臺灣新竹地方法院103年度建字第24號

• 裁判案由: 返還溢領工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 23 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第24號原　　　告　蔡國振
訴訟代理人　吳聖欽律師
被　　　告　富森工程行即高素英
廖明志
共　　　同
訴訟代理人　沈朝標律師
上列當事人間返還溢領工程款等事件，本院於民國103 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒佰參拾柒萬肆仟參佰玖拾陸元，及自民國一百零三年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰參拾柒萬肆仟參佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1 項前段定有明文；查本件依據兩造簽訂之工程承攬合約書第13條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，有合約書在卷可按（見本院卷第12頁），是本件被告富森工程行即高素英、廖明志之住所雖非在本院轄區，惟按上開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）10,421,436元及自起訴狀繕本送達翌日起清償之日止按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國103 年6 月17日本院言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告應給付原告10,421,436元及自起訴狀繕本送達翌日起清償之日止按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上開請求之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告共同承攬原告坐落新竹縣關西鎮○○○段000000地號土地上東坡山莊A3戶之新建工程（下稱系爭工程），兩造於100 年12月29日簽定「工程承攬合約書」（下稱系爭合約），約定完工期限為101 年8 月31日（合約書誤載100 年8 月31日），工程承包總價為7,800,000 元，承攬項目、規格及範圍如系爭合約估價單及設計圖說。兩造簽定系爭合約之後，被告對於工程時作時輟，致工程進度遲緩，雖經原告屢次口頭提醒、催告，被告並無改善，致嚴重遲誤完工期限，直到102 年5 月中旬仍無法完成工程，遲誤8 個月有餘。系爭工程進度嚴重延誤，原告原已傾向終止承攬契約，惟被告向原告保證給予其最後1 次機會，一定依限完成原告未竟之工程，如未能完成，遲延完工之違約罰款起算日回溯至原系爭合約所定之101 年8 月31日，原告方同意給予最後1 次機會，遂於102 年5 月18日與被告簽定「合約書」（下稱增補書）。而增補書開宗明義即確認「茲因甲方（即原告）委託乙方（按被告）建築農舍已超出原合約（合約名稱為工程承攬合約書，以下簡稱前合約）之完工期限，雙方特依後續工程訂定此合約（以下簡稱本合約），並逐條列於以下」等語。依此可認，被告確實遲誤系爭合約之完工期限。另參社團法人新竹市建築師公會新竹縣關西鎮○○○段000000地號新建農舍鑑定報告書（下稱鑑定報告）附件8 現場照片可知，現場舉凡房間、廁所、餐廳、車庫、客廳、地板、天花板等等內裝均未完成，工作物散落各處，足證被告確實遲誤系爭合約之完工期限。
㈡兩造簽定增補書時，為免被告施工消極之故態復萌，因此於增補書第2 條工程項目表明確約定各項工程內容及完工期限，其工程項目包括：2 、3 樓外觀與防水工程等17項，並且確認於7,800,000 元外，加上被告建議施作之工程項目，全部工程款總計為10,580,000元〈10,450,000＋130,000 （2
、3 樓Low-E 玻璃款）〉，惟被告竟連工程項目第1 項即2
、3 樓外觀與防水工程均無法於期限102 年6 月18日完成，被告明顯有負原告之委任。原告忍無可忍遂於102 年7 月8
日委請律師發函終止雙方系爭合約及增補書。被告於同年月16日接獲存證信函後竟砌詞推諉責任於原告，指稱未如期完工乃原告責任云云，適102 年7 月13日蘇力颱風侵台，系爭工程一樓至三樓均有裂隙瑕疵無法防水，雨水自滲漏水處漫延至各樓層，造成房屋損害更形嚴重，原告遂於同年月30日委託律師寄發存證信函通知被告限期修補，被告均置之不理，原告於102 年8 月19日委託律師寄發存證信函通知被告將自行修補並請求被告給付修補之必要費用。原告為免系爭房屋因風雨持續造成損害，有另行發包施工之急迫必要，於102 年8 月19日具狀向鈞院聲請就系爭工程已施工部份之價值及瑕疵修補費用為何，囑託社團法人新竹市建築師公會鑑價保全被告施工現況，俾免原告另行發包施工之後，無法證明被告溢領工程款及瑕疵修補之必要費用之數額，經本院民事庭以102 年度全字第35號裁定准予證據保全並函請社團法人新竹市建築師公會鑑定在案。
㈢被告應給付原告10,421,436元：
⒈被告溢領工程款2,953,141 元，另瑕疵修補必要費用1,374,215元，兩項金額合計為4,327,356 元：
被告已受領工程款8,450,000 元，然已施作之工程價值遠未達此金額，鑑定報告認為：…現場已完工之工程費為5,496,859 元，本工程剩餘價值為已完工工程費百分之75即4,122,644 元（0000000 ×75％＝0000000 ）。系爭工程
瑕疵修補費用即為1,374,215 元（0000000 －0000000 ＝0000000 ）。被告已收取8,450,000 元工程款，溢領工程款2,953,141 元（0000000 －0000000 ＝0000000 ）。以上，被告應返還原告溢領工程款2,953,141 元及瑕疵修補費用1,374,215 元，總計4,327,356 元。
⒉被告應給付原告違約金6,094,080元：
增補書第5 條罰則約定「乙方對於本合約第2 條工程項目表所列之工程，如任一單項工程未能於該項工程之施工期限內完成，則視為乙方未能如期完成全部工程，乙方必須無條件支付罰款。罰款金額依前契約之約定，惟罰款起始日以原合約所定之施工完成日算起。且罰款終止始日以本合約解除為止，但若雙方發生訴訟，則罰款終止始日以法院最終審判日為止」；而系爭合約第8 條罰則約定「工程未能如期完工，乙方應按日以工程總價款千分之1 償還甲方，罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議」。依前開約定，本件工程總價款為10,580,000元，遲誤完工期限1 日罰以工程總價款之千分之1 ，起算日為系爭合約所約定之完工日即101 年8 月31日，計算至「法院最終審判日」，因不知本件訴訟何時定讞，暫計算至103 年3 月31日時止，被告共遲誤576 日，被告應給付原告違約金6,094,080 元（計算方式：10,580,000×576/1000＝6,
094,080 ）。
⒊合計前述金額，被告應給付原告10,421,436元。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱因為原告變更、追加工程項目致工程遲誤完工云云，然原告於兩造簽訂增補書之前，因被告之建議，原告同意變更屋頂瓦片材質，但變更當時被告工程進度僅到1
樓層板附近，故不影響工期；另被告又建議追加施作3 樓陽臺，理由是可供曬棉被、衣服之用，並藉此向原告預借1,200,000 元工程款其中的1,000,000 元。然被告一直到系爭合約之完工期限101 年8 月31日以前均未動工，故列入增補書第2 條工程項目表N 項。被告指稱原告變更或追加工程，或指示施工工人施作原告自己工程項目，致延誤完工期限云云，原告否認之，就此被告應負證明責任。
⒉被告主張原告解除契約不合法云云，然原告於102 年7 月8 日委由訴訟代理人吳聖欽律師以新竹英明街530 號存證信函通知被告依民法第511 條規定及增補書第6 條第1 項約定，終止與被告所簽訂之系爭合約及增補書，並請被告返還溢領之工程款及依增補書第5 條第1 項約定，給付遲延完工之違約罰款，原告起訴狀亦同此旨。因原告並未主張解除契約，被告一再辯稱原告解除契約不合法云云，顯係誤會。
⒊被告辯稱滲漏水系颱風天災不可抗力云云，然兩造簽訂增補書後，原告一直電話、簡訊催促被告施工，原告還自己去清理現場積水，被告於現場卻連塑膠防水布防止雨水進入屋內都未處理，造成木建材浸水、腐爛，鐵件也鏽蝕，一直到102 年5 月27日被告才有回應，但也只是說要找專業人員進去估，又參照兩造間電話簡訊內容及原告於102
年7 月30日所發新竹英明街596 號存證信函，可知原告早在102 年3 、4 月間即已通知修補該存證信函附件列舉15項施工瑕疵，而該15項瑕疵全部與積水、泡水、雨水滲入、淋水、發霉有關，顯見系爭房屋積水、滲漏水情事在102 年7 月13日蘇力颱風之前，即已存在且情況嚴重。被告卻辯稱滲漏之情形，係百年難得一見之蘇力颱風造成云云，被告所辯，顯非實在！
⒋被告辯稱原告阻撓或不讓被告修補瑕疵云云，然：
⑴原告若要追究被告責任，以被告遲誤8 個月完工期限等嚴重違約情事即可以訴訟追究被告責任，根本不需要再與被告簽定增補書，是原告有何必要簽定增補書再去刁難被告？被告直到102 年5 月27日都還未進場施工，反倒是原告害怕房屋積水泡爛，自己前去防護房屋、清理積水80公升，被告應舉證證明其何時進場、做了何工程。
⑵102 年8 月5 日固有自稱「阿萬師傅」之男子及另名姓名、年籍不詳男子共2 人前系爭工程場地查看，然依兩造間之簡訊可知，原告通知被告廖明志可以進場修繕之時間，並已要求被告廖明志明確告知何時到場修繕，被告卻從未通知原告到場修繕之明確時間，卻突然以簡訊稱到場但門未開云云，其中更有星期六例假日晚間6 時56分之簡訊，明顯是刁難、耍賴不願意修繕，事實上被告是否有派人前往現場要修繕都值得懷疑。因此，原告方於102 年8 月19日委託訴訟代理人寄發存證信函通知被告因渠等未能於期限內修補瑕疵，將自行修再補向被告求償。詎被告竟斷章取義擷取部分簡訊內容，諉稱是因為原告未開門讓其進行修繕云云，被告所辯實屬推諉卸責之詞，不足採信。
⑶另依證人郭志明於103 年7 月17日到庭證述之證言可知，自102 年8 月中旬直到同年月22日第2 次抵達現場，都未完成估價報價，102 年8 月22日當日也沒有攜帶修繕之材料、設備。而原告是在102 年7 月30日寄發存證信函通知被告修補，等了被告超過半個月期間，被告均未進行修補，原告方於102 年8 月19日再寄發存證信函通知被告將自行修補求償修補費用，被告於翌日（即同年月20日）接獲原告存證信函後，才趕緊於同年月22日通知證人郭志明、柏添萬前往現場做做樣子（未估價、報價，連材料、設備都未帶），預備日後訴訟時推卸稱原告阻其修補。
⑷一般而言，收拾他人未盡瑕疵工程之工程費較為昂貴，從成本上來說，原告當然希望被告負責將瑕疵修補到好。基此，原告自不可能刁難、阻止被告修補。其次，因為被告之前施工品質及工地管理、維護品質相當糟糕，原告決定委託他人現場監工，因此除了社區安寧（社區均為木屋，平日人少，假日許多屋主會入住度假）要考慮之外，假日監工難找，縱使找到工資亦倍增，亦是原告決定假日不施工之原因之一，而1 週給予5 天施工期日，亦合情合理，被告也不須負擔假日較高之工資，於兩造均屬有利。原告等候被告超過半個月，被告平日不找人施工，反而於102 年8 月16日星期五16時6 分、同年月17日星期六18點56分傳來簡訊詢問保管鑰匙人員電話，此應是被告不想修補而故意刁難原告。退步言之，房屋若不上鎖，木料、家具可能遭竊，而證人郭志明、及柏添萬均稱工程都是與被告廖明志聯絡，並未直接與原告聯繫。故縱使被告廖明志有指示郭志明、及柏添萬到現場，但被告廖明志都未事先知會原告，自不能謂原告有何拒絕被告修補之情事。
⒌被告主張鑑定報告不可採云云，然依鑑定證人陳文欽、詹政達建築師於103 年10月14日到庭證述之證言可知，鑑定報告鑑定當時系爭房屋現況，進行實際測量及訪問建材市價，並依現場毀損情況及程度估算其折損率。佐以被告所提供之原告證物1 、2 合約書，全部的工程項目沒有標註單價，某些項目不僅單價，甚至數量也未標註，故僅能以鑑定證人所述之方式鑑定系爭房屋當時已施作之價格，而折損率是講修復費用。鑑定證人陳文欽亦證稱稱：因為我們一般是依照現場狀況，再做市價的調查，然後算出1 個價錢出來，大部份都是這樣做，沒有其他什麼方式。故鑑定證人之鑑定計算方式已是鑑定證人依其專業智識、經驗能最忠實、精確計算系爭房屋已施作價格之方式，此外系爭鑑定報告書並未有何疏漏或錯誤之處，故鑑定報告書自屬可採。
⒍被告辯稱瑕疵修補費用重複計算云云，然鑑定報告書認定：現場已完工之工程費為5,496,859 元，系爭剩餘價值為已完工工程費之百分之75即4,122,644 元（0000000 ×75
％）。則系爭工程瑕疵修補費用即為1,374,215 元（計算方式：0000000 －0000000 ＝0000000 ；或0000000 ×25
% ＝0000000 元，兩種計算方式結果相同），並無重複計算。
㈤爰依兩造合約及民法第179 條、第493 條第2 項提起本訴，並聲明：
⒈被告應給付原告10,421,436元及自起訴狀繕本送達翌日起清償之日止按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠兩造雖約定完工日期為101 年8 月31日，然訟爭工程遲延之主因，乃在於原告就2 樓牆面改變施作工法，1 樓車庫亦變更設計，追加客房、衛浴設備及工作室等工程，且原告又私下委託被告僱請之現場施工人員另行增加施工項目，始造成工程遲延。所以兩造才會另行再簽訂增補書將完工日期全部向後推遲，然原告於簽定增補書後，依舊故我，仍然不停有追加工程或提出與兩造約定所無之要求等情事，因而造成工程遲延，由上過程可知，系爭工程經原告多次變更及追加，而原告仍要求被告應依原契約所定期間完成，實屬強人所難。況由兩造增補書內容以觀，其各工程約定之完工期限係自102 年6 月18日起至同年9 月30日不等，其中陽台工程、洗衣房工程及整地排水工程還待原告通知後60日內完工，然原告卻在102 年7 月8 日即行發函終止兩造所締契約，從此拒絕被告入內施工，惟當時兩造約定之完工日期尚未屆至，且訟爭工程遲延有絕大部分責任應歸責予原告之追加工程所致，原告以被告遲延工程做為片面終止合約之理由並非合法。又滲漏之情形，被告多次委託工人到場欲維修，均係原告自己不配合始無法順利施工，因此究其工程遲延之最大主因應在原告，而非被告，原告卻無故終止兩造契約，實屬民法第148 條之權利濫用。
㈡訟爭工程遲延主因應歸責予原告，且遭原告終止當時尚未完工，並無瑕疵可言，因此原告並無請求瑕疵修補費用之餘地，又定作人雖得隨時依民法第511 條之規定終止契約，但此處之終止僅具向後失效之效力，且定作人並應賠償承攬人因契約終止所生之積極及消極損害，換言之，苟原告終止訟爭契約合法，被告因履行本件承攬契約所支出之費用及被告因原告終止契約所生之損害，均應由原告負賠償之責。原告主張增補書第5 條之罰則，作為原告請求被告給付為違約金之依據，然原告又係主張終止契約並非解除契約，觀上增補書第5 條之內容，顯然係解除契約後之違約賠償約定，兩造間既非解除契約，原告請求違約金顯然錯誤。
㈢系爭工程發生滲漏，一是因為工程尚未完工，房屋很多地方無法密合，一係遭百年難得一見之蘇力颱風帶來之豪大雨所造成，係天災所致，非因被告之施工瑕疵。退萬步言之，縱上開漏水之瑕疵與被告有關，被告亦已承諾修補，否則被告就不需三番兩次派員前往修繕，係因原告再三阻撓而無法回復原狀，且前開瑕疵既非因原告定期催告後逾期不回復，亦非不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，否則訟爭農舍之後就不會在原告另行聘工修繕下完成，因此原告殊無要求被告以金錢賠償損害之理，更何況因原告故意阻撓被告入內繼續施工及修補滲水損失，以致被告不但無法完成全部工程，也無法減輕上開房屋因滲水所生損失，因此就訟爭房屋因時間經過致使滲水材料不堪使用而使損害加劇，原告亦難卸其責，因此實不能將上開房屋之折損率全部歸責被告。
㈣社團法人新竹市建築師公會就訟爭工程所為鑑定結果及研判內容並不實在，蓋姑不論上開鑑定為原告單方所申請，並未會同被告到場勘驗，所估算之金額是否合理，且依鑑定報告之內容及鑑定人陳文欽、詹政達2 人當庭證述之內容可知，其所鑑定之現場已完工工程費並非依據依照兩造所締合約書之內容而來，僅是鑑定人依現場之狀況大約估計而來，兩者之計算基礎不一，因此鑑定人以彼等估算之價格除以訟爭工程總工程款10,580,000元所計算之完工比例百分之51.96 ，並不精確，應無足採。又如鑑定人所稱，彼等所撰上開鑑定報告所載百分之25折損率既已包含修復費用在內，則原告於起訴狀所請求之瑕疵修補費用1,374,215 元即有重複計算之情形。
㈤鑑定人僅依照現場之狀況大約估計完工比例，並非依照兩造所締合約書之內容所為，其鑑定結果已不可採，且系爭工程於102 年7 月8 日終止契約前，其建築完成之程度為何，是否有原告所稱瑕疵，均已定案，苟被告確有違約之情事，原告大可直接透過訴訟程序經由鑑定人鑑定以明實情，並無不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言，因此原告顯無事先聲請保全證據，之後再僱工破壞現場之必要，然原告聲請保全證據，之後並僱工破壞現場，以致兩造不能經由真正現場狀況獲得真相，其目的為何，難謂不啟人疑竇。又鑑定人提出之折損率百分之25，並無建築成規，且是與原告商量後決定，且鑑定人應依照法院主文來鑑定，怎可與原告商量後改變鑑定方法。參以系爭工程之總工程款雖為10,580,000元，惟原告僅給付其中8,450,000 元，而原告請求被告返還溢領工程款、瑕疵修補費用及違約金等款項，其總金額竟高達10,420,000餘元，亦即苟原告之請求成立，豈不表示原告於本件承攬工程非但不用支付被告所墊付之材料及勞務等支出，被告還得再給付原告近2,000,000 元，並不合理。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100 年12月29日簽定系爭合約，約定由被告共同承攬原告位於新竹縣關西鎮○○○段000000地號土地上東坡山莊A3戶之新建工程。
㈡兩造復於102 年5 月18日簽定增補書。
㈢原告已付工程款共8,450,000 元，付款之時間、金額明細如附表所示。
四、兩造之爭點：
㈠本件原告主張返還溢領工程款2,953,141 元是否有理由？
㈡本件原告請求被告償還瑕疵修補必要費用1,374,215 元是否有理由？
㈢本件原告請求被告賠償違約金6,094,080 元是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠兩造於100 年12月29日所簽立之系爭契約約定承攬總價為7,800,000 元，完工日期為101 年8 月31日（系爭合約誤載為100 年8 月31日），嗣又於102 年5 月18日簽訂增補書，其上記載「茲因甲方（即原告）委託乙方（按被告）建築農舍已超出原合約（合約名稱為工程承攬合約書，以下簡稱前合約）之完工期限，雙方特依後續工程訂定此合約（以下簡稱本合約），並逐條列於以下」等語，又其承攬總價變更為共10,580,000元〈10,450,000＋130,000 （2 、3 樓Low-E 玻璃款）〉等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、增補書在卷可按（見本院卷第10頁至第30頁），是以系爭工程之承攬總價為10,580,000元，且係因已逾原訂完工日期（即101 年8 月31日），兩造乃重新訂立增補書等情，堪以認定。
㈡系爭承攬契約業於102 年7 月16日由原告合法終止：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號、第2855號判例意旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照）。被告辯稱：系爭工程遲延係因原告改變施工工法、追加工程、私下委託他人增加施工項目所造成云云。惟查，兩造對於系爭工程因未於原約定之完工日期即101 年8 月31日完成，兩造乃簽立增補書，於增補書第2 條逐項列出工程項目之完工期限表，而就第2 條第1 項「二、三樓外觀與防水工程」之完工期限為102 年6 月18日，而被告自承僅完成百分之80，原告乃於同年月7 月8 日寄發存證信函通知被告終止系爭契約、增補書（詳後述）等情，有增補書、民事答辯狀在卷可按（見本院卷第25頁、第118 頁），則系爭工程確實未於完工期限內完工堪予認定，而依前述舉證責任分配原則，被告負擔舉證責任證明係因可歸責原告事由致未能於期限內完工之情，然被告復未提出其他證據證明，難謂已盡其證明責任，則被告辯稱系爭工程遲延係因原告改變施工工法、追加工程、私下委託他人增加施工項目所造成一事，難謂可採。
⒉按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。承攬契約，於承攬人債務遲延情況下，因顧慮承攬人已耗勞力、時間、資金前提下，為保護承攬人之權利，除有民法第502
條、第503 條規定者外，禁止定作人依一般債務遲延之法則解除契約，惟依民法第511 條規定，工作未完成前，定作人固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。則承攬人工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條本文業已明定。
⒊原告主張因被告遲未完成其所承攬之系爭工程，故於102
年7 月8 日寄發存證信函，向被告表示因渠等遲未完工，故終止系爭契約、增補書等語，並由被告於同年月16日收受存證信函等情，有存證信函影本、掛號回執在卷可憑（見本院卷第31頁至第36頁），被告雖辯以：原告無故終止不合法云云，然定作人本得隨時終止契約業如前述，是以系爭契約、增補書已因原告終止契約之意思表示到達被告而往後失其效力一節，堪以認定，被告前揭所辯，無足可採。
㈢本件原告主張返還溢領工程款2,953,141 元是否有理由？
⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。又民法第179 條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，即指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。系爭承攬契約、增補書固經原告合法終止，惟於終止前被告已施作之工程，原告仍有給付相當報酬之義務。
⒉原告主張：依據新竹市建築師公會鑑價結果，請求被告返還溢領工程款2,953,141 元等語，被告則辯以：新竹市建築師公會所為鑑定結果、研判內容並不實在云云。然查：⑴新竹市建築師公會鑑定報告之意見，可採為系爭工程完工比例、已完成工程價值、瑕疵修復費用之判斷基礎：①原告於102 年8 月19日向本院聲請保全證據，經本院於102 年8 月20日以102 年度全字第35號准予就系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用囑託新竹市建築師公會為鑑定，嗣新竹市建築師公會經現場會勘後，作成房屋鑑定報告書等節，經本院依職權調閱前揭卷宗核閱無誤，並為兩造所不爭執，自堪認為實在。
②按書證之形式若屬真正，即認有形式之證據力。至其實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，則應由事實審法院依其自由心證判斷（最高法院26年上字第585 號判例意旨、22年上字第2536號判例意旨參照）。查被告對於建築師公會鑑定報告之形式真正不爭執，故建築師公會鑑定報告自有形式之證據力，至屬明顯。
③再查，佐諸建築師公會為專業建築機構，與兩造當無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能；又建築師之專業為房屋建築領域，堪認其對系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用應有鑑定之專業能力；且建築師公會之鑑定流程，係指定具有鑑定專業之建築師員執行鑑定事務，而非由兩造指定之特定人員為之，足以擔保鑑定過程、結果不致偏頗；建築師公會至標的物會勘時，就標的物狀況測量、核對平面圖、拍照、紀錄等節，足徵建築師公會鑑定報告之意見，應可採為系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用之認定基礎，至為明灼。
④復按，法院得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。而就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨（最高法院79年台上字第540 號判例意旨參照）。查建築師公會鑑定報告是否可採，業經鑑定人陳文欽、詹政達於本院到庭具結說明，並經兩造詳細詰問（見本院卷第183 頁背面至第190 頁背面），顯符上開調查證據之程序要求，當屬明白。⑤準此，新竹市建築師公會鑑定報告之意見，應可採為系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用之判斷基礎，堪予確定，被告此部分所辯無足採信。
⑵新竹市建築師公會鑑定報告之結果及研判為「申請人（即原告）所提供之工程合約書並無工程項目及單價明細表，且僅以簡略平面圖充數缺乏詳細設計圖說，因此無從依合約工程項目及單價與現場施工項目核對計算完工比率，僅能依現場量測及紀錄現況工程項目之市價金額為基準與原合約總工程費比較出相對人目前完工比率為5,496,859/10,580,000＝51.96 ％。依現場完工項目數量及市價調查可研判已完工工程費（未計折損部分）為5,496,859 元」等語（見本院卷第99頁）；佐以鑑定證人陳文欽於本院結證稱：鑑定結果是我們勘查多次，依據現場現有資料作數量、項目核對，再針對市價調查、訪查單價之後做出鑑定結果，一般鑑定是依照現場狀況再作市價調查，訪價的項目很多，有施工廠商、材料商，訪價後得到結果符合行情，就做為參考資料，然後算出價錢，一般合約書會有數量、單價、總價及施工圖，但是本件沒有這些資料，數量我們是現場量測，依照現場目前做的數量去估價錢，不是估完工價，5,496,859
元是估目前現場已經完成的總工程費，鑑定報告書附件8 就是現場狀況照片，鑑定不會因會勘現場時兩造有無到場而受到影響，停工時間沒有要判斷等語（見本院卷第183 頁背面至第187 頁背面）；鑑定證人詹政達於本院結證稱：我們去現場量測、訪價、推估及現場完工狀況計算出5,496,859 元，會勘現場時兩造有無到場並不會影響我們鑑定，系爭契約、增補書沒有負詳細工程圖所以無法依據該2 契約書認定單價而作為鑑定基礎，會用訪價方式就是因為合約書沒有約定單價，依據現場工程合約無法看完工比例等語（見本院卷第187 頁背面至第190 頁），則被告就系爭工程已完工之部分價值為5,496,859 元，則被告實際就本件工程已完成部分得請求之報酬合計應為5,496,859 元，然原告卻溢付予被告2,953,141 元（計算式：8,450,000 －5,496,859 ＝2,953,141 ），參依前揭法文規定，被告就此部分溢領之款項自應予返還，是原告此部分主張為有理由，應予准許。
㈣本件原告請求被告償還瑕疵修補必要費用1,374,215 元是否有理由？
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 項、第494 前段及第495 條第1 項分別定有明文。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，因此定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決意旨參照）。依此，定作人依民法第495 條第1 項之規定，對於工程瑕疵所受損害請求承攬人賠償時，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，定作人始得請求承攬人賠償損害。
⒉原告主張：於102 年3 、4 月間即已開始以簡訊通知被告修補漏水等瑕疵，復於同年7 月30日、同年8 月19日又以存證信函通知被告修補，然被告均未告知何時進場修繕，又未通知就臨時通知已找人到場，諉稱因為原告未開門讓渠等入內修繕，被告是否有修繕之意，實讓人懷疑，原告並未有何拒絕被告修補之情等語；被告則辯以：被告有承諾修補，但多次派員前往修繕，係因原告阻撓未能修復，且室內滲水時因102 年7 月13日蘇力颱風太強所致，並非被告施工瑕疵，原告不能將系爭工程之折損要求被告全部負擔云云。經查：
⑴系爭工程有滲水、木建材浸水等情，有照片在卷可按（見本院卷第42頁至第74頁），又原告自102 年5 月19日、同年月27日分別以訊息通知被告稱「下午清了七大桶約八十公升水，終於將二樓室內窗前積水清乾，二樓木柱腳開洞後發現有泡水的鐵件有鏽蝕，內部木頭也泡水，且未上防腐漆，室內地板比室外高是泡水主因，請說明改善之道」、「連續第五天沒下雨，水泥乾了，防水工程請趕緊作」，被告廖明志於同年5 月27日回覆稱「已有專業人員去估了，第三組人今天會去，好了就動工」等語，有簡訊照片影本在卷可按（見本院卷第139 頁至第141 頁），則系爭工程之滲、漏水早於蘇力颱風之前業已存在一情，應堪認定，被告辯稱室內滲水係因天災云云，諉無足採。
⑵被告又辯稱：係原告不配合開門，才無法進入室內修繕云云，然依原告提出之簡訊內容可知：原告於102 年8
月5 日告知「我已經跟阿萬師傅會勘完，請儘速回覆修繕相關事宜與細節」，被告廖明志於同年月9 日回覆稱「我們即將進場施工，鑰匙要如何取得」，原告於同日覆稱「請回覆確切施工時間，我會找人每天去開關門並監工，鑰匙是不能交給你的」、同年月12日上午8 時49分回覆「早上8 點半開門、下午5 點半關門、假日不得施工」，被告於同年月12日16時6 分回覆稱「今早到工地門沒開，那位保管鑰匙請留電話聯絡」、同年月17日18時55分「請留保管鑰匙人員電話工人無法進場施工」、同年月19日13時27分「請留保管鑰匙人員電話工人無法進場施工」等語，有簡訊照片影本在卷可參（見本院卷第143 頁至第144 頁、第127 頁），是依兩造前揭簡訊往返可知：原告已明確告知需先通知施工時間，才會安排人員到施工現場開門讓被告修繕，惟被告並未通知原告而逕自到現場，且依據被告所提出現場照片所示（見本院卷第160 頁），施工現場較為偏僻，原告將施工現場上鎖，亦與常情無違，綜上難認原告有何阻撓被告修繕之情。又證人郭志明、栢添萬雖分別於本院審理時結證稱：102 年8 月22日上午8 時有去施工現場，但因為沒有鑰匙無法進去施工等語（見本院卷第149 頁背面、第152 頁背面），然證人郭志明亦證述稱：8 月中旬我曾和原告進入屋內，他有告知修改施工項目，但102
年8 月22日因無法進入屋內，我就聯絡廖明志，他說他聯絡屋主，要我們隔天再去，他說屋主會把鑰匙放在守衛室，但是那裡根本沒守衛我們隔天再去還是無法進入施工，當天並沒有帶材料、設備過去等語（見本院卷第149 頁背面至第150 頁）；證人栢添萬亦證稱：是被告廖明志說屋主不願意將鑰匙交給我們，屋主會叫人來開門，但還是沒人來開門，那天沒有帶材料、工具，因為要整理環境，因為進不去就沒聯絡工具、貨車進去等語（見本院卷第152 頁背面至第153 頁），是依證人郭志明、栢添萬前揭證述可知，證人聯繫對象均為被告廖明志，而非原告，而原告業已簡訊通知被告需告知確切進場時間，被告卻未為告知，逕自通知證人郭志明、栢添萬等人到施工現場，難認原告有何阻撓修繕之情事，是應認原告主張其已踐行定期催告被告修補瑕疵之程序，被告卻未為期限內為修補等語為真。
⒊又系爭工程瑕疵經新竹市建築師公會鑑定認：「因現場已停工數月且現場有嚴重滲水問題，有關瑕疵修復費用項目，經與申請人討論後，同意以折損率來計算標的物工程現有剩餘價值較符合實際。經現場多次勘查及鑑定人專業研判，本工程剩餘價值為已完工工程費之75％即0000000 ×
75％＝0000000 元」等情，有鑑定書在卷可按（見本院卷第100 頁），佐以鑑定證人陳文欽於本院結證稱：折損率百分之25係以現場堪用程度為鑑定，因為系爭建物有部分雨水會進來，致破壞材料，有部分不堪用，故以我們經驗及堪用程度所得，折損率是講修復費用，就是以折損率計算修復費用，我自己有開建築師事務所，對於建築材料行情常接觸，所以能掌握價格是否合理等語（見本院卷第184 頁至第187 頁）；證人詹政達證述稱：折損率係鑑定方法之一，扣除的百分之25是指折損殘值部分，漏水修理、材料毀壞、不堪使用均有計算在折損率內，百分之25是以現場材料損壞程度、部分完工程度、目前工地現況蓋抓比例等語（見本院卷第188 頁背面至第190 頁），是以證人陳文欽、詹政達本於建築師之專業及至現場履勘、訪價後，認現場已完工工程中之百分之25業因滲、漏水而折損，而材料、施工因折損而需修補，其需拆除、更換、修補，所花費用較全新裝置為高，乃為常情，故原告以此折損費用作為請求瑕疵修補之費用尚非無據。從而，原告請求被告賠償修補費用1,374,215 元（0000000 ×25％＝000000
0 ），為有理由，應予准許。
㈤本件原告請求被告賠償違約金6,094,080 元是否有理由？
⒈增補書第5 條第1項約定「乙方（即被告）對於本合約第2條工程項目表所列工程，如任一單項工程未能於該項工程之施工期限內完成，則視為乙方未能如期完成全部工程，乙方必須無條件支付罰款，罰款金額依前契約（即系爭契約）之約定，惟罰款起始日以原合約所訂之施工完成日算起，且罰款終止始日以本合約解除日為止，但若雙方發生訴訟，則罰款終止始日以法院最終審判日為止」、系爭契約第8 條第1 項約定「工程未能如期完工，乙方應按日以工程總價款千分之1 償還甲方（即原告）…」等語，有增補書、系爭契約在卷可按（見本院卷第28頁、第11頁），而被告就增補書第2 條第1 項「二、三樓外觀與防水工程」之完工期限為102 年6 月18日，而被告自承僅完成百分之80，原告乃於同年月7 月8 日寄發存證信函通知被告終止系爭契約、增補書等情，業如前述，則被告確有未於期限內完工之情，故原告主張依系爭契約、增補書約定，被告應給付懲罰性違約金乙節，即屬可採。
⒉系爭工程原訂完工日期為101 年8 月31日、總承攬費用為10,580,000元亦如前述，又本件原告於103 年4 月23日向本院對被告起訴等情，有起訴狀上本院戳章可證，是依前揭增補書第5 條但書約定，原告得請求至法院最終審判日，原告乃主張被告應給付101 年8 月31日起至103 年3 月31日共576 日之違約金6,094,080 元（00000000×576 ÷
1000）乙節。經核：依系爭契約、增補書約定，兩造約定逾期罰款之性質為懲罰性違約金，惟被告就其承攬人應完成工作之債務履行已達百分之51.96 ，有鑑定書在卷可參（見本院卷第99頁），本院斟酌被告就系爭工程既已完成逾半數一情，認依兩造於系爭契約約定每日，依合約總價千分之1 計算違約金，顯然過高，有失公平。應酌減為每日依合約總價千分之0.5 計算違約金，較為允當。從而，原告請求576 日則違約金合計為3,047,040 元（計算式為：576 ×00000000÷1000×0.5 ）。從而，原告主張之違
約金在3,047,040 元範圍內為有理由。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告原告溢領工程費2,953,141 元、瑕疵修補費用1,374,215 元及違約金3,047,040
元，均係以支付金錢為標的，則依上引法文規定，原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月25日）起至清償日止，按法定利率即年息百分之5 計算之利息，自屬有據
五、從而，原告請求被告償還溢領工程費2,953,141 元、瑕疵修補費用1,374,215 元及違約金3,047,040 元，共計7,374,396 元，及自103 年5 月25日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因其餘訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日民事第二庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日書記官 王恬如
附表：
┌──┬──────┬──────┬───────────┬────┐
│編號│日期 │金額（新臺幣│ 說明 │備註 │
│ │ │） │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 1 │100.12.30 │1,500,000 │簽約款，7,800,000 元之│ │
│ │ │ │30% 即2,340,000 元 │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 2 │101.01.16 │840,000元 │簽約款，7,800,000 元之│ │
│ │ │ │30% 即2,340,000 元 │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 3 │101.02.15 │1,170,000元 │第2 期款「擋土牆及地基│ │
│ │ │ │完成15% 」即1,170,000 │ │
│ │ │ │元。 │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 4 │101.04.05 │1,770,000元 │第2期款「一層板完成15%│當時僅蓋│
│ │ │ │」即1,170,000 元，加上│到1 樓層│
│ │ │ │屋頂金屬片改為瓦片追加│板，變更│
│ │ │ │款600,000 元，等於1,77│屋頂材質│
│ │ │ │0,000 元。 │不影響工│
│ │ │ │ │期。 │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 5 │101.05.29 │1,170,000元 │第3 期款「全棟結構完成│ │
│ │ │ │15% 」即1,170,000 元。│ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 6 │101.07.25 │1,000,000元 │此筆為追加3樓陽臺1,20 │詳證物2 │
│ │ │ │0,000 元並預借其中1,00│第二條工│
│ │ │ │0,000 元 │程項目表│
│ │ │ │ │N項。 │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 7 │101.12.05 │230,000元 │預借工程款 │ │
├──┼──────┼──────┼───────────┼────┤
│ 8 │101.12.05 │770,000元 │預借工程款 │ │
├──┴──────┴──────┴───────────┴────┤
│ 總計：8,450,000元 │
└─────────────────────────────────┘