係勞工能力所能勝任者始得為之，而其調動地區過遠者，並應給予協助。否則其職務及地區之調動即屬勞動契約之變更，應與勞工協商，經勞工同意後始得為之。

二、本件被上訴人主張上訴人於102年4月23日對被上訴人所為系爭調動行為不合法，故其得依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並得請求上訴人給付資遣費及開立非自願離職證明書等情，惟為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：系爭調動行為是否為上訴人公司基於企業經營上所必需？被上訴人是否同意系爭調動行為？系爭調動行為是否對上訴人之勞動條件為不利變更？茲析述如下：

(一)系爭調動行為是否為上訴人公司基於企業經營上所必需？上訴人雖辯稱新竹區軟體工程課應置人員3 人，為補足人力，故調動被上訴人至該部門，確有經營上之必要性乙節，惟查：

１、上訴人公司軟體工程部門100年至102年6 月人員異動情形為：100年1月軟體工程部門共計有姚宗元、林秀鳳、闕昌安、王智台及陳元傑等5人，姚宗元於同年2月轉出至A4，林秀鳳於101年2月林秀鳳轉至A1，101年5月闕昌安離職，101年10月王智台離職，102年1 月林于智自E4轉入，102年5月被上訴人自A4轉入，102年6月被上訴人離職，101年9月至102年4月由台中1 名人元至新竹支援等情，此有上訴人所提出軟體工程部門新竹人員計數表在卷可按(見原審卷第83頁)；又上訴人公司於101 年11月29日、102年5月27日分別公告公司內轉募集－軟體工程課要員遞補1名，於102年5月27日、6月6日、8月27日、10月1日、11月7日在網路人力銀行網站登錄軟體工程師職缺等情，有電子郵件影本在卷可按(見原審卷第137頁至第137-1頁、第221頁至第224頁)。觀之依計數表、電子郵件所示，於101年5月闕昌安離職後，軟體工程部門僅剩2人，同年10月王智台離職後至102年1 月林于智轉入前，軟體工程課人員更僅1人，至同年4月底上訴人將被上訴人轉入前，軟體工程課僅有2 人；而上訴人公司迄101年10月王智台離職新竹地區軟體工程課僅剩1人後，方於同年11月進行內轉募集1 名，則上訴人公司新竹地區軟體工程課於101年5月後僅有2 人，且亦未由其他地區派人支援，而係於同年10月王智台離職前，即新竹地區軟體工程課將僅剩1 名人力時，方由台中地區派員支援新竹地區軟體工程課至102年4月間，倘上訴人主張新竹地區軟體工程課應置人員3人乙節為真，於101年11月新竹區軟體工程課人員僅有1 名時，衡之常情，上訴人在進行內轉募集時，理應招募2 名新竹地區軟體工程課人員，何以該次內轉募集公告僅招募1 名新竹區軟體工程課人員？足見上訴人所述，要非無疑。

２、又證人即上訴人公司軟體工程課經理陳鴻生雖於本院103年5月29日準備程序期日到庭證稱：「( 問：軟體工程課人員如有不足的話，是否會先內轉募集？ )答：我們會先在公司內部提出人員需求，公司第一階段會自公司內部調配到各地區。公司有服務中心，下面分不同的處，處下面有分不同的課，像硬體維護課、軟體工程課，基本上人力調配是自服務中心或處來先做調配。」、「( 問：軟體工程課人員不足，會自服務中心或處來先做調配，此時是否會有內轉募集公告？ )答：如果是內部調配不會有內轉募集公告，因為人員都是屬於服務中心的，會互相協調，其他課有人員有調動意願或有多的人力，經主管同意就可以直接調配。如沒有此情形，就會做內轉募集公告。」、「(問：上訴人公司在101年11月29日內轉募集公告軟體工程課人員1 名，勤務地在新竹，是否表示當時新竹地區軟體工程課人員缺額為1 名？)答：101年11月時，在新竹地區軟體工程課固定人員只有1名。當時缺額是2名，因101年4月在新竹原本配置人員3 位，4月有1名離職，部門有提出人力遞補1 名的需求，往上呈報後，上面表示由服務中心內部先行調配，看其他部門是否有人員願轉至軟體工程課，當時在公司內部例行會議有提出轉調需求，但一直沒有適當人選。」、「( 問：林于智是於102年1月份轉入新竹地區軟體工程課工作，林于智是在何時表達願轉任至新竹地區軟體工程課？ )答：林于智是由服務中心內部各部門調整出來的人員。」、「(問：101年11月29日內轉招募公告1名，此職缺是否因林于智於102年1月到職而滿足？)答：沒有。第一位人員離職是101年4月，本來要自內部調整人員，但調整不出來，第二位人員離職後，同意做外部招募，要做外部招募前，要先做內部招募。林于智補的是101年4月離職人員的缺額。」、「(問：102年1 月份林于智轉入軟體工程課，請問林于智是在何時完成公司所謂的第一階段、第二階段面談？ )答：我記得是在11月底、12月初，他的部門主管有找其面談過後定案。」、「(問：內部招募無人有意願即進行外部招募，101年11月29日公告後，無人有意願，有無進行外部招募？)答：公告完後，人事部門並沒有馬上進行外部招募動作。」、「(問：上訴人公司內部有無做成101年11月29日內轉招募公告，有無區別？ )答：一般內轉公告完，如果沒有人員有意願轉任，人事單位就進行外部招募。」等語(詳本院卷第70頁至第77頁反面)，已就上訴人公司員工林于智於102年1月轉入新竹區軟體工程課係經由服務中心調配而來乙節證述明確，惟觀之上訴人提出林于智之員工人事異動申請書上記載該人事異動係於 101年12月18日申請，並於102年1月1日變更生效(詳本院卷第98頁)，則上訴人公司新竹區軟體工程課於101年10月至101年12月間僅剩1人，林于智苟係上訴人於101 年11月29日刊登內轉募集公告新竹區軟體工程課人員1 名以前，即已確定轉任至軟體工程課，應無記載其人事案係於101年12月18日提出申請，並於102年1月1日始須變動職務，且上訴人公司於101 年11月29日刊登內轉募集公告新竹區軟體工程課人員1 名未果後，竟未再進行外部招募之處理程序，以補足短缺之人力，則上訴人主張新竹地區軟體工程課應置固定人員3 人，顯有疑義。參以證人即先前任職在上訴人公司資訊管理課之人員嚴裕瑜亦於本院103年7月14日準備程序期日到庭結證：「( 問：你得知林于智轉任軟體工程課前，有無與其談過轉任的事？ )答：有，我看到公司內轉公告之後，我曾與林于智私下聊天，因為我在軟體工程課期間，林于智曾於97年主動報名過要來軟體工程課，但當時的主管詢問我意見，我當時認為人力足夠沒有贊成。所以我看到公司內轉公告後，認為林于智是符合資格的人選可以轉軟體工程課，我才建議他去報名。」、「( 問：建議林于智報名時，其有無表示公司已將其調動至軟體工程課？ )答：沒有。」、「( 問：故你到人事異動公告後，才知道林于智轉任軟體工程課？)答：是。」、「(問：請確認是看到內轉募集公告後，才去找林于智建議其報名？)答：是。」等語(詳本院卷第115頁)，核與證人陳鴻生所述情節迥異，足見上訴人所述該公司新竹地區軟體工程課需配置3 名固定工程師始能順利執行業務云云，尚難憑採。

３、再者，上訴人雖主張於102年4月19日，因台中地區軟體工程課工程師曾柏岑預告離職，且台中地區業務量亦開始增加等原因，始暫停要求台中地區人員北上支援新竹地區業務，並出現應盡速調派人力補充該課新竹地區軟體工程課缺員之必要性，始會於102年4月23日調動被上訴人至新竹區軟體工程課等情，惟證人陳鴻生既於本院103年5月29日準備程序期日到庭證稱：「( 問：102年4月23日下午告知被上訴人要調動後，你有無直接明確交付任何一項軟體工程課工作給被上訴人？ )答：23日下午會議完後，至樓上進行位置調動，我請同部門同事與被上訴人整理位置、工作上電腦的準備。」、「( 問：被上訴人換完座位後，是否即下班？ )答：換完座位後，被上訴人有再確認工作上電腦的部分。」、「( 問：當天電腦有無找到？ )答：要等資訊管理課去準備，當天沒有準備。」、「(問：4月24日早上被上訴人有到新的位置就任？或是在舊的辦公室？ )答：當天早上他有到他新的位置。」、「(問：4月24日有無交付其任何工作？ )答：沒有。」等語(詳本院卷第76頁及其反面)，則上訴人苟有因業務上需要調動被上訴人至軟體工程課情事，衡之常情，應無不預先規劃被上訴人調動後須負責之具體工作內容，而無在調動被上訴人後翌日仍未交付被上訴人任何工作之理，從而，上訴人主張調動被上訴人至軟體工程課，確有經營上之必要性云云，亦難憑採。

４、況本件上訴人公司於102年4月12日發電子郵件通知員工將進行資安檢查，於同年月16日上訴人公司以資安檢查為由，檢查被上訴人工作用電腦2 台，並請被上訴人在家待命，至同年月23日通知被上訴人回上訴人公司並告知其工作用電腦中存有音樂MP3 、電子書軟體，旋即於當天將被上訴人調至軟體工程課，要求立即更換座位，並以電子郵件通知各單位等情，為兩造所不爭執，並有電子郵件在卷可參(詳原審卷第45頁)，則被上訴人於102年4月16日係因上訴人公司要檢查其電腦，而被通知在家待命，而於同年月23日回上訴人公司，應係被告知聽取電腦檢查結果，而上訴人亦不否認被上訴人電腦雖下載與業務無關之音樂電子檔、電子書，屬輕微之違失 (詳原審卷第190頁)，則被上訴人在上訴人檢查其電腦後，於102年4月23日返回上訴人公司聽取檢查報告時，旋即被告知遭調動至軟體工程課乙事，則上訴人在對被上訴人進行停職之資安檢查後，未向被上訴人說明調職之緣由，及上訴人未調動他人反調動被上訴人等考量因素，實難令本院排除上訴人調動被上訴人未存有不當之動機或目的之情事。

５、末查，上訴人公司於101 年11月29日公告內轉募集軟體工程課工程師1 名，而於102年1月已有員工林于智轉入，上訴人又未證明於102 年4 月16日至23日被上訴人在家待命由上訴人檢查其工作用電腦期間，軟體工程課有何突需增加人力，而需在被上訴人受告知檢查結果時，旋即調任至軟體工程課之情，是以本院實難認上訴人因營運或業務確有需要增加軟體工程課人力之情。則上訴人公司突將被上訴人調任至軟體工程課，是否確為基於企業經營所必需，即有待商榷，被上訴人主張上訴人調職欠缺合理性，應為可採。

(二)被上訴人是否同意系爭調動行為？上訴人辯稱其於102年4月23日作成系爭調動行為時，被上訴人對於調動一事均無拒絕之表示，且客觀上又配合移動座位至軟體工程課之辦公區域，隔日上午亦至軟體工程課之座位服勤務，僅詢問有關調動後夜間輪值所需之交通工具問題，並未就調動至軟體工程課乙事表示異議，應認被上訴人已默示同意調動至軟體工程課，自應認系爭調動行為實無違反兩造間之勞動契約關係云云，惟查：

１、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，此為最高法院29年上字第762 號判例所明示。是以，單純之沉默尚不得逕謂為默示之意思表示，必須有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者，方可認係默示之意思表示。

２、經查，證人即上訴人公司管理處副協理陳顯鑫於原審到庭證述：「．．．之後我繼續有跟他講公司希望他調至軟體工程課，他沒有什麼意見，之後我就請他調任後的主管部門長官【註：指陳鴻生】向他說明工作內容，有問他有何問題，或是對新工作有何意見，他說他有值班上的問題」、「( 問：當天是否是你請被上訴人立刻換座位？ )答：是的。因為他沒有表示任何意見，我認為他是同意的。(問：102年4 月24日早上被上訴人是否一上班，就找新部門的主管表示這份新工作不適合被上訴人？ )答：他有提出他的問題，他說值班沒有車子，無法值班，．．．他是有說他可能無法勝任這份工作」等語(見原審卷第113頁至第116頁)，及證人陳鴻生於本院證稱：「( 問：你與被上訴人商談時，被上訴人有無提到他離開軟體工程課一段時間，可能無法勝任，且家住台北，交通問題要夜間輪班時如何處理等事？ )答：當時他是提到離開軟體工程課一段時間，比較生疏了。他還有提到軟體工程課夜間及假日需要輪值處理客戶需求，也有提到交通問題。當時我回應實際上目前輪值是電話on call ，客戶聯絡需要時，才會有出勤狀況。被上訴人有提到他住台北．．．」等語( 見本院卷第73頁反面 )，是被上訴人經上訴人通知系爭調動行為之當下雖未明確表示反對之意見，惟被上訴人當下亦未明確應允同意公司之調職，參以公司高階主管既已表明公司希望調動員工之意，除非員工願意與公司主管直接發生衝突，或者已不擬繼續在該公司任職，衡之常情，顯難立即對主管所述表示反對，而多以緘默應對，則該單純之沉默是否得逕謂即係默示之意思表示，要非無疑，揆之上開規定，必須有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者，方可認係默示之意思表示，而被上訴人雖配合移動座位至軟體工程課之辦公區域，惟被上訴人於 102年4 月23日及24日立即以口頭表明無法勝任此工作及其原因，更於同年月26日委任律師寄發存證信函予上訴人公司，並以上訴人公司系爭調動違反勞動契約及勞工法令，作為被上訴人對其終止勞動契約之理由，此有被上訴人提出新竹英明街郵局第305 號存證信函一紙附卷可佐(詳原審卷第15頁至第22頁)，難認被上訴人已默示同意上訴人系爭調動行為。

３、參以本件上訴人公司有其經濟上優勢之地位，卻於被上訴人停職後前往上班當日告知被上訴人須調動職務，並要求被上訴人立即調整座位，而未予被上訴人較長之考慮或決定時間，兩造復未商洽調動後被上訴人之職稱或職級，難謂被上訴人已與上訴人達成勞動契約之變動合意。是上訴人辯稱被上訴人已默示同意調動至軟體工程課，自應認系爭調動行為並無違反兩造間之勞動契約關係云云，亦不足取。

(三)系爭調動行為是否對上訴人之勞動條件為不利變更？

１、按「勞動基準法施行細則第7條第2款規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故本案事業單位將勞工之工作時間由原來之日班更改為晝夜輪班，為勞動契約內容之變更，應由雙方自行商議決定，或經工會會員大會代表大會之決議。如勞工不同意輪班而要求依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，雇主應依同條第4 項規定發給資遣費」，有行政院勞委會76年12月11日(76)台勞動字第9639號函釋意旨可參。

２、經查，上訴人公司資訊管理課是管理公司內部資訊系統，不需外勤至客戶端，而軟體工程課則需到客戶端維修機台上的軟體，且需輪值，在客戶端機台軟體有問題，電話上無法排除障礙時，尚須實際前往客戶端排除障礙，軟體工程課員工每月會另外補助津貼5,000 元等情，為兩造所不爭執。參以證人嚴裕瑜於原審結證稱：我在92年9 月任職在上訴人公司軟體工程課，會外出到客戶端，是在無塵室進入無塵室前需上6 小時工安課程，無塵室是危險工作場所，有黃光，需要帶臂章，若有被游離輻射感染，臂章會顯示，無塵室有強酸強鹼，但我是操作機台上之電腦，配合硬體工程師，我不會接觸到，在無塵室內必須站立，每次進去至少約2 個小時才會出來，我在92年到95年間到約2 個星期會被客戶叫去維修機台端電腦1次，且被通知後要馬上出門等語(見原審卷第143頁背面至第146頁反面 )，及證人陳顯鑫於原審證稱：「(問：軟體工程課之值班時間及頻率為何？)答：以工程師的人數按照天數去分配，值班的時間是下午五時三十分到隔天上午八時三十分．．．」等語( 見原審卷第117頁 )，及證人陳鴻生於本院證稱：「他(按指被上訴人 )還有提到軟體工程課『夜間』及『假日』需要輪值處理客戶需求，也有提到交通問題。當時我回應實際上目前輪值是電話on call ，客戶聯絡需要時，才會有出勤狀況．．．」等語(見本院卷第73頁反面)，及上訴人於原審亦主張軟體工程課工程師需24小時輪值客戶之服務電話專線一週等語(見原審卷第40頁)，是被上訴人於系爭調動後之勞動條件變更包括：工作地點經常需不定點至客戶廠區，不若調動前只需定點於公司內提供勞務；服務時程無法預定，需至客戶端可以運作為止；需輪流值班一週，輪值時白天上午8:30至下午5:30要上班，下班後繼續值班至翌日上午8:30，又要開始上白天班，如此狀態要持續一週，有狀況就要出外勤，即便逢例假、休息日、國定假日也同樣24小時輪值，夜間需至客戶端排除障礙，不若調動前固定於上午8:30至下午5:30上班、週休二日及休國定假日等，依前揭行政院勞委會76年12月11日(76)台勞動字第9639號函釋意旨，上訴人對被上訴人為系爭調動後，被上訴人之勞動條件較之調動前更為不利，堪以認定。

３、至於上訴人辯稱系爭調動後有給付固定5,000 元之交通貼津、輪值一日有300 元值班津貼，已就調動後之差異給予適當之補償，並未影響勞工權益云云，惟衡之常情，實務上輪夜班基本工資本即高於常日班，並享有夜班津貼或職務加給，且上訴人所指上開津貼，乃包括軟體工程師在內之工程課工程師皆有，並非針對被上訴人調動後與其他工程師之差異性、不便性而為個別補償，且金錢給予非可取代其他一切精神或家庭生活上不利益，況被上訴人當時本身居住在新北市，遇輪值凌晨時刻須前往新竹地區客戶端排除障礙，惟未有大眾運輸工具可搭乘時之交通問題應如何解決，上訴人公司在調動時亦未明確告知其因應方式，是上訴人上開所辯，即難憑採。

三、縱上所述，系爭調動行為並非上訴人公司基於企業經營上所必需，且已對被上訴人之勞動條件為不利變更，而被上訴人並未同意系爭調動行為，是上訴人對被上訴人所為系爭調動不合法亦不具合理性，有損被上訴人權益，是被上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並得請求上訴人給付資遣費及開立非自願離職證明書，而上訴人主張以被上訴人所負之溢領工資及交通津貼債務與上訴人所負之債務為抵銷，亦屬有據。從而，被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項，請求上訴人應給付被上訴人239,820元，及自102年7月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及開立非自願離職證明書，均屬有據，應予准許。原審為被上訴人上開勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。